Autonomía de la Voluntad, Jurisdicción y Derecho Aplicable en el Derecho Internacional Privado

Autonomía de la Voluntad

Dentro de los criterios de jurisdicción conductista, la autonomía de la voluntad es la facultad que tienen las partes de elegir los jueces o árbitros competentes.

Si se ejerce ANTES del hecho litigioso, al momento de celebrar el contrato, que es generalmente la materia disponible para la autonomía de la voluntad, se llama acuerdo de elección de foro o pacto de sumisión.
Si se ejerce una vez surgido el hecho litigioso, se llama prórroga de jurisdicción en sentido estricto, porque a todo el ejercicio de autonomía de la voluntad se puede llamar también prórroga de jurisdicción en sentido amplio.

Tratados Internacionales

Tratados de Montevideo de 1889: Nada está dicho, se supone que está implícitamente rechazado.
Tratados de Montevideo de 1940: Está expresamente rechazado el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Art. 5 del Protocolo Complementario a Todos los Tratados: Establece que ni la ley ni la jurisdicción internacional pueden ser modificadas por voluntad de las partes.
Art. 56 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1940 vigente entre Argentina, Paraguay y Uruguay: Indica la prórroga de jurisdicción en sentido explícito. Una vez surgido el hecho litigioso se puede convenir el juez o árbitro elegido por las partes siempre que el demandado lo acepte de manera positiva.
Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual 1994: Establece la autonomía de la voluntad desde el punto de vista jurisdiccional o procesal en sentido AMPLIO. Es decir, tanto antes como después de surgido el hecho litigioso, en el momento de celebrar el contrato o durante la vigencia de él, siempre que no se haya obtenido de manera abusiva. Se admite tanto el acuerdo de elección de foro como la prórroga de jurisdicción, siempre que el demandado lo acepte de manera positiva.

Fuente Interna

Tenemos como regla general la autonomía de la voluntad. En materia internacional patrimonial, las partes pueden elegir jueces competentes salvo que haya jurisdicción exclusiva argentina o que la prórroga estuviese prohibida por ley. El caso debe ser objetivamente internacional para que las partes puedan ejercer la autonomía de la voluntad. Los casos no se internacionalizan por mera subjetividad de las partes, siempre que no haya jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley (como sucede con el contrato de consumo).

Art. 2606: Establece que, en principio, la jurisdicción pactada por las partes tiene carácter exclusivo, salvo que manifiesten lo contrario.

No habiendo acuerdo válido, también se debe determinar como una cuestión previa la validez del acuerdo de elección de foro, pero no está dicho qué derecho se aplica para la validez de los efectos de ese acuerdo, como sí lo dice el Protocolo de Buenos Aires. En cuyo caso, como se trata de una cuestión procesal y a las mismas se les aplica la LEX FORI, habrá que aplicar la ley del juez o de los árbitros ante el que se haya elegido.

Teoría del Paralelismo – Forum Causae

Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940: En su art. 56 establece que las acciones personales deben entablarse ante el juez del país al cual está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Él será el competente. Por ende, ANTES de determinar el juez competente habrá que saber cuál es el derecho aplicable.

Porque será competente el juez del país cuyo derecho se aplica. Si se aplica el derecho argentino, será competente el juez argentino. Una VENTAJA de esto es que el juez aplica su propio derecho, pues él es competente, y una DESVENTAJA es que, al aplicar su propio derecho, hay un forismo al revés, y por la extraterritorialidad del derecho, lo más respetuoso del elemento extranjero es aplicarlo justamente.

En síntesis, la teoría del paralelismo supone que antes de determinar el juez competente, hay que determinar la cuestión de fondo, que es el derecho aplicable.

Litipendencia Internacional

Art. 2604: Cuando hay un juicio pendiente en el extranjero entre las mismas partes, por el mismo objeto y la misma causa, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite, siempre que la probable sentencia que dictara el juez extranjero fuese susceptible de reconocimiento en el país. Y el juicio suspendido podrá continuar en la República cuando el juez extranjero decline su jurisdicción internacional o cuando el juicio en el extranjero se extinga sin que medie resolución sobre el fondo del asunto.

Foro de Necesidad

Foro excepcional al que pueden acudir los tribunales argentinos para evitar la denegación internacional de justicia. Para evitar la incompatibilidad con principios de orden público en materia jurisdiccional, como es el acceso a la justicia, debido proceso, igualdad procesal, perspectiva de género, etc.

Se da en los casos que, para evitar la denegación internacional de justicia, excepcionalmente el juez argentino puede atribuirse jurisdicción internacional siempre que no sea razonable iniciar o exigir la iniciación de la demanda en el extranjero, cuando la causa tenga un vínculo suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

Arbitraje

El arbitraje es un método alternativo de resolución de conflictos que permite a las partes evitar la intervención judicial. Existen 2 tipos:

Ad hoc: creado para un caso específico, regido por las normas que las partes acuerden.
Institucional: gestionado por una institución arbitral bajo su reglamento, ej: el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio.

Se caracteriza por su rapidez y se basa en la autonomía de la voluntad. En el ámbito internacional, salvo pacto en contrario, se presume de derecho, aunque puede ser de equidad si las partes lo acuerdan.

El arbitraje puede pactarse mediante una «cláusula arbitral» dentro del contrato o como un «compromiso arbitral» posterior. Los árbitros no tienen poder coercitivo, por lo que no ejecutan laudos incumplidos, salvo medidas cautelares. Los laudos son inapelables, aunque admiten aclaratorias o nulidad por defectos formales.

Las fuentes son:

CIDIP I de Panamá de 1975 de arbitraje comercial internacional.
Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado, que fue la primera conferencia especializada. Esta convención se aplica a los negocios de carácter mercantil.
Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR de 1998. Rige entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Cuyo ámbito de aplicación es en contratos donde:
- Las partes tengan establecimientos en Estados parte.
- Cuando el contrato tenga contacto objetivo, jurídico o económico con más de un Estado parte.
- Cuando tenga contacto jurídico o económico con un Estado parte y se ha prorrogado jurisdicción de árbitros con sede en otro Estado parte y las partes no han manifestado su voluntad en contrario.
- Cuando el contrato no tiene contacto objetivo, jurídico o económico con un Estado MERCOSUR, las partes han establecido la sede del tribunal arbitral en el MERCOSUR y han manifestado su voluntad de aplicar el acuerdo.

El acuerdo presenta cuestiones previas que los árbitros deben resolver antes del fondo del asunto, como lo es su propia competencia (competence competence).

Por un lado, la forma del convenio arbitral regirá por el derecho del lugar de celebración. Por otro lado, la validez intrínseca se regirá por el derecho de la sede del tribunal arbitral. Por último, la capacidad de las partes se regirá por el derecho de los domicilios. Una vez resuelto todo esto, dedicados ya al fondo del litigio, los árbitros aplicarán el derecho elegido por las partes con base en el derecho internacional privado y sus principios y el derecho del comercio internacional.

Al procedimiento se le aplicará:

Si es institucional, se aplicará el reglamento del procedimiento de la institución.
Si es AD HOC, el reglamento de procedimiento de la CIAC, si es que las partes no han establecido nada.

Fuente Interna

Ley de arbitraje comercial internacional 27.449
Art. 2605: Dispone que los casos tienen que ser objetivamente internacionales para que se pueda pactar arbitraje fuera de la República. El caso, por lo tanto, tiene que ser internacional.

Si todos los contactos están en Argentina, no se puede prorrogar jurisdicción arbitral en favor de árbitros con sede en el extranjero.
Si todos los contactos (domicilio de partes, lugar de celebración, lugar de cumplimiento) están en otro país, sí se puede prorrogar jurisdicción en favor de árbitros con sede en Argentina.
También cuando el contrato tiene contacto con diversos países.

El derecho aplicable al fondo del litigio será lo que las partes hubieran establecido.

Teoría del Uso Jurídico y su Consecuencia Procesal

Esta teoría está receptada tanto en la CIDIP II de Normas Generales como en el Art. 2595 del CCCN.

Dice que aplicar derecho extranjero consiste en imitar la sentencia que con el máximo de probabilidad dictará el juez extranjero. Es decir, cuando un juez local tiene que aplicar derecho extranjero, para ser respetuoso con el mismo, debe ponerse en el lugar del juez de cuyo país tiene que aplicar. Para ello, debería exhortar a las autoridades de dicho país para que redacten la sentencia que eventualmente dictarán si el juicio está pendiente ante tus propios tribunales. Pero como esto no es posible, normalmente se recurre a jurisprudencia, doctrina o leyes extranjeras.

En otras palabras, consiste en imitar la sentencia, es decir, aplicar derecho extranjero consiste en imitar la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictará el juez extranjero en su caso.

Esta teoría está receptada en la jurisprudencia argentina en el caso TABATE, donde hay una verificación tardía que pretendía un acreedor cuyo crédito era pagadero en Francia en un concurso abierto en Argentina. Como él no había probado la reciprocidad exigida por la ley de concursos, entonces el juez de primera instancia rechaza la verificación.

Fuente Interna: El CCCN establece esta teoría donde, en caso de no poder conocer el derecho extranjero aplicable, se aplicará el derecho argentino. Lo ideal sería aplicar un derecho que estuviera emparentado con ese derecho, pero no es así.

Y con relación a la consecuencia procesal de la teoría del uso jurídico, es que la misma se aplica de oficio.

Personas Humanas

La capacidad de las personas humanas se rige por el derecho del domicilio de la persona, calificado de manera directa o indirecta según las fuentes. En el CCCN, el Art. 2603 indica que el domicilio es el lugar donde la persona reside con intención de permanecer allí.

La regla de jurisdicción internacional en todas las acciones personales es que será competente el juez del domicilio o la residencia habitual del demandado.

La residencia habitual, según el CCCN, es el lugar donde la persona vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.

Con relación a la capacidad, debemos agregar que la regla de la aplicación del derecho del domicilio de la persona tiene excepciones, como: la capacidad para celebrar matrimonio se rige por el derecho del lugar de celebración; la capacidad para testar y heredar, según el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1889, está regida por el derecho del lugar de situación de los bienes, y el Tratado de 1940 establece que la capacidad para testar se rige por el derecho del domicilio del testador, mientras que la capacidad para heredar se rige por el derecho del lugar de situación de los bienes. El cambio de domicilio no afecta la capacidad adquirida, y el CCCN establece el supuesto de las personas incapaces: cuando estos, según el derecho del domicilio, celebran un acto jurídico negocial en un país cuyo derecho dice que es capaz, no puede alegar la incapacidad, salvo que la otra persona conociera o hubiese debido conocerla.

Contratos en General

Un contrato será internacional cuando las partes tienen sus establecimientos en distintos Estados o cuando el lugar de celebración o cumplimiento está en distintos Estados.

Jurisdicción en Materia Contractual

Tratados de Montevideo de 1889: No admiten el ejercicio de autonomía de la voluntad, por lo que el actor puede optar entre la demanda en el domicilio del demandado o en el lugar de cumplimiento del contrato.
Tratados de 1940: A estos dos criterios, lugar de cumplimiento por teoría del paralelismo (regla Asser o forum causae) y domicilio del demandado, se agrega la prórroga de jurisdicción en sentido estricto. Es decir, si una vez surgido el hecho litigioso, el demandado lo acepta de manera positiva y no dicta.
Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción contractual: La regla es la autonomía de la voluntad ejercida antes o después de haber surgido el hecho litigioso, siempre que no haya sido obtenida de manera abusiva.
CCCN. Art. 2601: Regla de la autonomía de la voluntad. Art. 2605: Acuerdo de elección de foro antes de surgir el hecho litigioso en materia internacional, patrimonial, etc. La jurisdicción pactada es exclusiva, salvo que las partes manifiesten otra cosa.

Derecho Aplicable a la Validez Intrínseca y los Efectos de los Contratos Internacionales

Tratados de Montevideo: Rechazan la autonomía de la voluntad. Se aplica el derecho del lugar de cumplimiento. Al no estar establecido por las partes o la naturaleza de la aplicación, el lugar de cumplimiento está en el domicilio del deudor de la prestación característica del contrato.
Acuerdo de Buenos Aires sobre Arbitraje Comercial Internacional: Se acepta la autonomía de la voluntad porque los árbitros aplicarán al fondo del asunto el derecho elegido por las partes con base en el derecho internacional privado y sus principios y el derecho del comercio internacional.

Fuente Interna: Autonomía de la Voluntad que tiene dos manifestaciones

Autonomía de la Voluntad Conflictual: Cuando las partes eligen el derecho aplicable, se denomina conflictual porque es la típica norma de conflicto, remitiendo al derecho aplicable. Si las partes eligen el derecho estatal, se entiende al derecho interno del Estado, con exclusión de las normas de conflictos de leyes. Siempre se aplicarán las normas internacionalmente imperativas y los principios de orden público de derecho argentino y las normas internacionalmente imperativas de terceros Estados si se da un vínculo estrecho con la causa.
Autonomía Material o Universal: Cuando las partes construyen o elaboran derecho, inclusive desplazando las normas coactivas del derecho elegido.

En defecto de ejercicio de autonomía de la voluntad, se aplicará el derecho del lugar de cumplimiento. Y en defecto del derecho del lugar de cumplimiento, se aplicará el derecho del lugar de celebración.

Compraventa Internacional de Mercaderías

Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercadería: Establece el principio de libertad de formas. El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a otro tipo de forma.

Dicha convención establece una normativa unificada, completa y detallada. Se aplica: a la formación del contrato; a la obligación entre vendedor y comprador; cuando las partes tienen un establecimiento en los Estados ratificantes y cuando el derecho del juez remita al derecho de un Estado ratificante.

Matrimonio

En materia de matrimonio, las reglas de jurisdicción son el domicilio conyugal o el domicilio del cónyuge demandado. Según el tratado de 1940, en materia patrimonial es el juez del lugar de situación de los bienes.

Fuente convencional: Los TM del 89 y del 40 sobre Derecho Civil Internacional disponen que si se trata de acciones sobre nulidad, divorcio, disolución y efectos personales del matrimonio, será competente el juez del domicilio conyugal y se aplicará:

A la capacidad, forma y validez intrínseca, el derecho del lugar de celebración.
A las relaciones personales, el derecho del domicilio matrimonial.
A la separación y disolución, el derecho del último domicilio matrimonial.

Siempre que la causal alegada sea admitida por el derecho del lugar de celebración. (TM 89)

El Estado donde el matrimonio se celebró podrá no reconocer la disolución, si el divorcio no es admitido allí (TM 40).

Fuente interna: CCyC a partir del Art 2621.

Sucesiones Internacionales

Existen 2 sistemas a considerar: unidad y fraccionamiento.

Sistema de unidad: “continuación de la persona del causante”, considera a la sucesión como una sola masa hereditaria, la cual se le aplica un solo derecho.
Sistema de fraccionamiento: “sistema de sucesión de bienes”, a los bienes, ya sean muebles o inmuebles, se les aplica tantas leyes como lugares de situación de bienes haya. Ello implica la formación de diversas masas hereditarias.

Fuente Convencional

Los TM del 89 y del 40 sobre Derecho Civil Internacional Montevideo, disponen:

Si se trata de juicios sucesorios por causa de muerte, serán competentes los jueces de los lugares donde se hallen situados los bienes (hay fraccionamiento).
Y se aplicará a la sucesión, el derecho del lugar de situación de los bienes, salvo cuatro excepciones donde no hay fraccionamiento sino unidad: deudas, legados, formas y colisión.

Fuente Interna

Nuevo CCyC a partir del art. 2643.