TEMA1-CLASES DE DERECHOS REALES:
A. CLASES DE DERECHOS REALES:
El poder que conceden los derechos, es decir, el contenido de los mismos, reales varía de unos a otros. Cuando lo que se otorga es un señorío total sobre la cosa se está ante el derecho de propiedad: la cosa es nuestra. Cuando lo que se otorga es solo un poder parcial sobre la cosa, que la deja fuera de nuestro señorío es todo lo demás, se dice que se trata de un derecho real en cosa ajena, porque ésta no nos pertenece, sino que simplemente, aun no siendo nuestra, tenemos algún poder directo sobre ella.
En conclusión, hay: un derecho real pleno, el de propiedad, y otros limitados, o derechos reales en cosa ajena. Estos pueden ser de diversos tipos:
De goce: cuando el poder que otorgan es el de gozar o disfrutar, o, en general, de utilizar o aprovecharse de alguna manera de aquella. Estos son los de usufructo, uso, habitación, servidumbre, superficie y censo.
Siendo este último una carga real, verdaderamente no se trata de un poder de gozar, en sí misma, de la cosa gravada, sino en facultar al titular para obtener ciertas prestaciones a cargo de dicha cosa.
De garantía: cuando el poder que otorgan sobre la cosa ajena es el de hacer que si se incumple una obligación que se aseguró con aquel derecho, la cosa objeto de éste sea vendida, para hacerse cobro con su precio, de la obligación insatisfecha.
De adquisición: cuando el poder que otorga es el de que el titular haga suya (pagando su valor), si es enajenada por su dueño, la cosa ajena sobre la que recae el derecho. Estos son el tanteo y el retracto.
B)ESPECIAL EXAMEN DE LOS DERECHO REALES EN COSA AJENA:
No sólo los derechos reales en cosa ajena no se hallan en dependencia de la propiedad de esta, sino que ni se apoyan en ella ni la fraccionan. Son, pues, poderes directos sobre tal cosa, relacionados con su propiedad, no porque recaiga sobre esta, sino porque tanto esta como aquellos tienen la cosa como objeto común. Así que es inexacto pesar que tales derechos gravan al de propiedad. Esta expresión se usa por brevedad. Pero los derechos reales en cosa ajena, verdaderamente gravan la cosa, y así comprimen el poder total que correspondería al dueño si aquellos no existiesen.
La afirmación que suele hacerse de que cuando se extingue un derecho real en cosa ajena, el de propiedad del dueño de esta se expande y reabsorbe las facultades que habían correspondido a aquel, esa afirmación que, mutatis mutandis, puede aplicarse también a los
Derechos reales en cosa ajena. De forma que, dentro de la esfera de poder que estos conceden sobre la cosa, si cesa un gravamen que recayese sobre la misma y que comprimiese el derecho real en cuestión, también este se expande hasta llegar al borde de sus fronteras.
El contenido de los distintos derechos reales en cosa ajena es el que corresponda a su prototipo legal, a menos que los interesados hayan establecido uno distinto para caso concreto. Ello es posible porque la ley acoge, en principio, la autonomía de la voluntad de aquellos para modificar sus reglas (así cfr. C.c., arts. 467, 523,598).
Lo mismo es posible mediante enajenación que el dueño pleno de una cosa haga de la propiedad de esta a una persona, y del derecho en cosa ajena a otra, que mediante otros dos procedimientos: por transferencia y por reserva, llamados tradicionalmente traslatio y deductio. En aquella el dueño de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un derecho real de otro (así, A hipoteca a favor de B la finca X). En esta el dueño cesa de serlo porque transmite a otro la propiedad de la cosa, pero al hacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondían, formando con ellas un derecho menor.
Naturalmente las reglas aplicables a la constitución de derechos reales en cosa ajena, varían según los casos. Tal constitución se dice frecuentemente que puede tener lugar por ley o por negocio jurídico. Por ejemplo: por ley, el usufructo corresponde al cónyuge viudo sobre los bienes del premuerto (arts. 834 y ss. del código civil); por negocio jurídico, el usufructo que A concede a B en su testamento, sobre los bienes hereditarios.
Ahora bien, verdaderamente esos derechos reales en cosa ajena, que se llaman legales, en el sentido de establecidos por la ley (constituidos ex lege), no nacen de esta directamente, sino que, a semejanza de lo que se dijo al hablar de las obligaciones llamadas legales o nacidas de la ley, lo que ésta hace es disponer que nazcan cuando concurran ciertos hechos o circunstancias (así, sobrevivencia de uno de los esposos dándose las circunstancias del artículo 834 del código civil.
C)POSIBILIDAD DE OTROS DERECHOS REALES:
Los señalados derechos reales, no son los únicos posibles. Puede llamárseles típicos, en cuanto regulados singular y específicamente cada uno de ellos en la ley. Pero, junto a ellos, caben, en principio, cualesquiera otros derechos reales concretos que los particulares quieran establecer.
Estos derechos reales se llamarían atípicos, porque la ley no los regula en particular.
Los particulares pueden establecer derechos reales atípicos en el uso de la autonomía de su voluntad, principio recogido para los contratos en el código civil, artículo 1255, pero que, por otro lado: *No se ve por qué habría de excluirse -de lege data– para el caso presente.*Al ser recogido en materia contractual, hace posible que por contrato se modelen figuras de derecho real distintas de las reguladas por ley.
Otra cuestión es que en la práctica sea difícil crear figuras absolutamente nuevas de derecho real, dado que las existentes abarcan de hecho los poderes que se usan sobre las cosas, además de que algunas, como las servidumbres, siendo susceptibles de los más variados contenidos, y no configurando la ley, para las típicas, uno (o unos) exclusivo en particular, admiten (dentro de su estructura básica) muchas variedades de poder sobre cosa.
Y, por último, también es otra cuestión la de que vaya a admitirse como derecho real cualquier relación que los interesados quieran que sea tal. Pues el que lo sea o no, dependerá, no sólo de que sea querido por estos, sino de que verdaderamente lo que por ellos establecidos tenga objetivamente naturaleza de poder directo sobre una cosa.
Ahora bien, la tesis del numerus aperto no sólo hay que aceptarla en nuestro Derecho vigente, sino que es preferible también en abstracto. Y el argumento de que los derechos reales interesan a la comunidad, y no sólo a los particulares que los establecen, y que por su lista no debe ser abierta, es argumento que, incluso teniendo cierto peso, no es suficiente para desbancar al sólido apoyo que para el sistema de lista abierta representa el recoger la libertad de cada uno de imponer sobre sus bienes los derechos que apetezca.
D)DERECHOS REALES DEFINITIVOS Y DERECHO REAL PROVISIONAL: LA POSESIÓN.
Junto a los derechos reales vistos, está otro, el de posesión, que se puede calificar de derecho real provisional, por contraposición aquéllos, que se califican de definitivos.
TEMA 2:LA POSESIÓN
A)CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA POSESIÓN:
1-SENTIDOS DE LA PALABRA “POSESION”.
La palabra posesión tiene dos sentidos: como señorío o poder de hecho, y como poder jurídico (derecho).
2-POSESIÓN COMO PODER DE HECHO:
En el más usual, significa señorío o poder de hecho sobre una cosa. Consiste la posesión en el hecho mismo de ese poder, omisión hecha de que se tenga o no derecho a él. En tal sentido, posee una cosa el que la tiene bajo su dominación.
Ahora bien, la ley no sólo protege a los poderes jurídicos (derechos) que ella concede, sino que protege también al poder de hecho en que la posesión consiste. La posesión es un poder de hecho, y un hecho. Y el que tenga efectos jurídicos no hace de ello un derecho, sino un hecho jurídico.
3-POSESION COMO PODER JURIDICO (DERECHO):
Por razones de conveniencia práctica, en ciertas situaciones, que no son de poder de hecho de una persona sobre una cosa, producen esencialmente iguales efectos que éste.A las mismas se les puede calificar también de posesión. Y, como en ellas el poder que tiene la persona sobre la cosa no consiste en una dominación efectiva, sino sólo en un señorío que le concede la ley, puede decirse que son casos de posesión como derecho, y no como hecho.
*Quien es despojado por otro de la cosa que materialmente poseía, pierde ciertamente la posesión corporal pero conserva durante un año (código civil, artículo 460, 4º) un poder incorporal, en cuya virtud, puede, independientemente de que tenga o no derecho sobre una cosa, recuperar (durante este plazo) mediante la oportuna reclamación judicial su tenencia material (código civil, artículo 446).
*Quien en el Derecho del código civil hereda a otro, adquiere sobre las cosas poseídas por el difunto un cierto poder jurídico llamado posesión civilísima, independientemente de que de hecho hayan pasado o no a su poder las cosas heredadas (artículo 440, código civil). Y en virtud de que el poder, tiene, en principio, la facultad de tomar por si la posesión efectiva de las mismas puede pedir que se le entregue jurídicamente.
*Quien carece de la posesión directa de una cosa puede, sin embargo, tener sobre la misma cierta clase de poder jurídico llamado posesión MEDIATA: por ejemplo, el dueño que otorga al arrendatario la posesión efectiva de la cosa arrendada, conserva la propiedad (mediata) de la misma. En ese sentido, de poder concedido por el ordenamiento sobre una cosa se puede decir que la posesión no es un poder de hecho ni un derecho definitivo sobre la cosa, sino un derecho provisional o más débil que los ordinarios.
4. DERECHO DE POSESIÓN Y DERECHO A POSEER:
También se dice que constituye un derecho el conjunto de facultades que el poseerla otorga en orden a la cosa. Así, las de seguir poseyéndola, de adquirir sus frutos, de usarla, etc. Ahora bien, evidentemente, aunque se estime que ese conjunto de facultades constituye un derecho subjetivo, este no es, él, una posesión, sino un derecho originado por la posesión. A ese derecho de posesión visto, se contrapone el derecho a poseer, que es el que, independientemente de que sea o no poseedor, compromete a la persona a quien, según la ley, corresponde la facultad de poseer la cosa.
B. EL PODER DE HECHO:
1-CONCEPTO DE PODER DE HECHO:
Posesión es poder de hecho sobre una cosa. Poder de hecho en el sentido que la cosa nos esté sometida de forma que quepa ejercer tal poder duraderamente sobre ella. Dicho poder debe ser entendido, no en un sentido de poder físico actual, sino en el sentido de hallarse bajo el señorío efectivo de nuestra voluntad. O sea, para juzgar sobre la existencia o falta del poder de hecho, hay que rechazar un criterio de pura tenencia material, pues: *Por un lado ésta es, por sí sola, insuficiente. *Y, por otro lado, el contacto corporal no es necesario. En efecto para que se estime la existencia del poder en cuestión no se precisa tal tenencia material por el poseedor. Este tanto puede estar falto de ella, como tenerla, no él personalmente, sino a través de otra persona que, careciendo de autonomía en orden a la cosa, actúe independientemente de aquel. Se trata del llamado servidor de la posesión ajena, que es, simplemente, no un representante, sino un instrumento inteligente manejado por el poseedor: por ejemplo, el chófer no tiene poder de hecho sobre el coche, sino que sirve para llevar a cabo la posesión del dueño. En lo referente a si se puede estimar que alguien tiene poder de hecho sobre una cosa, es preciso que ésta esté solo a su alcance y fuera del de los demás. Hay que decir que el poder de hecho en que la posesión consiste, no requiere, la tenencia material de la cosa en la mano.Pero ni siquiera es preciso tampoco que ésta esté solo a nuestro alcance, y fuera del de los demás.
2. CASOS EN LOS QUE NO HAY PODER DE HECHO:
En algunos de los casos en los que, falta un poder de hecho sobre la cosa, entienden muchos que tal poder existe, aunque espiritualizado: Por ejemplo, en los de la llamada posesión mediata. Según Albaladejo, en estos casos sólo existe posesión como derecho.
C)SUJETO DE LA POSESION:1-SUJETO:
Puesto que para ostentar la titularidad de un poder jurídico basta tener capacidad jurídica, sujeto de la posesión como derecho puede serlo cualquier persona física o jurídica. Sujeto de la posesión como hecho sólo pueden serlo las personas jurídicas o las físicas con aptitud natural para entender y querer. Ahora bien, incluso las que carecen de esa aptitud, pueden poseer mediante representante, a tenor de lo que a continuación se dice.
2-CABE LA POSESIÓN MEDIANTE REPRESENTANTE?
En cuanto a la posesión como derecho, corresponde a aquel a quien la ley la atribuya. Poseedor es sólo aquel a quien pertenece la posesión como derecho. Hablar de poseedor mediante otro que nos represente en tal poder, es inadmisible en el sentido que lo tengan para nosotros, lo mismo que sería inadmisible hablar de que otra persona sea propietario o usufructuario en representación nuestra. Cuestión distinta es la de que poseer mediante representante sea expresión que se utilice para significar que: otro realice actos que produzcan efectos respecto a la posesión que nosotros tenemos (artículo 1462, segundo, código civil); o que tengamos encomendado otro ejercicio de todas las facultades que nos correspondan por tener la posesión.Varía en cuanto la posesión como hecho, el problema de si es posible por representante. En este caso, poseedor es el que tiene el poder de hecho, y ciertamente que no se puede hablar de que uno sea poseedor mediante el poder de hecho que otro tenga para él.
3-PRESUNCIÓN DE QUIÉN ES POSEEDOR:La posesión la tiene quien la tenga, pero en ciertos casos, mientras que no se pruebe otra cosa, la ley presume que la tiene cierta persona. Por tanto, aquel a cuyo favor está la presunción, puede, sin más que invocarla, reclamar lo que la ley conceda al poseedor. Y el que se oponga habrá de probar que realmente no posee.Establecen presunciones de posesión: el artículo 38 de la ley hipotecaria y el artículo 449 del código civil.
D)OBJETO DE LA POSESION:
1. OBJETO DE LA POSESION:
La posesión sólo puede recaer sobre cosas apropiables, es decir sometidas a derecho privado patrimoniales. Según el artículo 437 del código civil: « sólo puede ser objeto de posesión las cosas… que sean susceptibles de apropiación».
Aunque quepa tener un poder de hecho sobre cosa sustraídas a la dominabilidad jurídica de los particulares, jurídicamente hablando no hay posesión: el derecho no atribuye a tales poderes de hecho efectos de posesión.
2-POSESIÓN DE LAS COSAS INCORPORALES:
Puede ciertamente recaer sobre las cosas corporales, pero ¿Y sobre los llamados bienes inmateriales o sobre los derechos? Es decir, ¿Cabe afirmar que lo mismo que se puede poseer una silla o una finca, se puede también poseer una creación del espíritu o un derecho de crédito?. A primera vista hay que responder que, según la letra de nuestro derecho, se admite la posesión de cosas y de derechos. Los llamados bienes inmateriales pueden ser objeto de posesión como hecho en tanto en cuanto cabe tener sobre ellos un poder de hecho, independientemente de a quién corresponde el derecho sobre los mismos. Tener tal poder de hecho sobre ellos es poseerlos.
3-POSESIÓN DE DERECHOS:
Desde luego, la posesión de estos no puede ser un hecho en el sentido de tenencia corporal del derecho, ya que éste carece de una entidad físicamente aprehensible.Pero por posesión de un derecho se entiende el tener de hecho el poder en que el derecho consiste. Es decir, señorear de hecho, como si se tuviese el derecho, el objeto sobre que este recaiga. Ese es el sentido de la expresión » disfrute de un derecho «, expresión con la que define la posesión de éste el artículo 430 del código civil. En conclusión, titular o sujeto un derecho es la persona a quien pertenece el poder jurídico en que aquél consiste; poseedor de un derecho es la persona que de hecho tiene el poder que corresponde un derecho. Pero quede bien claro:*Que cuestión distinta de la posesión del derecho de que se trate es la posesión de la cosa sobre la que está recae. El que posee el derecho de usufructo posee también la cosa usufructuada. Pero se trata de dos posesiones distintas. *Que la posesión de un derecho no es un poder de hecho sobre este, sino un poder de hecho sobre el objeto del derecho. La posesión de derechos debe protegerse como la de cosa, ya que si el poder de hecho sobre estas merece protección (protección posesoria), por la misma razón debe merecerla el poder de hecho en que consiste la posesión de derechos.
4-PODER DE HECHO EN QUE CONSISTE LA POSESIÓN DE UN DERECHO:
El tipo de poder de hecho, sobre el objeto del derecho, en qué consiste la posesión de éste, es análogo al poder de hecho sobre la cosa, en qué consiste la posesión de ésta. Así pues, ha de tratarse de un poder en el que tal objeto nos quede sometido de forma duradera. Asimismo, el grado de dominación práctica precisa para estimar existente un poder de hecho, se juzga con arreglo a la opinión común.
5. DERECHOS POSEÍBLES:
Poseíbles, según el punto de vista de nuestra ley, sólo lo son, en principio, los derechos privados patrimoniales (reales o de crédito). Según el artículo 437 del código civil: Así pues, quedan excluidos de posesión, en el sentido técnico jurídico de esta palabra, los derechos de la personalidad o de familia. Pero ni siquiera cabe la posesión de todo los derechos patrimoniales, sino sólo la de aquellos susceptibles de ejercicio que pueda ser reiterado, pues, sino, no es posible tener sobre su objeto un poder, de hecho, duradero, sino únicamente un poder de hecho que se agotaría en un solo acto, cuyo poder de hecho no es estimado posesión.
TEMA3:CLASES DE POSESIÓN.
A)POSESION EN CONCEPTO O NO DE TITULAR:
1-POSESION EN CONCEPT….
Hay que distinguir entre posesiones concepto titular de la cosa o de derecho poseído, y posesión en concepto de tenedor de la cosa o derecho, pero perteneciendo éstos otra persona.
El artículo 432 del código civil recoge la anterior bipartición diciendo que: » La posesión de los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos y disfrutarlos, perteneciendo el dominio otra persona.»
La posesión de una cosa o derecho de otros se puede tener en utilidad del otro del que es (así posee depositario la cosa de custodia) o en utilidad de poseedor (así posee el comodatario la cosa que le prestaron). A ambas situaciones se puede entender que alude el artículo 432 al decir » para conservarlos o disfrutarlos». Por último, cuando se posee un derecho que recae sobre una cosa, se puede poseer aquel como propio y la cosa como ajena. Así, el usufructuario, poseyendo la cosa como usufructuario, posee como suyo el derecho de usufructo, y la cosa la posee como perteneciéndole su posesión, pero reconociendo el dominio de otro.
2-PRESUNCION DE QUE AL POSEEDOR EN CONCEPTO DE TITULAR LE PERTENEZCA LO QUE POSEE:
El poseedor de una cosa en concepto de titular de un derecho sobre ella, se presume que es titular del derecho en cuyo concepto posee. Así, si posee como dueño, se presume que lo es, si como usufructuario, se presume que tiene un derecho de usufructo sobre la cosa, etc..
Esto se deriva del espíritu del artículo 448 del código civil, según el cual: «el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo».
El espíritu de la presunción de que el que posee en concepto de dueño posee con justo título no se reduce a la posesión en concepto de titular del derecho de propiedad sobre lo poseído, sino que alcanza a la posesión en concepto de titular de cualquier otro derecho. Por ejemplo, como he dicho, también si alguien posee una cosa en concepto de usufructuario se presume que es usufructuario.
La presunción en cuestión, admite prueba en contrario. De modo que quien niegue que el poseedor sea titular del derecho, puede hacer prosperar su negativa, si demuestra que realmente no lo es.
La presunción opera tanto para reclamaciones que entable el poseedor como para defenderse de las que se dirijan en contra suya. Es decir, que como demandante o como demandado, al que posee como titular del derecho que sea, le basta demostrar esa posesión para que se estime que es titular del mismo. Finalmente, la presunción, si bien es no sólo defensiva, sino también ofensiva, ampara únicamente al poseedor actual; no al que ya no lo es.
3-INNECESIDAD DE QUE EL CONCEPTO EN QUE SE POSEE CORRESPONDA A LA TITULARIDAD REAL:
Por lo demás, la posesión en concepto de titular ó de no titular, no requiere que realmente la titularidad pertenezca o no al poseedor, y ni siquiera que éste crea que le pertenece o no; basta con que posea o no como propios la cosa o el derecho.
4-IMPOSIBILIDAD DE CAMBIAR POR LA SOLA VOLUNTAD INTERNA DEL POSEEDOR EL CONCEPTO EN QUE POSEE:
El poseedor no puede cambiar por su sola voluntad interna, el concepto en que posee; éste es aquel en el que adquirió la posesión. Por ejemplo, si recibió la cosa como arrendatario, no porque lo decida in pectore, pasa a poseerla como dueño. Semejante cambio requiere que comience a comportarse externamente como poseedor en el concepto nuevo, o que lo acuerde con el interesado.
5-POSEEDOR COMO NO TITULAR, REPRESENTANTE POSESORIO Y SERVIDOR DE LA POSESION AJENA:
Distinta de la figura del poseedor como no titular del derecho de que se trate, y distinta también de tener la posesión uno en representación de otro, sería el caso del servidor de la posesión, caso en el que quien posee lo hace por sí mismo, no por representante, pero ejercita su posesión mediante el servidor posesorio, que es un puro instrumento de la posesión de aquel.El servidor posesorio es el ejecutor material del señorío posesorio del poseedor, cuya voluntad gobierna la situación, siendo éste el único a quien se protege y respecto al único que se producen los efectos de la posesión.
B POSESION MEDIATA E INMEDIATA
1-CONCEPTO DE UNA Y OTRA:
La posesión puede ser inmediata o mediata. Es inmediata la que se tiene directamente, sin mediador posesorio. Es mediata la que se tiene a través de la posesión de otro. Por ejemplo, si el dueño arrienda la cosa y la entrega al arrendatario, la posesión inmediata la adquiere éste, pero aquél sigue poseyéndola mediatamente.
2-POSESION MEDIATA, POSESION POR REPRESENTANTE Y SERVIDOR DE LA POSESION:
La figura de la posesión mediata es distinta del caso en que el único poseedor posea por representante o ejerza la posesión mediante un servidor de esta. No hay aquí una posesión a través de otro, sino una sola posesión que se ejercita mediante, no la posesión de otro, sino la actuación de otro. Pero, a diferencia de este, el poseedor inmediato gobierna su posesión con su voluntad y está protegido como poseedor y recibe los efectos de su posesión.
También es distinta la figura de la posesión mediata, a la de ejercer la posesión por representante, caso en el cual este no tiene una posesión autónoma sobre la cual haya otra, sino que tiene el poder de hecho sobre la cosa en nombre de otro para el que son sus beneficios y efectos y cuya voluntad gobierna la situación, careciendo el representante de autonomía posesoria a diferencia del poseedor inmediato, que si la tiene. La posesión mediata es siempre posesión como derecho, nunca como hecho.
3-RELACION JURIDICA ENTRE EL POSEEDOR MEDIATO Y EL INMEDIATO:
La posesión inmediata de uno y mediata de otro presupone una relación jurídica entre ambos poseedores, de uno de los cuales deriva la posesión del otro, que adquiere una en concepto más limitado, en virtud de cuya relación, el poseedor superior puede exigir del inferior la entrega de la cosa, y éste no puede desprenderse de su posesión en cuanto ello perjudique al poseedor mediato.
4-GRADOS DE POSESION MEDIATA:
A diferencia de la posesión inmediata, que no admite grados (pues sólo cabe directamente), la mediata es susceptible de ello. Por ejemplo, el dueño da la cosa en usufructo, el usufructuario la arrienda, el arrendatario la subarrienda, en subarrendatario la presta, y el que la toma prestada la entrega en depósito para que le sea guardada. En tal caso, todos menos el último, poseen mediatamente.
5-IRRELEVANCIA O RELEVANCIA DE LOS ACTOS DEL MEDIADOR POSESORIO PARA LA POSESION DEL POSEEDOR MEDIATO:
Los actos del mediador posesorio, relativos exclusivamente a su posesión, no afectan a la del poseedor mediato.
Cosa distinta es que el acto del poseedor inmediato invada la esfera posesoria del mediato, bien porque solamente afecte a esta, bien por qué, a la vez que a la posesión inmediata, alcance a la mediata. Contra ello, el artículo 463 no es protección para el poseedor mediato. Por ejemplo, el que poseía como arrendatario, pasa abusivamente (pero con los requisitos precisos) a poseer como dueño; entonces este pierde su posesión mediata, conservando durante un año la posesión incorporal del despojado. O bien, dicho arrendatario vende la cosa a un tercero y se la entrega, en cuyo caso también pierde el dueño su posesión mediata.
C) POSESION VICIOSA Y NO VICIOSA, JUSTA E INJUSTA:
1-CONCEPTO DE POSESION VICIOSA Y NO VICIOSA:
Es posesión viciosa la adquirida mediante despojo del poseedor anterior, es decir sin o contra su voluntad; en otro caso es no viciosa.
2-LA POSESION VICIOSA ES VERDADERA POSESION:
La ley rechaza la adquisición viciosa (clandestina o viciosa) de la posesión (artículos 441 y 444 del código civil).
Ahora bien, como la ley ni puede producir efectos de hecho ni puede impedir que un suceso se realicen de hecho, es evidente que cuando dispone que la posesión no puede adquirirse viciosamente, es decir, de forma violenta o clandestina, que los actos de este tipo no afectan a aquella, y que a pesar de todo la conserva el despojado, se refiere a que, si bien el despojante adquiere una posesión, como hecho, aquel continúa teniendo una posesión como derecho. De modo que después del despojo existen dos posesiones, aparte de a quién pertenezca el derecho poseer. Por ejemplo, éste corresponde al dueño de la cosa; la posesión como derecho, al despojado que la había aprehendido en su día, creyéndose propietario, y la posesión como hecho, al despojante. Que el despojante adquiere la posesión como hecho, es obvio. A pesar de ser viciosa, la tiene. Sin embargo, ciertamente, dentro de las clases de posesión, la en estudio es la de efectos más débiles. Pero tales efectos los tiene y son, en esencia:
*Encontrarse protegida frente a cualquier otro que no sea el despojado (protección interdictal) e incluso contra la recuperación clandestina o violenta intentada por dicho despojado. *Servir para la usucapión, cuando concurran los requisitos de esta. *Purgar su vicio de origen, convirtiéndose en posesión normal tras el plazo de un año (artículo 460, 4º del código civil) siendo entonces protegida frente a cualquiera.
3-POSESION JUSTA E INJUSTA:
Diferente de la bipartición de la posesión en viciosa y no viciosa, es la de posesión justa e injusta. Se da aquella cuando posee el que tiene derecho a poseer; en otro caso, la posesión es injusta.
D)POSESION DE BUENA FE Y DE MALA FE:
1-CONCEPTOS DE UNA Y OTRA:La posesión injusta puede ser de mala o buena fe. Lo es de mala, cuando el poseedor la sabe injusta; lo es de buena, cuando la cree justa (es decir, estima, erróneamente, tener derecho a la posesión que disfruta). La posesión de buena fe se basa, pues, en un error (artículo 433 y 1950 del código civil).
2-PRESUNCION DE SER LA POSESION DE BUENA FE:La posesión se presume siempre de buena fe, salvo prueba en contrario. «La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba», dice el artículo 434. Y no sólo ha de probar la mala fe el que la alega, sino que, según tiene declarado la jurisprudencia, cuando se juzgue el caso, la afirmación de que existe mala fe debe de ser hecha por los tribunales; y no hecha, procede estimar que el poseedor de que se tratase lo era de buena fe.
3-CAMBIO DE FE EN LA POSESION QUE SE TIENE:La posesión que se comenzó de buena fe, se convierte en de mala fe, o la que comenzó de mala, se transforma en de buena fe, cuando el poseedor llega, después, al tener conocimiento de su falta de derecho a poseer, o pasa a creer que lo tiene.
E) OTRAS CLASES DE POSESION:
1. POSESION PRECARIA:Todo el que posee sin derecho, está a expensas de que aquel a quien corresponde la posesión se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que obligue a entregársela. En este sentido se dice que la posesión que tiene el primero es precaria. Pero, además, se designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad. De cualquier forma, el poseedor precario está protegido en su posesión (artículo 446), y si se niega a desprenderse de ella no debe serle arrebatada, sino mediante decisión de la autoridad competente, previo el oportuno juicio (artículo 441). En el sentido visto, de posesión concedida precariamente por uno a otro, o tolerada por aquel si éste la toma por propia y exclusiva decisión, no se puede hablar de que la posesión la conserve el concedente o tolerante.
2. POSESION PRECARIA Y ACTOS TOLERADOS:Entendiendo el artículo 444, principio – «los actos meramente tolerados»– como referido a actos de apoderamiento por tolerancia, del poder de hecho sobre la cosa, hay que decir, pues, que tal apoderamiento no afecta a la posesión, como derecho, que conserva el que tenía la posesión de hecho, posesión que perdió al hacerse con ella (por la tolerancia) el nuevo poseedor. Pero cabe otra interpretación: la de que la ley al hablar de que «los actos meramente tolerados… no afectan a la posesión», pretende resaltar que no pierde ésta quien, sin desprenderse del poder en que consiste, permite que otros utilicen en cierta forma lo que el posee.
3. POSESION DE MUEBLES O DE INMUEBLES:La posesión puede recaer sobre muebles o sobre inmuebles. Tanto en un caso como en otro no varía para una u otra lo dicho general sobre la posesión como hecho y como derecho. Sin embargo, en algunos puntos se suele tratar de ellas separadamente, por los diferentes efectos que, a veces, producen una y otra, por los distintos requisitos que, en ocasiones, les son exigidos para producir el mismo efecto, y, en suma, por la diversa regulación que en algunos supuestos, les es aplicable.
4. COPOSESION:COMO HECHO: Varias personas poseen a la vez una cosa, cuando la tienen conjuntamente bajo su poder, es decir cuando todas ejercer un señorío no exclusivo sobre ella. Entonces se dice que hay coposesión COMO DERECHO: la posesión puede atribuirse a la vez sobre una misma cosa o respecto de un mismo derecho a varias personas. Entonces hay cotitularidad de todas ellas en el derecho subjetivo provisional que la posesión es.
TEMA 4:ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN: A)IDEAS GENERALES:
1-ADQUISICION DE LA POSESION. ¿ES POSIBLE SU TRANSMISION?:
Como se sabe la adquisición de los derechos puede ser derivativa u originaria: hay la primera cuando la adquisición se basa en la pérdida del derecho por aquel a quien pertenecía; hay la segunda cuando sin basarse en derecho anterior alguno, se adquiere uno ex novo. Para la posesión como derecho es, sin duda, aplicable la distinción entre uno y otro tipo de adquisición, y que puede hablarse por tanto lo mismo de que se adquiera originariamente la posesión, que de que se transmita o suceda en ella. En cuanto a la posesión como hecho, sólo hay adquisición originaría, porque la transmisión no cabe, pues un hecho no puede transferirse. Sin embargo, se utiliza la expresión transmisión de la posesión como hecho, para significar que el poder de hecho lo adquiere una persona sobre una cosa por qué otra, desprendiéndose de esta, se la entrega, con lo que le confiere tal poder: Por ejemplo, A da la cosa a B. Y, atribuyéndole este sentido, se puede hablar de transmisión de la posesión como poder de hecho. Si la adquisición es originaria, el poseedor sólo resulta beneficiado en las ventajas que de su posesión se deriven; si es derivativa, el adquirente une a las ventajas que su posesión le proporcione, aquellas otras que derivan de la posesión que el transmitente tuvo (artículo 1960, 1º del código civil). De cualquier manera, la distinción entre adquisición originaría y derivativa no tiene para la posesión el interés que para los derechos (así, por no poder, en principio, transmitirse un derecho que no se tiene, o porque se le transmite con las limitaciones que tuviese), ya que la posesión del adquirente, lo mismo en cuanto al concepto en que la toma que en sus caracteres, suele depender, no de la que tuviese el transmitente, sino de cómo la reciba aquel y de las circunstancias que concurran en el.
2-ADQUISICION DE LA POSESION PARA SÍ:
*COMO HECHO:La adquisición como hecho se adquiere cuando la cosa o el objeto del derecho de que se trate queda bajo el poder de nuestra voluntad, es decir, cuando se consigue sobre ellos el señorío de hecho. Según el articulo 438 C.c.: “La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad”.
La forma de conseguir el señorío de hecho, podrá dar lugar a diferentes efectos en otros ordenes, por ejemplo, si se obtuvo despojando al anterior poseedor, atribuye a este acción tendente a la recuperación, pero es uniformemente eficaz por lo que atañe escuetamente al hecho del señorío posesorio.El adquirente no necesita tener especial capacidad de obrar; le basta sólo la aptitud natural de entender y querer, ya que, a falta de ella, cabe que aprehenda materialmente la cosa (como el niño, sin uso de razón que la coge), pero no que la someta al poder de una voluntad de la que carece. No es preciso particular animus de adquirir la posesión, pero se requiere, al menos, la voluntad de señorear de hecho la cosa. Seguro dicho, hay adquisición derivativa (transmisión) de la posesión como hecho, cuando el poder efectivo sobre la cosa nos es proporcionado por el anterior poseedor:Bien mediante la entrega de la misma en sí. Bien mediante el conferirnos su disponibilidad efectiva.Bien mediante simple convenio de transmisión de posesión, si la cosa estaba ya en situación de que, de quererlo pudiese este ejercer sobre ella un señorío efectivo.
*COMO DERECHO:Cuando no hay adquisición del poder efectivo sobre la cosa, sin embargo, se adquiere la posesión como derecho, simplemente por realizar el acto al que la ley liga tal adquisición. Es aplicable lo dispuesto en el código civil, artículo 438, de que «la posesión se adquiere… por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho». Son casos de adquisición como derecho:
3-LA ADQUISICION HEREDITARIA: de la civilísima sobre bienes de la herencia cuando se acepta esta (artículo 440, 1º del código civil).
4-LA ADQUISICION DE LA POSESION INCORPORAL DEL DESPOJADO: cuando éste cede al adquirente la facultad de reclamarla del despojante.
5-LA ADQUISICION DE LA POSESION MEDIATA: Así mediante la adquisición por otro de la inmediata para él y mediata para nosotros (por ejemplo, A comprar una cosa a B, y, antes de recibirla, la arrienda a C, ordenando a B que la entregue a este, que al posesionarse de ella convierte a A en poseedor medio apto a título de dueño).
En principio, para adquirir la posesión como derecho, basta, a tenor del artículo 1463 del código civil, el solo acuerdo del transmitente y adquirente, si la cosa de cuya posesión se trata no puede trasladarse a poder del segundo en el instante de serle enajenada.
6-LA ADQUISICION INSTRUMENTAL: Que significa que cualquier posesión como derecho, se adquiere por el otorgamiento de la escritura pública, cuando el acto que recae sobre la cosa o derecho de cuya posesión se trate, se realiza mediante tal escritura, y de ésta no resulta o se deduce claramente la voluntad de excluir la transmisión de la posesión como derecho (artículos 1462, segundo, 1463, principio y 1464, primera parte del código civil).
7-LA ADQUISICION DOCUMENTAL: que significa que la posesión se recibe, cuando se trata de cosas inmateriales, al ser entregados al adquirente los títulos de pertenencia del derecho que sea.
Este tipo de adquisición documental, no hay que confundirla con la adquisición instrumental. En aquella la posesión se transmite por la dación del documento; en esta es el otorgamiento del documento (escritura) lo que transmite la posesión, aunque luego no se de al adquirente el documento resultante (que queda en el protocolo notarial) ni copia suya.
C. LA ADQUISICION POR REPRESENTANTE:
1-ADQUISICION POR REPRESENTANTE, EN GENERAL:El artículo 439 del código civil dice: «puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique».Su sentido es que pueda adquirirse por acto del representante legal, por acto del representante voluntario, y por acto de quien no es representante si después lo ratifica el interesado.
2. COMO HECHO:La posesión como hecho se puede adquirir por servidor de la posesión, ya que éste es mero instrumento mediante el que se ejercita el señorío de hecho del adquirente, o se da comienzo a tal señorío. Pero se discute si puede adquirirse mediante representante, es decir, ¿Cabe que alguien realicé un acto jurídico suyo en nombre y por cuenta de otro, o simplemente por cuenta de este, y la adquisición se produzca para aquel?. De adquirir la posesión por representante, puede hablarse en dos sentidos:Que otro realice el acto a consecuencia del que quede la cosa bajo nuestro poder. En este sentido es perfectamente posible adquirir la posesión por obra de otro.Que otro adquiera, como representante, una posesión que va a tener también como representante nuestro. Lo que es posible en tanto en cuanto es posible el poseer mediante representante.
3. COMO DERECHO:Como derecho, la posesión se adquiere por representante cuando éste realiza al acto que nos atribuye al derecho de posesión. Por ejemplo, adquirimos la posición civilísima de los bienes que componen una herencia (artículo 440 del código civil) cuando ésta es aceptada en nuestro nombre.
C)CONTINUACION DE LA POSESION, Y PRESUNCION DE POSESION INTERMEDIA:
1-CONTINUACION DE LA POSESION:
Ni siquiera haría falta decir que la posesión, desde que se adquiere, se tiene o conserva mientras no se pierde. Solo conviene advertir que en tanto que no concurra algún hecho modificador se tiene en el mismo concepto y con las características que se adquirió: lo que se podría llamar continuidad del tipo de posesión adquirido. Tal idea está recogida en el artículo 436 del código civil, según el cual: «se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario». La idea de continuidad de la posesión tal cual se adquirió, se da lo mismo en lo favorable que en lo desfavorable al poseedor, e igualmente excluye el que se entienda cambiada una posesión por otra de rango inferior, que el que lo sea por otra superior (por ejemplo, de poseer a título de arrendatario a poseer a título de dueño). La continuación del tipo y circunstancias de la posesión adquirida, se da mientras posee el adquirente y sus herederos. Pero no se refiere a aquellas circunstancias que, siendo puramente personales (como la buena o mala fe), haya que tomar en cuenta para cada poseedor en sí.
2-PRESUNCION DE POSESION INTERMEDIA:
Cuestión distinta de la continuación del tipo de posesión ha adquirido, y de que se presuma, salvo prueba en contra, tal continuación, es la de la prueba de la propia posesión, y de si, una vez adquirida y probado que se adquirió, debe en algún caso presumirse que salvo prueba contrario, subsiste.
Sobre este punto cabe decir que la ley no establece que probado que se empezó poseer, se presume, salvo prueba en contrario, que se sigue poseyendo.
Ahora bien, si se prueba que se poseyó antes y que se posee ahora, la ley presume que se poseyó también durante el tiempo intermedio (artículos 459 y 1960, segundo del código civil).
TEMA 5- PERDIDA DE LA POSESIÓN:
A)PERDIDA DE LA POSESION COMO HECHO:
Se pierde la posesión como hecho:
Cuando cesa la aptitud de la cosa para ser poseída, según el Código Civil en el artículo 460, 3º, “por quedar ésta fuera de comercio”.
Cuando, aunque no cese la aptitud de la cosa para ser poseída, se pierde el poder de hecho sobre ella, es decir, cuando deja de estar sometida al señorío efectivo de nuestra voluntad. Por ejemplo, si la perdemos o abandonamos.
El no ejercicio del poder de hecho sobre la cosa, no ha lugar a la pérdida de la posesión, ya que poseer no es usar de ese poder, sino tenerlo.
La pérdida puede haberse producido o no voluntariamente por el poseedor. La voluntaria puede proceder de acto unilateral del mismo, como si abandona la cosa (artículo 460, 1º del código civil), o de acto bilateral, como la cesión de la misma otro, onerosa o gratuitamente (artículo 460, segundo del código civil).
La pérdida involuntaria puede proceder de que otro nos prive del poder de hecho, adquiriéndolo él, o de que, independientemente de la voluntad del poseedor, por la razón que sea, se ponga fin a tal poder de hecho sobre la cosa o a la poseibilidad de esta.
Puede acontecer que el que pierde la posesión como hecho, la conserve, sin embargo, como derecho.
B)PERDIDA DE LA POSESION COMO DERECHO:
La posesión como derecho se pierde cuando cesa la aptitud de la cosa para ser poseída o se destruye de forma que no puede ser en adelante objeto de derecho. Se pierda además:En cualquier caso, por transmisión, por renuncia (artículo 6, número 2 del código civil), o adquirir la posesión como hecho.
ciertos casos, por pérdida del derecho (definitivo) sobre la cosa: así, tratándose, por ejemplo, de posesión mediata de quien es usufructuario a término, y dio la cosa en arrendamiento, se pierde la posesión mediata del usufructuario, al extinguirse su derecho de usufructo.
Tratándose de posesión civilísima, por transmisión de los bienes sobre que recaiga o de toda la herencia (por ejemplo, el heredero vende esta) y acuerdo sobre adquisición de la posesión por el adquirente (artículo 1463, segunda parte, primera mitad). O por el transcurso de un año (artículo 460, cuarto, del código civil, que también se aplica la posesión civilísima) a partir de que otro haya comenzado a ser poseedor de la posesión que sólo civilísimamente tenía derecho. Tratándose de posesión incorporal del despojado, por el transcurso de un año a partir del despojo (artículo 460, 4º del código civil). Tratándose de posesión mediata, cuando pierde la posesión el mediador o este cesa de poseer como tal mediador del repetido poseedor mediato de que se trate.
C) RECUPERACION:
Cuando por despojo de la cosa se pierde la posesión como hecho o la posesión mediata, he dicho que se conserva por el poseedor una posesión como derecho, durante un año. Si en el transcurso de este plazo se recobra la posesión perdida, se entiende que disfrutó de una u otra sin interrupción (artículo 466).
TEMA 6.PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN:
A)RAZON DE SER Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA:
1-PROTECCION DE LA POSESION EN SÍ:
La ley protege al que tiene derecho a poseer algo. Mediante el oportuno procedimiento judicial, la posesión que otro ostenta sin derecho a ella, se quita al poseedor, y se confiere a quien la misma corresponde.
Pero independientemente de que tenga o carezca del derecho a poseer una cosa, la ley protege a todo poseedor, por el hecho de serlo, contra cualquier perturbación o despojo de que sea objeto, por parte de otra persona, que prescindiendo de la intervención de los tribunales, ataque por su propia cuenta la posesión de aquel. A tal respecto dispone el artículo 446 del código civil: «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen».
2-FUNDAMENTO DE LA PROTECCION:
A nadie extraña que la ley proteja los poderes que concede. Respecto a ellos se podrá o no estimar justa o conveniente su concesión, pero, presupuesta de esta, la lógica impone la protección de lo concedido. Distintas teorías se han formulado para explicar porque se la protege. Expondremos ahora la dos importantes:
Según una, tal protección se apoya en la necesidad de mantener la paz social, evitando tanto la violencia o el despojo justificados (por ejemplo, A posee algo que es suyo y B quiere arrebatárselo), como el que, aun asistiéndole la razón, cualquiera se tome la justicia por su mano y obtenga por su propia autoridad la posesión que le pertenece, pero que ostenta otro (por ejemplo, B, bien por la fuerza, bien sin que A se aperciba, quiere quitarle algo que pertenece a aquel, pero que posee este). Para conseguir tal mantenimiento es conveniente proteger preventivamente al poseedor, y si, a pesar de todo, la posesión se le arrebató o fue perturbado en ella, restituírsela o hacer cesar la perturbación. Según otra teoría, la mencionada protección se apoya en que, generalmente, el que posee tiene derecho a ello. Y, aun a riesgo de que se aproveche de tal protección quien posee indebidamente, es preferible proteger a la posesión, para así amparar a quienes tienen derecho a poseer, y para que, si a pesar de todo, son despojados de lo que poseían les sea más fácil recuperarlo.
B)FORMA DE REALIZARSE LA PROTECCION POSESORIA:
1-ACCIONES PROTECTORAS:
La protección de la posesión en sí, se realiza mediante las acciones llamadas interdictos. Realmente, no se trata acciones diferentes (la acción posesoria y la interdictal), una de retención y otra de recobró, sino de que el interesado tiene la posibilidad general de defender su posesión contra cualquier ataque o despojo. Pero la ley, acogiendo precedentes históricos, habla, según el supuesto sobre el que la defensa verse, de acción o interdicto de recobrar, para referirse a la reclamación tendente a recuperar la posesión de que se nos despojó, y acción o interdicto de retener para referirse a la reclamación tendente a hacer cesar a aquellos actos que, sin privar de la posesión, la perturban. En cualquier caso el poseedor puede, durante el plazo de 1 año a partir del despojo, o inquietación, acudir a los tribunales para, basándose en el solo hecho de ser poseedor, promover el oportuno procedimiento judicial. Usando el juicio interdictal, el plazo de 1 año es de caducidad; fuera de aquel, el plazo es de prescripción (artículos 460, 1º; 1968, primero del código civil y 1653 de la ley de enjuiciamiento civil).
2-LEGITIMACION ACTIVA Y PASIVA:
a. ACTIVA:Por cualquier poseedor perturbado o despojado (artículos 446 del código civil y 1651 y 1652 de la ley de enjuiciamiento civil).
Así pues, los interdictos pueden ser usados por el poseedor inmediato y por el mediato, por el en concepto de dueño y por el en concepto distinto, por el de buena y por el de mala fe, por el de cosas y por el de derechos.
b. PASIVA:
Contra cualquiera que haya ejecutado, o por orden del que se haya ejecutado la perturbación ó el despojo (ley de enjuiciamiento civil, artículo 1652).
Incluso contra el despojado que haya recobrado por su propia autoridad la posesión de que le privó la persona que interpone el interdicto.
En cuanto a si cabe el interdicto de recobrar contra quien, sin haber despojado al poseedor, posee ahora la cosa, se admite que si cuando el poseedor actual heredó la posesión del despojante, o cuando la recibió de éste con conocimiento del despojó.
3-EXTENSION DE LA PROTECCION:
En conclusión: el poseedor actual está protegido frente a todos los que, tomándose la justicia por su mano, ataquen a su posesión, y es mantenido por la ley en esta, ante cualquiera de ellos. También es mantenido ante quien le reclame judicialmente tal posesión, salvo:
*Contra quien, dentro de un año del despojo, pruebe, en juicio posesorio, haber sido privado de su posesión por el poseedor actual.
*Contra quien, en juicio petitorio (se llama así, por oposición al posesorio, al juicio en que se dilucida lo relativo al derecho, y no a la posesión en sí) demuestra que tiene derecho a poseer, y, como consecuencia, debe serle entregada la posesión.
4-DEFENSA POR LA FUERZA:
La defensa de la posesión contra el ataque de otro para perturbar o privar de ella al poseedor, ¿Puede realizarla este oponiéndose incluso por la fuerza?.
Quede bien claro que una vez realizado el despojo o concluido el acto perturbado no puede el poseedor lesionado sino recurrir al amparo judicial, pero no tratar de restablecer el antiguo estado de las cosas por su propia mano (artículos 441,445,446 del código civil).
Ahora bien, ¿Cabe que el poseedor trate de impedir por sí mismo que la perturbación o el despojo se consumen?.
La respuesta debe ser afirmativa para el caso de que concurran los requisitos de la legítima defensa, y dentro de los límites de esta, debiendo ponerse especialmente de relieve que «en caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima (precisa para que la defensa pueda darse) el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes» artículo 20.4º Código Penal.