Clausula sumisión tribunales

T1-1. INCIDENCIA DE LA MUNDIALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA Y DEL COMERCIO

 La disposición de los Estados a relacionarse económicamente con el exterior es una carácterística de nuestro tiempo, permitiendo la especialización, el aumento de la productividad…ésto se consigue a través de los negocios transfronterizos. El comercio internacional comprende al mundo entero, y queda bajo la intervención de organismos internacionales, de carácter universal o regional.

En el comercio internacional el instrumento de base tradicional ha sido el arancel, como carga económica que se aplica a las mercancías cuando son importadas desde otro Estado, es una tarifa estatal. Las barreras arancelarias son los graváMenes que deben consignar los importadores y exportadores en las aduanas de entrada y salida delas mercancías, con el propósito de proteger la producción loca

 Al lado del arancel en la actualidad gran número de países utilizan barreras no arancelarias, que conforman un conjunto de regulaciones, prácticas administrativas o burocrátcas que afectan a la entrada de bienes procedentes del extranjero.

El comercio internacional no difiere del comercio interno, pero sí ha contado con un tratamiento separado, parte d ella denominada teoría d ella ventaja comparativa, que justifica que los Estados potencien el comercio internacional por dos razones: porque son diferentes entre sí; y porque comercian para conseguir economías de escala en la producción.

La consecuencia de ello es la tendencia de los Estados a la especialización en la producción de determinados bienes, poniendo de relieve que el comercio es potencialmente beneficioso ara un país si éste se especializa en la producción de aquellos bienes en los que tiene ventaja comparativa. Esta teoría parte de que los Estados tiene diferentes costes de producción para elaborar el mismo producto.

T1-2. COMERCIO MULTILATERAL O MUNDIALIZADO

A) Marco institucional; la Organización Mundial del Comercio:

la OMC es el principal ente internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los Estados. Se creó en el año 1994 con la firma de 124 Gobiernos y de la Comunidad Europea, estableciendo una serie de instrumentos, materializados en el Acuerdo de Marrakech, su contenido puede estructurase en tres bloques:

1º

Un conjunto de textos constitutivos de la OMC, relativos al comercio de mercancías y de servicios y sobre aspectos de propiedad intelectual.

2º

Una serie de acuerdos sobre el desarrollo del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio).

3º

Un grupo de declaraciones relativas a países menos desarrollados, relaciones con el Fondo Monetarios Internacional, incremento del comercio y protección del medio ambiente.

Las normas emanadas d ella OMC rigen el comercio entre los Estados y tienen como objetivo central la liberalización mundial del comercio y facilitar el acceso a los mercados extranjeros a través de la eliminación de las restricciones impuestas por los Estados.

Son normas de Derecho internacional público, pues sus destinatarios son los Estados y la organizaciones internacionales que actúan en el comercio internacional, de éstola facultades de que disponen los sujetos privados para hacer efectivas estas normas en sus relaciones mutuas son limitadas

Las soluciones adoptadas por los Acuerdos dela OMC influyen en la configuración de las normas de policía, en un doble sentido: por un lado, si una normas imperativa resulta incompatible con los resultados de la OMC no puede ser tomada en consideración; y por otro; será el texto normativo emanado de la OMC el que justifique la aplicación de este tipo de normas a las relaciones privadas internacionaleS.

El núcleo de dichas normas está constituido por los Acuerdos de la OMC que tienen tres objetivos principales: ayudar a que las corrientes comerciales circulen con la máxima libertad posible;alcanzar gradualmente una mayor liberalización mediante negociaciones; y establecer un mecanismo imparcial se solución de controversias.

 El nivel al que se deben reducir esos obstáculos es algo que los Estados miembros negocian entre sí. Por eso uno d ellos cometidos de la OMC es servir de foro para negociar. El Acuerdo del GATT permanece, y su principios fundamentales se han extendido en los acuerdos relativos a los servicios y a la propiedad intelectual.

B) Principios del sistema multilateral de comercio:

         a) Nacíón más favorecida (NMF): postulado que induce a tratar a los demás de forma igualitaria, los países no pueden establecer discriminaciones entre sus diversos interlocutores comerciales. Si se concede a un país una ventaja especial, ha de hacerse lo mismo con todos los demás miembros de la OMC, que son tratados como interlocutores comerciales más favorecidos.

        
b) Trato nacional: implica un trato igualitario para las mercancías importadas y para las producidas en el país aplicándose también a los servicios extranjeros y a los nacionales, y a las marcas de fábrica y a las de comercio, el derecho de autor y las patentes extranjeras y nacionales. El trato nacional sólo se aplica una vez que el producto, servicio, u obra de propiedad intelectual ha entrado en el mercado, en consecuencia, la aplicación de derechos de aduana a las importaciones no constituye una transgresión del tratado nacional, aunque los productos fabricados en el país no sean sometidos a un impuesto equivalente.

        
c) Fomento de una competencia leal: si las normas anteriores tienen por objeto lograr condiciones equitativas de comercio, éste es también el objeto de las normas relativas al dumping, entendido como la exportación a precios inferiores al costo para ganar partes de mercado, y las subvenciones, concebidas como ayudas estatales a las empresas.

        
d) Fomento del desarrollo y de la reforma económica: los propios textos de los Acuerdos incorporan las disposiciones anteriores del GATT, que prevén una asistencia especial y concesiones comerciales para los países en desarrollo.

T2-1. DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

A) Delimitación:

a) Derecho económico internacional y Derecho de los negocios internacionales: el Derecho internacional público, y dentro de éste, el Derecho económico internacional contiene un componente regulador que condiciona la labor del legislador privado, privándole dela denominada autonomía en orden a los procedimientos de producción jurídica.

El Derecho económico internacional es reciente y se estructura a partir de la labor realizada en el seno de las Organizaciones internacionales de cooperación económica y comercial, labor cuya finalidad es la organización de los intercambios económicos y financieros internacionales, cuyos destinatarios son los Estados y las Organizaciones internacionales.

Sus notas más relevantes son el carácter diverso y flexible de sus normas y el especial sistema de arreglo de controversias, un ordenamiento que resulta de la intersección de dos disciplinas: el Derecho y la economía; y el ajuste de dos campos de actividades: el Derecho y la Diplomacia. El Derecho económico internacional responde al hecho de la intervención pública de diseño del mercado internacional.

B) Autonomía y plenitud: el Derecho de los negocios internacionales puede ser concebido desde diversas posiciones:

1º

Perspectiva histórica: el Derecho de los negocios internacionales es heredero del iusmercatorum elaborado en el seno de la sociedad comerciante medieval, por los propios comerciantes, al margen dela soberanía estatal, gobernado por el principio de la autonomía de la voluntad.

  El Derecho de los negocios internacionales así concebido queda limitado, por el carácter privado de la producción jurídica, al ordenamiento jurídico elaborado en el seno dela denominada sociedad internacional de comerciantes y el arbitraje comercial internacional como procedimiento de arreglo de controversias.

2º

Perspectiva normativistas: vigente en la doctrina internacional privatista española, quedaban dentro de este ordenamiento las materias típicamente mercantiles que suscitaban problemas de conflictos de leyes.

3º

Afirmas la caracterización del Derechos de los negocios internacionales como un Derecho especial, en razón de sus normas, supone ocultar el hecho de que las normas son muy limitadas. Muchos problemas no cuentan con una reglamentación específica y requieren el recurso a técnica procedentes de otros sectores normativos.

4º

Punto material: se sostiene una concepción basada en el carácter mercantil dela materia regulada, y el Derecho mercantil internacional sería el resultado de la penetración del Derecho mercantil clásico en el conjunto de instrucciones reguladoras de los problemas del tráfico económico internacional de las empresas. El Derecho mercantil internacional se configura a través de dos elementos: la internacionalidad con independencia del origen de las normas; y el carácter prevalente aunque no exclusivamente jurídico-privado que posee este ordenamiento.

5º

Perspectiva vinculada al proceso de codificación del Derecho de los negocios internacionales: este ordenamiento es aquel conjunto de normas jurídicas que rigen el comercio internacional.

Ante la inexistencia de un Derecho de los negocios internacionales común a todos los Estados, tendremos que combinar distintas fuentes de producción jurídica, de origen institucional, convencional e interno. Puede definirse este ordenamiento como el conjunto de normas jurídicas que rigen las operaciones comerciales realizadas por operadores jurídicos privados cuyos intereses se sitúan en Estados diferentes.

B) Pluralidad de participantes:

el comerciante, que había sido el protagonista de las relaciones del tráfico privado externo, dentro del Derecho de los negocios internacionales ha quedado desplazado por otros actores, que son:

a) La persona jurídica: tal internacionalización puede ser, por obra del control financiero que una sociedad ejerce sobre otras sociedades que operan en diferentes países o cuyo conjunto pueda dar origen a lo que hoy se  conoce como empresa multinacional.

b) El Estado comerciante: y al lado de éste, las personas jurídicas de Derecho público (empresas públicas) que lo auxilian es esa faceta de su actividad.

c) Sociedades internacionales: estas son Organizaciones internacionales que reúnen la doble carácterística de estar creadas por un tratado internacional y revestir la forma de sociedad mercantil.

C) Procedimientos de producción jurídica:

la insuficiencia de fuentes internas y la necesidad de una reglamentación internacional son elementos inherentes al Derecho de los negocios internacionales. Hoy en día se observa el incremento de las fuentes internacionales, tanto desde la perspectiva de los tratados como de la costumbre internacional. Además de la recepción de una serie de usos y prácticas mercantiles tanto por el Derecho interno como por el Derecho internacional. Aspectos distintos:

 
a) La recepción de la lexmercatoria por los sistemas estatales puede llevarse a cabo a través de textos internacionales que institucionalizan sus desarrollos, fijar sus contenidos y propiciar una mayor aplicación prospectiva por la propia sociedad de comerciantes.

         En otros casos puede ser los usos del comercio internacional los que sean objeto de una recepción explícita o implícita en los textos internacionales. Esta legislación internacional estaría constituida por un conjunto de normas refrendadas por el Derecho internacional público.

b) Lo que genéricamente se califica como usos y costumbres del comercio internacional, consiste en una serie de reglas surgidas del obrar de los participantes en el comercio internacional que con frecuencia se apartan de las reglamentaciones nacionales en materia mercantil. Tales reglas se caracterizan por una importante tendencia desnacionalizadora, que no elimina por completo el papel del Estado.

Su aplicación práctica es sobre todo en el arreglo de controversias a través del arbitraje, además los resultados de las prácticas comerciales internacionales pueden ser asimismo, objeto de recepción individual por los distintos sistemas estatales, a través de la codificación interna.

c) La nueva lexmercatoria constituye un factor trascendental para ese especial sector de participantes del tráfico externo que son los comerciantes que han aportado una importante nota de profesionalización a las transacciones mercantiles internacionales. Este nuevo sector del ordenamiento posee un carácter completo y una fuerza obligatoria irresistible.

D) Técnica de reglamentación:

los empeños en favor de una unificación material de fondo, destinada a la construcción de un Derecho sustantivo uniforme regulador d ellas transacciones comerciales internacionales que supere la mera unificación de las normas de conflicto sigue constituyendo un proceso legislativo inacabado.

         La unificación material no implica que deban descartarse por completo las técnicas basadas en el conflicto de leyes, ya que la aplicabilidad de las normas uniformes establecidas en tratados internacionales es similar.

         En general, las normas materiales previstas en un Convenio recibirán tratamiento en el foro como si fueran normas materiales de la lexcausae, sin embargo se requiere como presupuesto previo la observancia de los criterios de aplicación establecidos en el Convenio:

        
a) En unos casos estos criterios determinan una aplicación directa de la norma convencional, que desplegará sus efectos a título de norma material independiente; en otros casos se hace depender la aplicación de la norma convencional de las normas de Derecho internacional privado que funcionaría como norma material especial de carácter dependiente.

        
b) Desde el punto de vista de la eficacia, las soluciones conflictuales siguen desempeñando un papel relevante para cubrir las lagunas que ofrece el Derecho uniforme y para resolver divergencias interpretativas de dicho Derecho por parte de los operadores jurídicos de los diversos Estados.

         Los problemas derivados de las materias objeto de la unificación excluidas del texto uniforme deben ser resueltas a partir de las normas de Derecho internacional privado del foro, en tanto el texto en cuestión no establezca normas de conflicto uniformes. El Derecho uniforme se integra, pero no sustituye a las normas de conflicto, y garantiza la seguridad jurídica y la previsibilidad de los operadores económicos.

         Debe distinguirse entre Derecho uniforme, que está integrado por un conjunto de adoptadas por un grupo de Estados que mantiene una voluntad común de someterse a una misma reglamentación; y Derecho unificado, que es el resultado normativo en el que desemboca un proceso de unificación del Derecho.

T2-2. AUTORREGULACIÓN DEL MERCADO

A) Pérdida de protagonismo del Estado:

pese a los problemas que suscita el mercado para el interés público, manifiesta una tendencia general a la autorregulación desarrollando respuestas jurídicas concretas a sus necesidades. La competencia en el mercado suele contribuir a solucionar cuestiones que involucran a los operadores económicos afectados; consumidores, empresas, ONGS…Y ello se traduce en un bloque normativo cada vez más numeroso al margen del Estado.

Los poderes públicos deben ocuparse de asegura que la libre competencia en el mercado y que los servicios públicos administrados por empresas privadas cumplan su cometido, ésto favorece a la autorregulación sin la participación directa de los poderes públicos.

Resulta difícil conseguir un equilibrio entre el Estado y el mercado. Un comercio internacional sin Estado conduce al colapso. La globalización y la privatización de la economía mundial tiene aplicaciones para la existencia del Estado-nacíón independiente y soberano, pues los fenómenos descritos no han generado un sistema mundial autorregulado al margen del control político. Ello no implica que los Estados nacionales estén perdiendo el control de importantes esferas de actividad pública.

B) Institucionalización de la sociedad:

el tránsito de una economía multinacional a una global es un fenómeno sin precedentes, perdiendo el mercado su instrumento fundamental que eran los Estados. En este marco global los gobiernos negocian los acuerdos comerciales, pero son las empresas las que comercian. Por esta razón tiene que existir una relación estrecha entre ambos sujetos, las asociaciones profesionales de comerciantes tiene un papel relevante en ésta relación.

Surge así el softlaw al margen de la normativa estatal, o en el marco de la UE, de las disposiciones comunitarias reguladoras de dichas transacciones. Son iniciativas desarrolladas por asociaciones de carácter nacional, internacional o sectorial que intentan dar respuesta a los problemas de las nuevas y complejas modalidades contractuales transfronterizas.   

Dichas asociaciones poseen un sentido muy arraigado de los intereses que deben defender y ello se proyecta en la elaboración de una serie de instrumentos reguladores de importantes operaciones del comercio internacional cuya finalidad es asegurar un mínimo de seguridad en el orden al régimen jurídico aplicable a los actos que las partes en tales operaciones desean realizar. El desarrollo de estos instrumentos obedece a un imperativo comercial de asegurar el Derecho aplicable a la concreta transacción comercial internacional.

 Fundad en 1919 la Cámara de Comercio Internacional (CCI) es la manifestación más expresiva de la sociedad de comerciantes, es una organización de negocios de carácter privado con sede en París que tiene el Estatuto de organización no gubernamental y agrupa más de 7000 miembros de 130 países.

 Su principal cometido es promover el comercio internacional, la inversión y la difusión mundial de la economía de mercado, así mismo elabora reglas, que aunque son voluntarias, son aplicadas y respetadas.

 La Organización reposa es sus Comités Nacionales, que cuentan con una Secretaría y varios grupos de trabajo. Adicionalmente, la Cámara cuenta con la Corte Internacional de Arbitraje que es una de las más importantes instituciones de arbitraje del mundo.

Un número de operadores en las transacciones comerciales internacionales establecen en el seno de la CCI la posición de negocios en los temas de políticas de inversión y comercio así como en aspectos técnicos y sectoriales.

La CCI es un medio idóneo para canalizar propuestas del sector privado ante los gobiernos, e incidir en las decisiones que estos adoptan en las negociaciones de la OMC, teniendo en cuenta la conclusiones de los Coloquios Empresariales de Ginebra, en lo que se ha preparado el terreno para incrementar la influencia de la comunidad empresarial en la toma de decisiones de la ONU y de otros organismo internacionales.

El movimiento asociativo en el ámbito del comercio internacional cada vez es mayor, la creación de una entidad de este tipo requiere la presencia de profesionales del sector y exige el conocimiento de las normativas vigentes en esa rama concreta de actividad.

Una vez establecido un comité directivo se da publicidad al proyecto y se organizan reuniones preparatorias; tras la redacción de los estatutos y de otros documentos se convoca una asamblea que constituye la asociación, fija el presupuesto y regulariza su situación jurídica. Entidades representativas en distintos ámbitos del comercio internacional:

a) La composición del comercio agrícola a escala internacional ha evolucionado, las asociaciones profesionales se este sector tienen que adoptar códigos de conducta y mejorar los acuerdos de cooperación a fin de garantizar envío suficientes grandes y regulares de las calidades requeridas y facilitar el acceso a la financiación, así como participar en la organización y financiación de la investigación  de las mejoras tecnológicas. Dentro de estas asociaciones las más importantes son la LGFM y la GAFTA.

b) En las esfera de los transportes figura una asociación que ha fomentado la uniformidad de los documentos relativos a los servicios transitorios, la FIATA.

 La organización internacional más importante relacionada con el transporte aéreo es la IATA, sus funciones son: actuar como cámara de compensación para las expediciones cuyo transporte sea realizado de forma consecutiva por varias compañías aéreas. En el transporte marítimo las más importantes son: BIMCO y INTERTANKO.

El movimiento asociativo en el transporte de carretera cuenta con una entidad la IRU. El sector del transporte por ferrocarril tiene un complemento profesional a través del Comité Internacional de Transportes Ferroviarios (CIT) y de la Uníón Internacional de Ferrocarriles (UIF).

 En el ámbito del transporte combinado debe de hacerse mención a la UIRR, son operadores privados cuyo capital corresponde a transportistas de carretera toda vez que las empresas ferroviarias nacionales posee una participación muy limitada, sin embargo; la condición de miembro asociado permite a operadores no privados incorporarse a la asociación.

c) El ramo industrial está organizado por la ORGALIME, organización europea centrada en los aspectos técnicos, organizativos y de producción de industrias del que sector a que pertenece.

En el sector de la construcción debemos aludir a la FIDIC, que ha proyectado los contratos de construcción con destino a los países en vías de desarrollo proporcionando un Derecho profesional en el sector.

D) Las múltiples asociaciones en el sector de la banca y las finanzas están presididas por el IILPB

T3-1.INCONVENIENTES DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO INSTRUMENTOS DE LA UNIFICACIÓN

         El Derecho uniforme ha utilizado preferentemente el tratado internacional de carácter multilateral como cauce de positivación: ventaja, proporciona certeza sobre la materia unificada; inconvenientes, la rigidez y la dificultad de adaptación que  ofrece en cada sistema jurídico nacional, por ello los convenios de Derecho uniforme no han adquirido un número importante de Estados parte. Problemas de ésta técnica codificadora:

1º

El eventual déficit democrático, por la desvinculación de los redactores de los proyectos y de los negociadores en la Conferencia internacional, a lo que se añade la descoordinación entre los procesos de codificación interna e internacional.

2º

Desde la perspectiva de la nueva lexmercatoria la unificación convencional es una expresión del positivismo en el sentido de que permite a los Estados preservar su capacidad de control en la creación del Derecho; fenómeno paralelo al producido en la legislación interna, pudiendo reprocharse a ambos un exceso de cantidad y un defecto de calidad.

3º

Por se el resultado de intereses, se sacrifica la sencillez de las normas unificadas dando lugar a textos ambiguos que ofrecen numerosas dificultades el intérprete.

4º

Por la rigidez de muchas soluciones convencionales, porque la rápida evolución del comercio internacional puede convertir en obsoletos convenios que no incorporen mecanismo flexibilizadores; esta rigidez es fruto muchas veces de la ausencia de un poder político distinto de los Estados.

5º

Por los problemas que ofrece  la incorporación de los tratados unificadores en el orden interno de los Estados que han prestado su consentimiento en obligarse pues pueden enfrentarse a la aparición de diversos subsistemas en función de los efectos que la norma convencional despliegue: uno de fuente interna y otro de fuente convencional, donde debe agregarse el problema de la aplicación del convenio en las distintas unidades territoriales caso de encontrarnos ante un Estado plurilegislativo.

6º

Porque la incorporación del convenio de Derecho uniforme se vincula a la recepción y aceptación de los tratados por los jueces nacionales en el proceso de aplicación del Derecho; la interpretación judicial a través de categorías jurídicas del foro o la eventual acción del orden público son elementos que dificultan la puesta en práctica de una sana asimilación del Derecho unificado por parte de las instancias nacionales.

7º

Por la existencia de una amplia red de tratados en este sector, suscita la cuestión de sus relaciones mutuas, y el juego de las cláusulas del instrumentos internacional que contiene el resultado unificador, en lo que respecta a los ámbitos de aplicación material, temporal y territorial de convenio; a lo que hay que añadir el fenómenos de convenios que se suceden en el tiempo dando lugar a conflictos de convenciones que a veces resultan de difícil solución por el funcionamiento de las cláusulas que incorporan o por guardar silencio sobre ésta cuestión.

         La concepción según la cual los convenios de Derecho uniforme tienen por finalidad eliminar cualquier conflicto de leyes que se pueda producir en la materia objeto de los mismos debe descartarse porque la uniformidad legislativa no supone la uniformidad de interpretación.

         La práctica comercial demuestra que los sistemas jurídicos, aún provenientes de una misma familia, suelen dar respuestas diversas divergentes a una cuestión concreta regulada en un instrumento de unificación internacional. Si se contara con un texto que previamente eliminase cuestiones interpretativas y utilizase categorías muy delimitadas, se evitarían problemas a posteriori.

         Sin embargo esta labor no es factible en muchas ocasiones, en los últimos tiempos con la multiplicación de los convenios internacionales de Derecho uniforme aparecen divergencias en la interpretación que se da a un mismo concepto que figura en dos o más de estos instrumentos.

         La solución más simple a cuestiones como las apuntadas vendrían dadas por la existencia, junto al texto del Convenio, de la atribución de competencia interpretativa a una jurisdicción internacional que se pronunciase en caso de existir desavenencia en  torno a los términos del convenio, pero tal jurisdicción no existe más que en determinados círculos jurídicos (Comunidad Europea).

         Otras soluciones sería acudir al dictamen vinculante de los servicios jurídicos del organismo internacional del que dimana el Convenio, y por último, acudir a una organización especializada en la materia objeto del texto internacional que asegure una interpretación objetiva o autónoma.

         Tales recursos, a parte de insinuar dificultades técnica de aplicación, ofrecen un generalizado rechazo por parte de los Estados. De ahí que en la práctica el remedio habitual consista en el sometimiento de la cuestión interpretativa a la jurisdicción del Estado que aplica el Convenio, especificando este último cuáles son los criterios que debe tener en cuenta el juez.

         En la operación descrita puede suscitarse un conflicto de interpretaciones, toda vez que el ordenamiento del Estado con el cual también está conectada la relación jurídica controvertida puede tener un criterio divergente acerca de los términos del Convenio. La interpretación ex legefori es la que suele prevalecer, lo cuales factible que frustre la aspiración uniforme del texto aplicado.

         En los casos en que el Convenio de Derecho uniforme abarque aspectos de Derecho material y de Derecho aplicable y la divergencia se centre en una institución de Derecho material, cabría la posibilidad de acudir a una norma de conflicto del Convenio para que designe el ordenamiento conforme al cual ha de realizarse la interpretación.

T3-2.ÁMBITO DEL SOFT LAW EN EL DERECHO DE LOS NEGOCIOS TRANSANACIONALES:

A) Directriz habilitante y efecto dinamizador:

en íntima relación con la lexmercatoria y su recepción por los organismos internacionales, es importante el softlaw (Derecho flexible) en la unificación del Derecho de los negocios transnacionales, que encuentran una primera manifestación en el ámbito de los procedimientos de producción normativa. Para permitir un desarrollo más abierto del Derecho de los negocios internacionales y gracias a la armonización conseguida, se reducen las contradicciones existentes entre los distintos sistemas jurídicos.

 A unas normas blandas o abiertas para el juez o el árbitro corresponden unos instrumentos, soportes o fuentes también blandos. Estaríamos ante un conjunto normativo que carece de fuerza vinculante y que, sin embargo, ejerce una influencia decisiva en la voluntad de los operadores jurídicos a los que se dirigen en materias de carácter preferentemente dispositivo.

 La función del softlaw en el marco de las transacciones comerciales internacionales puede ser concebida desde dos puntos de vista:

a) Respecto del legislador: es susceptible de configurar una directriz habilitante, pero también puede perseguir un efecto dinamizador , abriendo nuevas áreas de expansión del Derecho, donde el softlaw trata de procurar la unificación del Derecho sin soportar los costes de negocio. Un abuso del softlaw en el arbitraje puede responder a una búsqueda de fuga del Derecho que pretende convertir la lexmercatoria en fuente del Derecho.

b) Marco judicial: la posibilidad que tienen los jueces para utilizar ese Derecho impropio, no incorporado a un ordenamiento jurídico, como instrumento de construcción y o de interpretación de sus soluciones.

B) Leyes modelos, Códigos de conducta y guías legislativas

a) Leyes modelo:ante la reticencia de los Estados a incorporarse a Leyes Uniformes, en una defensa de sus particularismos jurídicos, se acude a un cauce más flexible en la ley modelo, al proporcionar a los Estados un margen de libertad al decidirse a regular una materia concreta a partir de soluciones aceptadas internacionalmente y modernizar su legislación de acuerdo con sus propias necesidades.

Se trata de una técnica de codificación alternativa que ofrece un menos nivel de cooperación internacional configurándose muchas veces como una solución puntual a una concreta situación que como un mecanismo genérico de codificación.

Una ley modelo es un texto legislativo que suele ser adoptado por lo general en el seno de una Conferencia internacional, que se recomienda a los Estados para su incorporación al Derecho interno. No tiene un carácter obligatorio directo, incluso los Estados no tienen obligación alguna de comunicar al órgano codificador o a otros Estados que ha incorporado al texto, sino que su función es inspirar al legislador interno a la hora de codificar una determinada materia cubierta por dicha ley modelo.    Presenta la ventaja de que en el procedimiento de incorporación al Derecho interno el Estado puede modificar o suprimir alguna de sus disposiciones.

 b) Códigos de conducta: la mundialización y el rápido ritmo de la innovación tecnológica en el sector de los servicios y el de los productos de consumo hace difícil que sea prever todos los problemas que puede plantear la protección de los consumidores y propicia procedimientos para la busca de soluciones adecuadas.

 Esto exige que las autoridades nacionales vigilen constantemente las políticas que determinan tal protección; las empresas también tienen su propio interés en esta materia lo que se traduce en la creación de códigos de buen gobierno. Es cada vez más frecuente que las empresas definan su propio código de valores éticos y otros principios corporativos que desean impulsar y respetar.

El sector empresarial y las organizaciones de consumidores pueden trabajar juntos para elaborar y aplicar códigos voluntarios de autorregulación que establezcan mecanismo eficaces y aplicables de protección de los consumidores. Tanto las organizaciones gubernamentales como las que no lo son proporcionan consejos  acerca de los elementos básicos de una protección global delos consumidores.

Los gobiernos puede ayudar aplicando leyes que respalden los esfuerzos del sector privado para proteger a los consumidores con códigos de autorregulación, estas acciones pueden resultar adecuadas en algunos casos e inadecuadas en otros; pueden ser válidas para una empresa en un país determinado, y no serlo para otra.

Trasladando el planteamiento anterior a la práctica internacional se observa que los denominados códigos de conducta constituyen instrumentos jurídicos que pretenden regular algunos aspectos de las relaciones privadas internacionales como las actividades de las empresas multinacionales en los países de acogida.

 También se ha desarrollado en el ámbito del Derecho internacional público, que concibe a estos códigos como un conjunto de principios y de normas relativas al comportamiento de ciertos agentes internacionales que se incorporan a un sólo acto jurídico adoptado por los Estados.

Los códigos de conducta constituyen un acuerdo sistemático de normas, de carácter programático, que regulan la conducta de unos determinados sujetos del comercio internacional en unos ámbitos concretos de actuación. Su nota definitoria es la flexibilidad, reflejada en el cumplimiento voluntario de sus postulados y en la autorregulación que incluyen al margen de las normativas estatales.     

 La inclusión del término código muestra una orientación sistemática en el agrupamiento de las disposiciones que se recopilan. Las actividades que un código se esfuerza por reprimir se encuadran en un marco de vacío jurídico producido por la insuficiencia delas reglamentaciones nacionales: y porque pretende dar respuesta a un conflicto de intereses entre Estados, aunque sus destinatarios principales sean los particulares.

 Los códigos de conducta constituyen instrumentos jurídicos que en principio carecen de fuerza legal poseyendo en tal sentido un fundamento similar a la de las leyes modelo: ante la dificultad de sancionar una convencíón internacional sobre determinada materia se formula un instrumento que define reglas básicas de conducta que podrían ser incorporadas voluntariamente por las partes en sus contratos, o tal vez aplicados como usos, o principios jurídicos. Pero a diferencia de las leyes modelo, los códigos de conducta están dirigidos a los particulares, y no a los Estados; y en su elaboración intervienen tanto organismos de carácter privado como no.

 c) Guías legislativas: es un texto indicativo elaborado por una institución internacional que evite los inconvenientes que ofrece la codificación a través de tratados internacionales. La guía legislativa suele acompañar al texto de una ley modelo con el propósito de que ésta última resulte de mayor utilidad al legislador interno por su carácter de explicación general del texto unificado.

 Sin embargo, las guías tienen como función facilitar la consulta del texto legal por parte del conjunto de los operadores jurídicos incluyendo los jueces y a los profesores.

         En definitiva, a través de la técnica de las guías se aconseja a los Estados la incorporación de un conjunto de principios y reglas de actuación que, a la postre, conducen a la armonización de importantes instituciones del comercio internacional dentro de la Uncitral

T4-1. DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y COMERCIO INTERNACIONAL

A) Principales modalidades de derechos de exclusiva: patentas, marcas y diseños:

entre los elementos que integran el patrimonio de los operadores del comercio internacional, existen algunos de gran valor económico que no recaen sobre cosas corporales, sino inmateriales. En el plano jurídico, comprenden fundamentalmente los derechos de propiedad industrial; propiedad intelectual y la protección jurídica otorgada a los sectores empresariales o know-how.

1º

Los derechos de propiedad industrial tienen unas carácterísticas comunes, su contenido es un derecho de exclusiva sobre un bien incorporal vinculado a la actividad empresarial. La tutela de estos derechos presenta carácter oficial, pues su otorgamiento está subordinado al cumplimiento de ciertos requisitos legales y formalidades administrativas, y es realizado por un organismo público. Si bien en algunos sistemas se reconocen ciertos derechos sin necesidad de registro.

2º

La institución fundamental para la protección de invenciones, a través de la concesión por el poder político de un derecho de exclusiva sobre las mismas, es la patente. El otorgamiento de exclusiva de explotación se subordina, a la comunicación de la invención a la sociedad.

 Las patentes tienen una vigencia temporal, siendo preciso para su renovación o mantenimiento el abono de tasas periódicas. La duración máxima de la protección de las patentes en la legislación española es de 20 años desde la fecha de solicitud;  expirada su vigencia, las patentes pasan a dominio público, pudiendo ser explotadas por cualquiera.

3º

Mecanismo básico para la de los signos distintivos es la marca, que es una modalidad de derecho de propiedad industrial que permite distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa. Pueden constituir una marca: las palabras, imágenes, símbolos…

Junto a las marcas goza también de reconocimiento el nombre comercial como modalidad de derecho de propiedad industrial sobre signos, que identifica a la empresa en el tráfico mercantil, mientras que la marca va referida a sus productos o servicios.

 El nombre comercial guarda relación con la denominación social, aunque sus registros son independientes, OEPM y RMC. En la jurisprudencia española se consideran ambas instituciones incompatibles, en caso de conflicto debe prevalecer el titular más antiguo de cualquiera de ellas. La regulación de las marcas es aplicable supletoriamente a los nombres comerciales.

4º

El diseño industrial es la categoría de derechos de la propiedad industrial dedicada a la protección de las creaciones de una forma original, de una estética novedosa, susceptibles de aplicación industrial por servir como prototipo para la fabricación de un producto.

El otorgamiento de una posición de exclusiva, limitada temporalmente, se fundamente al proteger el valor que el diseño añade al producto desde el punto de vista comercial, lo que contribuye a promover la inversión en diseño. Distinción dentro de esta categoría entre:

 
a) Modelos industriales: son creaciones estéticas tridimensionales relativas a la decoración y presentación comercial de productos.

 
b) Los dibujos industriales: son creaciones bidimensionales consistentes en la combinación de líneas y/o colores aplicables con un din comercial para la ornamentación de productos.

5º

Las denominaciones de origen y las indicaciones geográficas están constituidas por el nombre de un territorio, con el que presentan una vinculación los productos que identifican como originarios de ese territorio en el que presentan una calidad o carácterísticas peculiares,

 La protección se subordina al cumplimiento de ciertos requisitos para lo que es necesario que la agrupación de productos que pretende el riesgo de la denominación elabore un pliego de condiciones. Los derechos de exclusiva resultantes presentan un carácter colectivo e intransmisible, pudiendo ser utilizados únicamente por los agentes económicos que comercialicen productos que se ajustan al pliego de condiciones.

B) Territorialidad e independencia de los derechos:

el alcance de los derechos de propiedad industrial es territorial, la posición de exclusiva atribuida por el poder público sólo puede hacerse vales para el ámbito espacial del ente que la otorga, normalmente el territorio de un Estado. La territorialidad va unida a la independencia de los derechos de propiedad industrial e intelectual de cada país.

 Con carácter general, cuando un mismo objeto se protege en una pluralidad de países, existen tantos derechos de propiedad industrial independientes como territorios confieren un derecho exclusivo sobre ese objeto. Los requisitos para la obtención de cada derecho y sus efectos vienen determinados en la legislación nacional correspondiente, por lo tanto los titulares pueden ser diferentes.

T4-2. OTRAS MODALIDADES DE PROTECCIÓN

A) Tutela del know-how:

hace referencia a un conjunto de conocimientos susceptibles de aplicación empresarial, así como a la organización empresarial. El know-how presenta carácter inmaterial, su objeto son ideas, procedimientos o experiencias aplicables en el ámbito empresarial.

El know-how es un elemento básico en el proceso de innovación y de transferencia de tecnología entre empresas de distintos países, fundamentalmente a través de la conclusión de acuerdos de licencia. La naturaleza secreta de los conocimientos es presupuesto de la existencia del know-how como auténtico bien inmaterial. La tutela del know-how tiene lugar por medio de normas de competencia desleal, que protegen el secreto frente a su adquisición por medios ilícitos o su divulgación o utilización quebrantando la confianza.

         En la legislación española, Art.13 LCD, resulta para el titular la posibilidad de ejercitar acciones para salvaguardar su posición cuando la divulgación o explotación de los conocimientos se produzca de modo ilegítimo.

         Si los conocimientos secretos son invenciones patentables, el mantenimiento bajo secreto se presenta para su titular como una alternativa a la patente. Si decide conservar los conocimientos bajo secreto podrá explotarlos, pero cualquier tercero lícitamente podrá hacer uso de la misma.

         Si un tercero obtiene una patente sobre esa invención, quien estaba haciendo uso de la misma en régimen de secreto no pierde el derecho a seguir explotándola, al estar amparado por el llamado derecho de explotación anterior, Art.54 LP.

B) comercio electrónico y otros nombres de dominio:

los nombre de dominio, en tanto que expresión por letras de direcciones numéricas (IP) cumplen una función de identificación e individualización de los ordenadores conectados a Internet, que permite el intercambio de información entre ellos y facilita la localización de los sitios web y otros servicios de Internet.

Por ello pueden ser considerados como una modalidad peculiar de signos distintivos, pero no atribuyen ningún derecho de exclusiva, por lo que no son derechos de propiedad industrial. Únicamente atribuyen el derecho de utilizar ese término como nombre de dominio en Internet de acuerdo con las normas reguladoras de la categoría de dominio correspondiente.

No pueden existir dos nombres de dominio idénticos, pues son únicos. El sistema de nombres de dominio responde a una estructura jerárquica. Todo nombre de dominio consta de varios niveles separados por puntos.

 El dominio de nivel superior es una de estas dos clases: bien las dos letras correspondientes a un país según el estándar ISO-3166; o bien las letras de uno de los dominios de nivel superior genéricos. El registro de nombres de dominio de segundo nivel genéricos ha de respetar el orden te temporal de llegada de las solicitudes de registro.

         El desarrollo de sistemas alternativos de solución de controversias se explica por la posición de ICANN, con procedimientos que permiten a los titulares de marcas reaccionar sin necesidad de acudir a la vía judicial.

         ICANN se encarga de acreditar a la entidades registradoras y ha adoptado reglas relativas a los criterios de registro de controversias en ese ámbito, contenidas en su Política Uniforme de Solución de Controversias de 1999, con el objeto de evitar registros abusivos. 

         El sometimiento a estos procedimientos resulta impuesto a los titulares de nombres de dominio de segundo nivel genérico debido a que las reglas de la ICANN sobre el particular se incorporan en los acuerdos de registro.

         Una primera vía de protección de los titulares de marcas frente al registro por un tercero de la denominación en la que consiste la marca como nombre de dominio de segundo nivel, es presentar una reclamación ante uno de los proveedores de servicios de solución de estas controversias aprobados por la ICANN, el más importante es la OMPI.

         Tres requisitos deben ser probados por el reclamante para que prospere su reclamación pueda obtener la cancelación del nombre de dominio registrado abusivamente así como la transferencia a su favor del registro del nombre de dominio:

1º

Identidad o semejanza que produce confusión entre el nombre de dominio y una marca sobre la que tiene derechos el reclamante.

2º

Ausencia de derechos o interese legítimos con respecto al nombre de dominio por parte de su titular.

3º

Registro y utilización de mala fe del nombre de dominio.

         La existencia del procedimiento administrativo obligatorio no impide al reclamante ni al titular del nombre de dominio acudir a la vía judicial ante los órganos estatales competentes antes o después de la tramitación de dicho procedimiento.

         La resolución recaída en el procedimiento administrativo en favor de la cancelación o la transferencia del registro del nombre  de dominio sólo se ejecuta si transcurridos 10 días no se acredita por el titular del nombre de dominio que ha emprendido acciones judiciales contra el reclamante, normalmente en el país de la sede del titular del nombre de dominio o de la entidad de registro. Las decisiones adoptadas en el, marco de la Política Uniforme no son vinculantes para los tribunales estatales.

         La administración de los dominio de nivel superior geográficos corresponde, por delegación de la ICANN, a los registro de Internet nacionales. La gestión de los nombres de dominio de segundo y ulterior nivel de carácter nacional se atribuye a la correspondiente autoridad, que aplica las reglas de asignación adoptadas por ese Estado.

T4-3. NORMATIVA INTERNACIONAL E IMPACTO DE LA ORDENACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO

A) Derecho unionista:

el interés por garantizar tanto la protección de los derechos de propiedad industrial más allá del país de origen como el acceso de los extranjeros a estos derechos se sintió con el Convenio de la Uníón de París para la protección de la propiedad industrial de 1883, denominado CUP.

 La protección se extiende a la propiedad industrial en sentido amplio, incluyendo todas las modalidades de derechos de propiedad industrial, las denominadas de origen y la tutela de la competencia desleal, Art.1 CUP.

  El CUP establece el principio de tratamiento nacional o de asimilación, Art2. CUP, los nacionales de cualquier país de la Uníón, así como quienes tengan su residencia o establecimiento en uno de estos, disfrutan en todos los demás países miembros del mismo nivel de protección de la propiedad industrial que los propios nacionales del país para el que se solicita la tutela.

El CUP reconoce derechos especiales, denomina tratamiento unionista garantizados en las legislaciones de todos los Estados miembros a los beneficios del CUP. Dentro del tratamiento unionista destaca el derecho de prioridad, Art.4 CUP, el solicitante de un derecho de propiedad industrial en un país de la Uníón goza de un determinado plazo para solicitar con prioridad el derecho de en los demás países de la Uníón.

En el sector de las patentes, el derecho de prioridad implica que quien ha solicitado una patente en un país unionista dispone de 1 año para presentar la solicitud de los demás Estados sin que se oponer en esos países frente al beneficio de la prioridad de una solicitud presentada por un tercero ni la divulgación de la invención durante este período.

El derecho de prioridad opera respecto de os diversos derechos de propiedad industrial y como consecuencia del Acuerdo ADPIC beneficia no sólo a quienes han solicitado el derecho en un Estado miembro del Convenio de París sino también del Acuerdo por el que se establece la OMC.

Para que nazca el derecho de prioridad es imprescindible que la presentación de registro realizada tenga valor de una presentación nacional regular con arreglo a la legislación del Estado en el que se haya efectuado o los convenios internacionales.

  En materia de marcas, el tratamiento unionista incluye la protección tellequelle (tal cual es) de la marca, se configura como una alternativa al criterio general del Art.6.1 CUP, que dice que cada país tiene derecho a determinar en su legislación nacional las condiciones de depósito y registro de las marcas. Las marcas válidas es el país de origen deben ser registradas sin modificaciones en los demás países unionistas.

         La protección internacional de las marcas notoriamente conocidas, Art.6 bis CUP, que dice que los países de la Uníón se comprometen a rehusar o invalidar el registro y a prohibir el uso de una marca susceptible de crear confusión con una marca notoriamente conocida en el país en el que se pretende registrar o usar para productos o similares. El Art.8 LM va referido también a marcas notorias o renombradas registradas en España.

B) Acuerdo ADPIC y liberación del comercio:

este acuerdo va referido a la propiedad intelectual en sentido amplio, regula los derechos de propiedad industrial, los derechos de autor y los derechos conexos, asó como la tutela de los conocimientos secretos.

         El Acuerdo ADPIC forma parte de un entramado institucional que proporciona a los Estados de la OMC la posibilidad de exigir su cumplimiento a los demás Estados miembros.

         El Acuerdo ADPIC proclama el principio de trato nacional, Art.3 y el de nacíón más favorecida, Art.4, que implica que toda ventaja concedida por un miembro a los nacionales de cualquier otro país debe ser extendida a los nacionales de los demás Estados miembros.

         El Acuerdo ADPIC establece una serie de normas materiales básicas destinadas a asegurar un nivel mínimo de protección de los derechos, y recoge la obligación de los Estados parte de establecer en las legislaciones nacionales procedimientos y recursos civiles y administrativos que garanticen la protección de la propiedad industrial e intelectual.

         Las autoridades judiciales han de estar facultadas para adoptar medidas de cesación de la actividad infractora, para ordenar el pago del resarcimiento de los daños causados y de los gastos judiciales, y para ordenar la retirada de las mercancías infractoras.

T5-1.

MECANISMOS INTERNACIONES DE REGISTRO Y DE COOPERACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS NACIONALES.

A)Protección de las Invenciones:

-Junto al CUP ( Convenio de la Uníón de París de 1883) existen otros convenios multilaterales en el marco de la OMPI ( Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, que tienen como logro más importante simplificar los proc. De solicitud de dº de propiedad industrial de distintos países sobre un mismo objeto.

-En el sector de las invenciones destaca el Tratado de Washigton de Cooperación en Materia de Patentes de 1970: no unifica el  régimen de concesión pero crea un sistema de colaboración que incluye proc. Unificados de solicitud int. Y de búsqueda int., así como el examen preliminar int. De la novedad de las invenciones. Facilita la tramitación a nivel int. De las solicitudes de patentes y reduce los costes asociados a su obtención. Las solicitudes presentadas por la vía de este Tratado en la oficina receptora de un Est. Contratante produce un efecto de un depósito nacional regular en todos los demás est. Contratantes. Sólo la oficina receptora examina si la solicitud cumple las exigencias formales y de contenido que exige el Tratado y estas solicitudes son sometidas a una búsqueda int. Sobre el valor técnico de la invención. Aunque el resultado no es vinculante para las distintas oficinas nacionales facilitan que el solicitante pueda valorar las posibilidades de protección en los diversos países.

-En el ámbito europeo cabe destacar el Convenio de Múnich sobre concesión de patentes europeas de 1973: por medio de este Convenio se ha logrado instaurar un mecanismo de concesión de patentes de ámbito continental. Su objetivo es permitir que la protección de las invenciones pueda obtenerse en los Est. Parte a través del proc. Común de concesión de patentes establecido por el propio CPE (Convenio de Múnich). Hace posible que el autor o su causahabiente presentando una única solicitud obtenga patentes nacionales en los diversos países miembros del Convenio,

-Con carácter general las patentes concedías en virtud del CPE-llamadas patentes europeas- producen en cada uno de los Est. Para los que se conceden los mismos efectos que una patente nacional, es decir, a través de una única solicitud se obtienen diversas patentes nacionales relativas a la misma invención. Este mecanismo unifica el proc. De concesión de patentes de los Est. Parte.

B)Signos distintivos:

-El Arreglo de Madrid relativo al registro int. De marcas de 1891 establece un sistema tendente a facilitar que una marca registrada en el país de origen ( elEst. Miembro en el que el depositante tenga un establecimiento o su domicilio o del que sea nacional) puede ser protegido en todos los demás países parte del Arreglo mediante el depósito de la marca en la Oficina Int.

-La solicitud de una marca int. Se presente en la oficina del territorio de origen que la traslada a la Oficina Int. Y ésta a las demás adm. Designadas. Se trata de un mecanismo de gran utilidad para eliminar trámites y costes vinculados a la territorialidad e independencia carácterísticas de las marcas cuando se pretende la protección de un mismo signo distintivo en una pluralidad de países.

-La posibilidad de que una marca española extienda su protección a otros países en el marco de este Arreglo de Madrid está previsto en los art.
S 81 y 82 LM, que básicamente exigen el control previo por parte de la OEPM ( Oficina Española de Patentes y Marcas) de que el solicitante está legitimado para pedir el registro int.

-El sistema del Arreglo de Madrid facilita la eventual obtención de tantas marcas como territorios designados.

-El registro int. No altera la territorialidad e independencia de las marcas de los diversos territorios, así el titular puede renunciar a la protección en uno o más países notificándolo a la Oficina Int. En cualquier momento y también puede ser anulada de manera independiente y sólo para su territorio por las autoridades competentes de cada país.

-El Tratado sobre el Dº de Marcas y su Reglamento de Ginebra de 1994 en el seno de la OMPI son textos int. Con un alcance limitado, centrados en facilitar el registro de las distintas marcas nacionales, mediante la unificación de aspectos formales y proc. Relativos a su tramitación ante los organismos encargados del registro. Este Tratado no altera la independencia y territorialidad de las marcas ni armoniza aspectos sustantivos de su régimen de protección.

C)Diseños:

-España está vinculada al Arreglo de la Haya de 1925 relativo al depósito int. De dibujos y modelos industriales. Este Arreglo estable un sistema de registro int. Específico destinado a facilitar la obtención de la tutela de los dibujos y modelos en una pluralidad de países a través de la presentación de una solicitud ante la Oficina Int. De la OMPI. Este mecanismo permite obtener diseños industriales de los países designados con los mismos efectos que si hubieran sido registrados directamente en esos países.

-La solicitud del registro int. Puede presentarse ante la Oficina Int. De la OMPI bien directamente bien a través de una de las partes contratantes.

-Tienen dº a solicitar un registro int. Los nacionales de los Est. Miembros o quienes tengan su domicilio, residencia habitual o establecimiento real y efectivo en un Est. Miembro.

T5-2. DERECHOS DE ÁMBITO SUPRANACIONAL: EL CASO COMUNITARIO

A) Integración europea y evolución de los derechos de propiedad industrial:

–        En el marco de la integración comunitaria la existencia de dº nacionales de prop. Ind., de derechos de exclusiva cuyo ámbito territorial se limita a un parte del mercado interior, crea dificultades de coordinación entre la libre circulación de mercancías y la tutela de los dº nacionales de pro. Ind.

– El TFUE ( Tratado de Funcionamiento de la Uníón Europea) prevé de modo expreso la subsistencia de los dº nacionales de prop. Ind. E intelectual, permitiendo que su protección restrinja en determinados supuestos la libre circulación de mercancías entre los Est. Miembros.

– La concreción de cuáles son esos supuestos se ha llevado a cabo a través de la jurisprudencia del TJCE, que ha distinguido entre la existencia de los dº que no se ve afectada por el ord. Comunitario y el ejercicio de los dº, que sí puede verse limitado, en particular cuando la invocación de la territorialidad produce un aislamiento de los mercados nacionales no justificado. Así, se ha elaborado la “doctrina del agotamiento comunitario de los dº de prop. Ind” conforme a la cual el titular de uno de estos dº no puede oponerse a la importación de un producto que ha sido comercializado lícitamente en otro Est. Miembro por el propio titular o por otra persona con su consentimiento.

– La armonización en el ámbito comunitario de las legislaciones nacionales sobre prop. Ind. No elimina los obstáculos derivados de la territorialidad nacional de los dº de prop. Ind. De los Est. Miembros, pues se limita reducir las diferencias entre sus legislaciones, pero sin sustituir la territorialidad y la independencia propia de los dº de prop. Ind. Nacionales.

– Como alternativa a la mera armonización aparece la instauración de dº de prop. Ind. únicos para el conjunto de la Comunidad, cuyo ámbito de aplicación se extiende a todo su territorio. Así se ha superado la configuración típica de los dº de prop. Ind. Basada en la territorialidad estatal.

– Se trata de dº de prop. Ind. De carácter unitario que producen los mismos efectos en el conjunto de la comunidad, así el territorio de protección trasciende del ámbito estatal al espacio unificado comunitario.

B) Marcas comunitarias:

– El Reglamento 207/09 sobre marca comunitaria (RMC) responde al objeto de establecer un territorio uniforme de protección, de manera que las marcas comunitarias tienen alcance supranacional, pues su ámbito de protección abarca el territorio de todos los Est. Miembros de la UE.

– La marca comunitaria no elimina ni sustituye a los regíMenes de marcas de los Est. Miembros sino que coexiste con ellos, aumentando las posibilidades de elección de los operadores, pues se conservan los sistemas nacionales de protección, que siguen siendo de gran importancia, en particular en relación con signos que sólo pretenden explotarse a escala nacional o local o que no son susceptibles de registro como marca comunitaria..

– Una marca nacional previa puede ser determinante de la negativa del registro de una marca comunitaria, así entre los motivos de denegación de la marca comunitaria se encuentra el que la marca solicitada sea idéntica a una registrada en un Est. Miembro anterior. Por ello, las solicitudes de marca comunitaria pueden beneficiarse del dº de prioridad derivado de una solicitud nacional anterior, la antigüedad de sus marcas nacionales previas de Est. Miembros puede ser reivindicada  por el solicitante frente a oposiciones o acciones de nulidad fundadas en otras marcas nacionales y las solicitudes de marcas comunitarias pueden transformarse en solicitudes de marca nacionales conservando su fecha de prioridad.

– Las marcas comunitarias son protegidas de modo uniforme para el territorio de todos los Est. Miembros, donde producen los mismos efectos.

– Produce los mismos efectos en el conjunto de la Comunidad, de modo que sólo podrá ser registrada, cedida y prohibirse su uso para el conjunto de la Comunidad.

– La concesión de las marcas comunitarias corresponde a un organismo comunitario, la OAMI (Agencia Europea del Registro de Marcas, dibujos etc.). Los interesados pueden presentar la solicitud directamente ante la OAMI o ante la oficinas competentes de los Est. Miembros que la remiten a la OAMI.

– La concesión, los efectos y contenido de las marcas comunitarias vienen determinadas, por la normativa común, la contenida en el RMC, que incluye reglas relativas a todos esos aspectos.

– Para concretar cuál de las legislaciones nacionales es la relevante el RMC prevé que se aplicará el Dº de marcas del Est. Miembro en el que el titular tenga su sede o domicilio o establecimiento. Si no es aplicable  resultará aplicable el ord. DelEst. En el que tiene su sede la OAMI, es decir, España ya que su sede se encuentra en Alicante.

– El RMC regula la competencia y proc. En materia de acciones judiciales relativas a marcas comunitarias. Prevé la aplicación a estas controversias del Reglamento 44/2001, pero únicamente salvo disposición en contrario del RMC, también prevé la designación por los Est. De un núm. Limitado de trib. Nacionales de 1ª y 2ª instancia para desempeñar las funciones que determina el Reglamento.

– En lo relativo a la competencia int. El RMC establece que sin perjuicio de la posibilidad de sumisión de las partes, los litigios en materia de infracción y nulidad se entablarán ante los trib. DelEst. Miembro en cuyo territorio tenga su domicilio en ddo. Si el ddo carece de domicilio y establecimiento en un Est. Miembro serán competentes los trib. DelEst. En el que tenga su domicilio o establecimiento el dte. Si ninguna de las partes tiene el domicilio o establecimiento en un Est. Miembro será competente en que tiene su sede la OAMI.

– Respecto al dº aplicable se establece que en primer lugar se aplicarán las disposiciones del Reglamento y en todas las cuestiones no previstas en el él los trib. De marcas comunitarias aplicarán su legislación nacional. Incluidas las normas de DIprv.

C) Diseños comunitarios:

– El Reglamento (CE) 6/2002 sobre el diseño comunitario establece una protección jurídica para los modelos y dibujos ind. Que se basa en la creación de derechos con alcance comunitario, que producen efectos uniformes en el territorio de todos los est. Miembros.

– La creación de estos dº no implica la supresión de los sistemas nacionales, sino que coexiste con éstos.

– El sistema de diseños comunitarios se basa en la concesión de un dº de exclusiva que en pº aparece subordinado al previo registro ante la OAMI. Como presupuestos objetivos para su protección, se exige que los diseños sean nuevos y tengan carácter singular.

– El registro del diseño atribuye a su titular el dº a impedir cualquier acto de explotación comercial del diseño/s sustancialmente similares en el territorio de toda la UE. Entre tales actos, se incluye la fabricación, la oferta, la puesta en el mercado, la importación, la exportación o la utilización de un producto en el que se encuentre incorporado el dibujo o modelo o al que éste se haya aplicado.

– El Reglamento atribuye una protección jurídica específica para los diseños no registrados. La protección de estos diseños consiste en el otorgamiento a su titular del dº a a impedir la copia deliberada del diseño durante un período de 3 años desde el momento en que el diseño haya sido hecho accesible al público en la Comunidad. Este dº es atribuido ex lege, automáticamente por el ord. Por el simple hecho de que un diseño que reúna las condiciones objetivas para poder ser protegido se haya hecho accesible al público en el territorio de la UE. Para ello se prevé que la divulgación del dibujo o modelo hecha por el autor durante los 12 meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de registro no afectarán a la novedad o al carácter singular de un dibujo o modelo.

– El diseño comunitario produce efectos en toda la UE, con implicaciones similares a las señaladas con respecto a las marcas comunitarias.

– La normativa aplicable será en lo no previsto en el propio Reglamento, la del Est. Miembro en el que tenga su sede o domicilio el titular o su establecimiento, remitíéndose finalmente, si este criterio tampoco sirve al Est. En que se encuentra la OAMI (España).

D) Patentes comunitarias e interacción con el Convenio europeo de patentes

– La territorialidad estatal carácterística de los dº de propiedad ind. No ha sido alterada en el ámbito europeo para las patentes por el CPE ( Convenio 5/10/73 sobre concesión de Patentes hecho en Múnich).

– Este Convenio se limita a instaurar un mecanismo de concesión de patentes de ámbito continental, estableciendo una normativa común en la materia. Al margen de las reglas comunes de concesión, una vez que la patente europea ha sido otorgada entran en juego los dº nacionales de los países para lo que ha sido concedida. ( en cada uno de los Est. Contratantes para los que se conceda, la patente europea tendrá los mismos efectos y estará sometida al mismo régimen que una patente nacional concedida en dicho Est y confiere a su titular en cada uno de los Est. Contratantes para los que haya sido concedida, los mismos dº que le conferiría una patente nacional concedida en ese Est.)

– El titular tendrá, en función de los Est. Designados en la solicitud, un conjunto de patentes nacionales, cuyo contenido y régimen viene en lo esencial determinado de manera autónoma en las respectivas legislaciones nacionales.

– La propuesta de Reglamento se apoya en el sistema institucional establecido en el marco del CPE, atribuyendo a la Oficina Europea de Patentes (OEP) un papel central, en la medida en que sería la responsable de examinar las solicitudes y conceder las patentes de la UE.

T5-3. TERRITORIALIDAD DE LOS DERECHOS Y ACCIONES PARA SU DEFENSA

A) Determinación del régimen aplicable:

– Debido al limitado alcance territorial de los dº de propiedad ind. únicamente pueden ser infringidos por actividades desarrolladas en el correspondiente territorio de protección, pues la posición de exclusiva que atribuyen sólo va referida al territorio del Est. Que la otorga.

– El alcance territorial de los dº de propiedad implica que la protección respecto de un determinado territorio sólo puede lograrse por medio de la aplicación de la normativa vigente en el mismo.

– La ley aplicable a la obligación extracontractual que se deriva de una infracción de un dº de prop. Int. Será la del país para cuyo territorio se reclama la protección. Esta norma deja claro que la ley de protección no coincide necesariamente con la lexfori, en la medida en que los trib. De los Est. Miembros resulten competentes para enjuiciar la infracción de dº de propiedad int. Extranjeros. Al ser en cado caso de aplicación la ley del país para el que reclama la protección, cuando una demanda va referida a la infracción de dº en una pluralidad de países la regla de conflicto conduce a la aplicación de las legislaciones de todos esos países de forma distributiva.

El art. 8 RRII desplaza para las materias que regula el art. 10 C.C. Según el cual “ losdº de propiedad int. Eind. Se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados int. De los que España sea parte”. El art. 8 RRII determina la ley aplicable en concreto a la obligación extracontractual que se derive de la infracción de un dº de propiedad int, por lo tanto, su supuesto de hecho es limitado y no comprende todos los aspectos del régimen de esos derechos, que siguen recogidos en el art. 10.4 C.C. Cuestiones como el régimen de concesión y los presupuestos a los que se subordina la atribución de los derechos; los objetos sobre los que pueden recaer y las modalidades que pueden revestir; la determinación de su titular originario, la duración, renuncia y caducidad quedarán al margen del art. 8 RRII. El art. 10.4 C.C conduce a aplicar a todas estas cuestiones la misma solución prevista en el art. 8. 1 RRII,  la regla de la de lexlociprotectionis, es decir, la aplicación de la ley del país en que se reivindica la protección.

La regla lexlociprotectionis presenta carácter absoluto y no admite excepciones, lo que excluye la posibilidad de que las partes seleccionen la ley aplicable.

El art. 8.2 RRII contiene un regla específica para el caso de infracciones de derechos de propiedad int. Comunitarios, como marcas y diseños comunitarios, su régimen de protección viene determinado por el propio Regl. Que establece el dº de exclusiva de que se trate. Pero esos instrumentos comunitarios no proporcionan una regulación exhaustiva de todas las cuestiones. Con respecto a las sanciones el art. 102.1,  del Reglamento de Marcas Comunitarias (RMC) establece la posibilidad de que el trib. Imponga la prohibición de que el ddo continúe sus actos de violación, pero para el resto de las cuestiones el art. 102.2 RMC se limita a prever que el trib. Aplicará la legislación del est. Miembro, incluido su DI.Prv.

En el caso de infracciones cometidas a través de Internet o de otros medios el criterio de la lexloci conduce a la aplicación cumulativa, aunque de manera distributiva, de las leyes de varios países, así en cada país es aplicable su ley con respecto a las infracciones acaecidas en su propio territorio.

B) Efectos en el comercio internacional y alcance del agotamiento de los derechos:

Los efectos de los dº de propiedad ind. En el comercio int. Se vinculan con el ejercicio de las facultades de exclusiva atribuida a su titular. Por ello su titular puede solicitar la cesación de los actos de violación y la adopción de medidas para evitar que prosigan tales actos. Esto ocurre con las patentes y con las marcas.

En el ámbito comunitario existen normas comunes destinadas a impedir la introducción en el territorio aduanero comunitario el despacho a libre práctica (la formulación de los requisitos para la importación de productos procedentes de terceros países).Determinante del alcance de los efectos de los derechos de propiedad ind. Sobre el comercio int. Resulta el “pº de agotamiento” de estos derechos. Esto implica que su titular no puede ejercitar la acción de exclusión con respecto a actos de explotación posteriores. La doctrina del agotamiento comunitario implica que los derechos nacionales no pueden ser invocados por el titular para prohibir importaciones paralelas y ventas directas desde otros países de la Comunidad de productos protegidos y opera en la medida en que el titular de los derechos de exclusiva relevantes sea el mismo en el país de procedencia de los productos y en el de importación.El pº de agotamiento int. Implica que el agotamiento se considere producido por la primera comercialización legítima de los bienes por su titular o su consentimiento en cualquier lugar del mundo.

C)Litígiostransfonterizos y determinación de los tribunales competentes:

Sobre el resto de las normas de competencia del Regl. 44/2001 prevalecen los fueros exclusivos del art. 22. Estos fueros tienen carácter imperativo y se aplican siempre que en el caso concreto atribuyen competencia (exclusiva) a los trib. Dee un est. Miembro, incluso cuando el domicilio del ddo no este en ese est. Miembro y no pueden ser derogadas por el acuerdo de las partes.

Entre las materias en las que se establece competencias exclusivas en el Regl. 44/01 se encuentra la relativa a “inscripciones o validez de patentes, marcas etc”. El fundamento de esta competencia exclusiva se encuentra en que contempla litigios sobre la concesión o validez de derechos otorgados por el poder público. Si el objeto del litigio no es la validez del dº o la existencia del depósito o del registro el litigio no se halla comprendido en el art. 22.4 del Regl. 44/01.

Buena parte de las normas de competencia son las recogidas en el Regl. 44/01 como es la compt. Basada en el lugar del daño en materia de litigios de infracción.La compt. Para conocer de los litigios por infracción de los dº de prop.Ind. Corresponde a los trib. Del domicilio del ddo y a los del lugar donde se hubiere producido  el hecho dañoso.Cuando la compt. Se basa en que el domicilio del ddo se encuentra en España es claro que los trib. Españoles pueden llegar a ser competentes respecto de reclamaciones por infracción de dº de prop. Ind. Extranjeros.En las acciones por violación de dº de prop. Ind. El lugar del daño se corresponde con el lugar de infracción del dº de exclusiva.

La determinación de qué trib. Son competentes para conocer de una reclamación por utilización ilegal en la Red la jurisprudencia del TJCE cabe entender que el lugar del daño se localiza tanto en el lugar donde se introduce la información en la Red como en el lugar donde se recibe.

T6-1. CARACTERIZACIÓN Y REGÍMenes NORMATIVOS DE PROTECCIÓN

 A

) Tutela estatal y estándares internacionales:

el régimen multilateral básico de protección de la propiedad intelectual ha estado constituido por el Convenio de Berna de 1886 para la protección de las obras literarias y artísticas, del que España es parte. El Convenio de Berna, que constituye a los Estados miembros en Uníón, parte de la estricta territorialidad de estos derechos y de la independencia de los derechos nacionales, y establece el principio de tratamiento nacional.

            El Art.5 Convenio de Berna, garantiza que los autores nacionales de un Estado miembro, gozarán en todos los demás de los derechos que conceden sus respectivas legislaciones, así como de los derechos establecidos en el Convenio, derechos independientes de la existencia de protección en el país de origen, cuya existencia no depende de un mecanismo de concesión o registro por el poder público.

            El Art.2 Convenio de Berna precisa que los términos “obras literarias y artísticas”comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico cualquiera que sea su forma de expresión. También prevé la protección de las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística. Pero este Convenio no resulta un instrumento suficiente.

            El Acuerdo ADPIC, que contempla la tutela tanto de los derechos de propiedad industrial como de los derechos de autor y derechos conexos, fue concluido con el objetivo de elevar la efectiva protección de los bienes inmateriales y evitar distorsiones al comercio internacional, Arts.9 a 14 del mismo.

            El Convenio de Berna se configura como complementario, pues el Art.9 Acuerdo ADPIC impone a sus Estados miembros la obligación de cumplir con lo dispuesto en el Convenio de Berna, con excepción de su Art.6 bis, relativo a los derechos morales o personalísimos de los autores; y de los Arts.22 a 38 relativos a acuerdos internacionales sobre el funcionamiento de la Uníón de Berna.

            Pero ni el Convenio de Berna ni el Acuerdo ADPIC contienen normas que adapten la normativa internacional a las exigencias de entorno digital y de la sociedad de la información. Un paso significativo en este sentido vino representado por la adopción en Ginebra el 20 de Diciembre de 1996 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TDA) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TIEF).

            Estos tratados tienen por objeto adaptar el contenido de los derechos de autor y de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas a las exigencias del entorno digital.

            El resultado de armonización comunitaria en materia de propiedad intelectual ha sido la adopción de una serie de directivas que han condicionado la evolución reciente de las legislaciones de los Estados miembros:

B) Acceso a la protección de las obras:

el ámbito de aplicación personal y material de la LPI está regulado por os  Arts.163 a 167, estos derechos sólo pueden ser tutelados e infringidos en el ámbito territorial del ordenamiento que los reconoce.

            Pero para que opere la tutela de estos derechos prevista en la LPI es necesario no sólo que la violación de derecho cuya tutela se reclama tenga lugar en España sino que además es preciso que concurra en quien reclama la protección las circunstancias que establecen los Atrs.163 a 167 LPI.

            Con respecto a los derechos de autor, el Art.163 LPI determina que se benefician de la protección de la LPI los autores españoles y los nacionales de otros Estados miembros de la UE, así como los nacionales de terceros Estados con residencia habitual en España y los que no la tengan, respecto de sus obras publicadas por primera vez en territorio español o dentro de los 30 días siguientes a que lo hayan sido en otro país.

            Respecto a los nacionales de terceros Estados, se prevé la posibilidad de que el gobierno establezca restricciones específicas con base en criterios de reciprocidad, pero también gozarán de la protección que les corresponda en virtud de los convenios internacionales, que en esta materia contienen como principio básico el de trato nacional, que conduce a la aplicación del mismo régimen que a los españoles LPI.

            A falta de tales convenios, estarán equiparados a los autores españoles cuando éstos, a su vez, lo estén a los nacionales en el país respectivo. El Art.163 LPI también reconoce que el derecho moral del autor se reconoce con independencia de su nacionalidad.

            Las entidades de radiodifusión, el Art.166 LPI dice que se benefician de la protección de la LPI respecto de sus emisiones y transmisiones las domiciliadas en España, o en otros Estados miembros de la UE, aplicándose las establecidas a terceros Estados  lo dispuesto en los convenios internacionales.

            Beneficiarios de la protección del derecho sui generis sobre las bases de datos, conforme al Art.167 LPI, son los fabricante so derechohabientes nacionales de un Estado de la UE o que tengan su residencia habitual en el territorio de la UE, así como las sociedades y empresas constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y que tenga su sede oficial, administración central o centro principal de actividades en la UE; siendo preciso, si la sociedad o empresa tiene en el territorio de la UE sólo su domicilio social, que sus operaciones estén vinculadas de forma efectiva y continua con la economía de un Estado miembro.

T6-2. TUTELA TRANFRONTERIZA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

A) Ejercicio de acciones de protección:

la competencia exclusiva del Art.22 RBI relativa a los litigios sobre la validez o existencia de derechos de propiedad industrial no incluye controversias relativas a los derechos de autor, porque no subordina su registro ni formalidades a la concesión por el poder público, sino que el Art.1 LPI, dice que corresponde al autor por el solo derecho de su creación.

  En el sistema de la UE, criterio determinante de la atribución de competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado miembro en los litigios relativos a la infracción de los derecho de propiedad intelectual es el domicilio del demandado, Art.2 RBI. Este criterio opera como fuero general, de manera que atribuye competencia con independencia del país en el que se han infringido los derechos.

Otro criterio que permite atribuir competencia a los tribunales de los Estados miembros de la UE conforme al Art.5.3 RBI, o los tribunales españoles conforme al Art.22.3 LOPJ, es el lugar del daño,estos derechos de exclusiva sólo pueden ser infringidos en el ámbito territorial al que se extiende la protección que otorga.

El TJCE admite una interpretación alternativa del lugar del daño, que comprende al lugar de transmisión y de recepción, siempre que se trate de una obra protegida en los países en cuestión. Prevalece en esta línea, la idea de que cuando se produce la infracción de derechos de exclusiva de varios Estados, la competencia deriva del lugar donde se ha producido el daño.

También es lugar del daño aquel en que se ejecuta la actividad de elusión de medidas técnicas protectoras de los derechos de propiedad intelectual. Al seleccionar el tribunal ante el que se interpone una demanda es importante considerar que el cese de la actividad infractora sólo podrá ser ejecutado directamente por aquellas jurisdicciones en las que se localiza dicha actividad, Art.31 RBI y Art.22.5 LOPJ.

En lo que atañe al resarcimiento de los daños sufridos mediante indemnización, sólo podrá ser consumado, a falta de cumplimiento voluntario, en aquellas jurisdicciones en las que se halle el patrimonio del demandado.

En el caso de que las acciones civiles en esta materia se planteen junto a una acción penal, conforme al Art.5.4. RBI, el tribunal competente para conocer de la acción penal tendrá también competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad civil extracontractual.

B) Determinación del régimen jurídico:

la ley aplicable en materia de propiedad intelectual se determina con base en el Art.8 RRII, y en los aspectos no cubiertos por éste, conforme al Art.10.4 CC.

 Imponen que el régimen de los derechos de propiedad intelectual se determinada respecto de cada Estado según su legislación, al tiempo que resulta imperativo, por lo que se excluye el recurso a la autonomía de la voluntad. Si bien los aspectos procesales se rigen en todo caso por la ley del foro, Art.3 LEC. 

La unificación en materia de infracción de derecho de propiedad intelectual llevada a cabo por el Art.8 RRII no comprende la determinación de la titularidad originaria con carácter general. La aplicación en ese ámbito de la ley de origen, país de la primera publicación o de la residencia o nacionalidad del autor, podría proporcionar seguridad jurídica.

Precisar si un comportamiento es constitutivo de la infracción de derechos de propiedad intelectual corresponde a la ley del país donde se desarrolla la actividad infractora. La infracción mediante Internet presta un alcance mundial, cabe entender que el criterio lexlociprotectionis impone el recurso a la ley del país de recepción, si bien la competencia de la ley así designada se limita a la violación de derechos en ese concreto territorio.       

T7-1. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN EN EL COMERCIO INTERNACIONAL

A) Normativa internacional, alcance la autorregulación y Derechos estatales:

el CUP en su Art.10.1 bis impone a los Estados miembros a obligación de asegurar a los nacionales de los países de la Uníón una protección eficaz contra la competencia desleal.

Un acto de competencia desleal es todo aquel contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. Tipos de actos: actos de confusión respecto de un competidor; aseveraciones falsas capaces de desacreditar a un competidor; e indicaciones que puedan inducir al público a error sobre los productos.

 El CUP obliga a los Estados miembros a asegurar a los nacionales de los demás países de la Uníón los recursos legales para reprimir eficazmente todos esos actos, dentro de la propiedad industrial, Art.1.2 CUP implica la aplicación del principio del tratamiento nacional.

Aunque tiende a imponerse de que el Art.10 bis 2º y 3º párrafo CUP son susceptibles de aplicación directa por las autoridades nacionales ante las que se invoquen, esta posibilidad está condicionada por la eficacia atributiva a los tratados internacionales.

Como complemento de los convenios internacionales, la OMPI ha recurrido a la elaboración de instrumentos flexibles, típicos del llamado softlaw, que no han sido creados  con el objetivo de convertirse en vinculantes para los Estados. En el marco de la OMC, tampoco se han unificado de manera significativa las normas sobre competencia desleal.

 Ciertas organizaciones empresariales comprometidas con el desarrollo de estándares relevantes para los operadores del comercio internacional han elaborado reglas en el ámbito de la competencia desleal. La CCI ha formulado un conjunto de estándares de conducta aceptadas por la comunidad empresarial internacional.

B) Principio de los efectos y aplicación del régimen del marcado de protección:

para determinar la ley aplicable a los actos de competencia y a la responsabilidad extracontractual derivada de los mismos, se ha impuesto en España y en los países de alrededor el llamado criterio de los efectos, lo que ha sido unido a la aparición de una norma sobre ley aplicable específica para las prácticas de competencia desleal.

El mercado constituye un elemento determinante para concretar el país cuya legislación sobre competencia desleal es aplicable. Según el Art.6.1 RRII, la ley aplicable a una obligación extracontractual derivada de un acto de competencia desleal es la del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados.

 La ley del marcado afectado determina si existe un ilícito concurrencial y cuáles son sus consecuencias.

 Al concretar la aplicación del criterio de los efectos a las diversas prácticas desleales, tienden a clasificarse éstas en función se si implican un menoscabo para los intereses de los consumidores, de los competidores o para el mercado en su conjunto. El mercado del consumidor suele coincidir, aunque no necesariamente, con su domicilio o residencia habitual.

         Cuando la controversia trata de la infracción de reglas de competencia desleal destinadas a proteger la posición de los competidores el mercado relevante es en el que se proporcionan o comercializan los productos o servicios mediante las prácticas desleales, que no tiene por qué coincidir con el país de establecimiento de ninguna de las empresas.

         Cuando las prácticas desleales afectan al interés general del mercado, debe concretarse éste en atención al mercado en que se dirigen las prácticas enjuiciadas.

         El Art.6 RRII introduce un tratamiento específico con respecto a la ley aplicable a los actos de competencia desleal que afectan exclusivamente a los intereses de un competidor particular. En estos supuestos se aplicará la regla general sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales del Art.4 RRII.

         La ley aplicable será la ley del lugar del daño, si bien cuando responsable y víctima tienen su residencia en el mismo país la ley aplicable será la de la residencia habitual común, y además puede aplicarse la ley de otro país con el que la situación se encuentre más conectada.

C) Solución de litigios trasfronterizos:

los litigios civiles en materia de competencia desleal constituyen, desde la perspectiva de la determinación de los tribunales competentes, un supuesto de ilícito extracontractual.

Por ello, junto al fuero general del domicilio del demandado, Art.1 RBI y CL y Art.22.2. LOPJ; y la eventual aplicación de las reglas sobre sumisión, Arts.23 y 24 RBI y CL y Art.22.2. LOPJ;  los fueros relevantes para la atribución de competencia a los tribunales españoles son los existentes en materia  de obligaciones extracontractuales, Arts.5.3 y .4 RBI y CL y Art.22.3 LOPJ cuando el domicilio del demandado no se halle en un Estado miembro de la UE o del CL.

Cuando se pretenda solicitar medidas provisionales o cautelares habrá que estar a los dispuesto en los Arts.31 RBI y CL y Art.22.5 LOPJ.

 En principio le lugar del daño es siempre aquel mercado en el que entran en conflicto los intereses comerciales de los implicados, pero la concreción del lugar del daño puede resultar compleja cuando los actos tienen lugar a través de medios que se difundes en varios Estados, como como los actos cometidos a través de publicidad transfronteriza.

 La competencia basada en el fuero general del domicilio del demandado alcanza a la responsabilidad derivada de la difusión de la publicidad en cualquier lugar del mundo. El tribunal deberá pronunciarse de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento aplicable, según las normas de Derecho Internacional privado que, en la medida en que se trate de supuestos de difusión de publicidad en varios países, puede conducir a la aplicación simultánea de la legislación de más de un Estado. En relación con las actividades transfronterizas, el Art.5.3 RBI atribuye competencia tanto a los tribunales del lugar del hecho que pueda causar la responsabilidad como a los del lugar en el que se ocasiona el daño, cuando ambos no se localizan en un mismo país.

T7-2. COMPETENCIA DESLEAL Y MERCADO INTERIOR

A) Alcance de la armonización:

el ámbito de la competencia desleal ha sido objeto de armonización en el seno dela UE, habida cuenta del potencial impacto como obstáculo al mercado interior de las diferencias entre las legislaciones nacionales sobre el particular, lo que fue determinante para la elaboración de la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales.

         Los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, ni si quiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores. La Directiva abarca el conjunto de las prácticas de las empresas, incluida la publicidad desleal, que pueden perjudicar los intereses de los consumidores. Toma como referencia al consumidor medio.

         Esta Directiva tipifica como acciones engañosas las que puedan inducir a erro al consumidor, incluso aunque la información sea correcta, también la publicidad comparativa, que cree confusión con productos o marcas de un competidos si puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

B) Trascendencia de la ley del país de origen:

 el criterio de los efectos en el mercado tiene como consecuencia que a una misma práctica comercial difundida en varios países sean aplicables legislaciones diferentes de manera cumulativa, si bien cada un de ellas en relación con su correspondiente mercado.

         La posibilidad de una localización unitaria en el país de origen tiene la ventaja de que favorece la seguridad jurídica y la previsibilidad en la determinación de la ley aplicable, frente a los inconvenientes de la aplicación del criterio de los efectos o ley del país de destino, en las situaciones en la que la publicidad se difunde en múltiples países.

T8-1. DIMENSIÓN DE DERECHO PÚBLICO Y NEGOCIOS INTERNACIONALES

A) Acuerdos y prácticas prohibidos y régimen de exención:

la normas sobre competencia del TCE aparecen divididas en dos secciones: una dedicada a las disposiciones aplicables a las empresas; y otra relativa a las ayudas otorgadas por los Estados que se consideran incompatibles con el mercado común en la medida que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros.

            En la organización y desarrollo de la actividad empresarial revisten especial importancia las normas de competencia aplicables a las empresas, que están integradas por dos elementos esenciales, la prohibición de los acuerdos y prácticas concretadas y la prohibición del abuso de posición dominante. Los cuerdos colusorios comprendidos en los Arts.101 TFUE y Art.1 LDC pueden ser tanto acuerdos:

1º

Horizontales: son loa que se establecen entre empresas situadas en el mismo nivel de la cadena de producción o distribución, de modo que son competidoras activas o potenciales, por lo que eventuales acuerdos sobre fijación de precios o reparto de mercados son típicamente contrarios a la libre competencia.

2º

Verticales: actúan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución.

            En virtud del Art.101.3 TFUE y Art.1.3 LDC, ciertos acuerdos pueden no ser contrarios a Derecho comunitario por producir efectos favorables. A tal fin, el Consejo y la Comisión pueden adoptar reglamentos de exención por categorías, en virtud de los cuales ciertos grupos de acuerdos que reúnen las condiciones específicas en el reglamento se consideran exentos, que son sólo aplicables por un tiempo limitado.

            Además, existe la posibilidad de que otros acuerdos en principio prohibidos puedan beneficiarse de exenciones individuales.

            Es necesario, conforme al Art.101.3 TFUE, que contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso, reservando a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, sin imponer restricciones que no sean indispensables para esos objetivos ni eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

            Es necesario que estas condiciones se cumplan cumulativamente si no se consideran prohibidos.

            El Art.102 TFUE prohíbe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una partes sustancial del mismo, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los los Estados miembros.

            Una empresa ocupa una posición relevante cuando su poder económico hace posible que obstruya el libre desarrollo de la competencia en un mercado de referencia, al poder influir en las condiciones de competencia sin tener que someterse a ellas.

B) Aplicación del Derecho comunitario y colaboración entre autoridades:

el criterio que con carácter general determina la aplicabilidad de la normativa comunitaria sobre libre competencia, que coexiste con las legislaciones nacionales de los Estados miembros, es el de los afectos sobre el comercio entre los Estados miembros.

            Este criterio limita el alcance de la normativa comunitaria a actividades que pueden producir un nivel mínimo de efectos sobre la actividad económica transfronteriza en la Comunidad, que repercuta como mínimo en dos Estados miembros.

            Ciertas prácticas restrictivas de la competencia pueden quedar al mismo tiempo comprendidas dentro de la prohibición comunitaria y de la legislación de algún Estado miembro, situaciones en las que la llamada doctrina de la doble barrera admite que puedan aplicarse ambas legislaciones, si bien la aplicación de la normativa estatal no puede menoscabar la eficacia del Derecho comunitario.

            Por considerar que no suelen afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros, quedan al margen de la aplicación de la normativa comunitaria los llamados acuerdos de menor importancia.

            La Comisión considera que no pueden afectar de manera relevante al comercio comunitario los acuerdos en los que la cuota de mercado conjunta de la partes no supere el 5% en cualquier mercado de referencia afectado por el acuerdo; y si el acuerdo es horizontal, el volumen de negocios total anual en la Comunidad de las empresas y los productos implicados no supere los 40 millones de euros.

            Las autoridades nacionales en materia de libre competencia no interviene sólo cuando es aplicable la legislación estatal. El Reglamento 1/2003 relativo a la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia establece un sistema de competencias cocurrentes, en virtud del cual la aplicación de los Arts.101 y 102 TFUE corresponde conjuntamente a la Comisión y a las autoridades nacionales.

            El Reglamento 1/2003 sustituyó un sistema de autorización por uno de excepción legal que elimina la exigencia previa de notificar los acuerdos comprendidos en los Arts.101 y 102 TFUE, al considerar que los acuerdos restrictivos sólo está prohibidos si no mejoran la eficiencia de forma suficiente para compensar el alcance restrictivo.

            El Reglamento 1/2003 refuerza la posición de la Comisión y de las autoridades nacionales en el control a posteriori de esos acuerdos, previendo la obligación de las autoridades administrativas y judiciales nacionales de aplicar el Derecho comunitario delas competencia, Art.3 Reglamento, y fijando los criterios de colaboración entre la Comisión y las autoridades nacionales, que incluye obligaciones de intercambio de información sobre las circunstancias.

            Las autoridades de los Estados miembros deben inhibirse cuando la Comisión inicia un procedimiento, si bien ésta debe previamente consultar a la autoridad correspondiente.

C) Sanciones jurídico-privadas y negocios internacionales:

la legislación sobre prácticas relativas de la competencia incorpora mecanismos con participación de autoridades públicas, en particular, al prever la adopción de sanciones administrativas, junto a disposiciones que repercuten directamente sobre relaciones jurídico-privadas.

            Conforme al Art.24 LOPJ, en el orden contencioso-administrativo la jurisdicción española será competente en todo caso cuando la pretensión se refiera a disposiciones de carácter general o a actos de las Administraciones públicas españolas.

            La sanción contractual prevista en nuestro sistema de defensa de la competencia frente a los acuerdos prohibidos no autorizados es la nulidad de pleno Derecho. Además las reglas sobre libre competencia constituyen normas internacionalmente imperativas e integran el orden público.

T8-

2. EXTRATERRITORIALIDAD Y DERECHO ANTITRUST

A) Criterio de los efectos en el mercado y ley aplicable:

en el panorama comparado se halla ampliamente extendida la idea de que el criterio que determina el ámbito de aplicación en el espacio de la normativa antitrus es el de los efectos.

En la práctica comunitaria relativa a la aplicación en el ámbito administrativo de la normativa antitrust ha sido también acogida la doctrina de los efectos, que admite la imposición de multas con respecto a prácticas concertadas entre empresas establecidas fuera del territorio de la CE, en la medida en que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros.

 Cuando están en juego las consecuencias civiles de las normativas antitrust resulta determinante en el ámbito comunitario y español el criterio de los efectos en el mercado. Esta consecuencia se impone en la medida en que el acuerdo produzca efectos en el mercado comunitario o español, con independencia de cuál sea la ley del contrato.

A este respecto, las normas sobre libre competencia son de orden público internacional y el criterio de los efectos es el que determina su ámbito espacial de imperativa aplicación.

   La ley aplicable a las obligaciones extracontractuales derivadas de una restricción dela competencia, con independencia de que se haya infringido el Derecho de la competencia comunitario o alguna legislación nacional en la materia regulada en el Art.6.3 RRII, dos supuestos:

1º

Casos en los que las prácticas anticompetitivas sólo afectan a un mercado: se prevé que la ley aplicable sea la del país en el que el mercado resulte afectado., Art.6.3.A) RRII.

2º

Art.6.3.B) RRII, a los supuestos en los que las prácticas anticompetitivas repercuten sobre varios países o dan lugar al ejercicio de acciones contra una pluralidad de demandados, el tratamiento específico es el de la aplicación de las normas de competencia judicial internacional del RBI.

 El Art.6.3.B) RRII prevé que cuando el mercado resulte o pueda resultar afectado en más de un país, quien reclama la indemnización por el daño y presenta una demanda ante el tribunal del domicilio del demandado puede optar por basar su demanda en la legislación del foro, siempre que el mercado de dicho Estado miembro figure entre los que se ven afectados de manera directa y sustancial por la restricción de la competencia de la que se deriva la obligación extracontractual.

 Si la demanda se interpone ante otros tribunales, los del lugar del daño, Art.5.3 RBI, debe aplicarse en cada caso la ley del mercado afectado.

Para aquellos casos en los que el demandante presenta una demanda contra una pluralidad de demandados ante los tribunales del domicilio de uno de ellos, el Art.6.3.B) RRII atribuye al demandante la opción de basar su demanda sólo en la legislación del foro únicamente si las demandas contra todos ellos se basan en una restricción de la competencia que afecta de  manera directa y esencial al mercado del foro.

T9-1.ASPECTOS GENERALES: EL REGLAMENTOS Roma II

 Mediante el RRII se ha unificado en el seno de la UE las normas sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. El RRII resulta aplicable a los hechos generadores de daños producidos a partir del 11 de Enero de 2009, desplazando a las normas en esa materia de los sistemas de Derecho internacional privado de fuente interna de los Estados miembros, como el Art.10.9 CC.

 Ámbito espacial: el RRII se aplica por los tribunales de los Estados miembros de la UE excepto Dinamarca, Art.1.4 RRII, en todas las situaciones que comportan un conflicto de leyes, es decir, conectadas con dos o más ordenamientos jurídicos, se aplica con independencia de cuál sea la nacionalidad o residencia habitual del presunto responsable o víctima; de dónde se localice el daño; y de que la ley designada por la regla de conflicto sea o no la de un Estado miembro, Art.3 RRII.

            Ámbito material: el Art.1 RRII dice que, comprende el conjunto de las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, es decir, comprende toda  responsabilidad que no derive de una relación libremente establecida entre las partes o por una frente a las otras, al margen de las materias:

1º

Fiscales, aduaneras y administrativas.

2º

Los casos en que el Estado incurra en responsabilidad por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad.

3º

Obligaciones derivadas de relaciones familiares, regíMenes económicos matrimoniales, testamentos, sucesiones…

4º

Obligaciones extracontracuales resultantes de letras de cambio u otros instrumentos negociables y las derivadas de Derecho de sociedades.

5º

Las obligaciones extracontractuales derivadas de la violación de la intimidad  de los derechos relacionados con la personalidad.

 El RRII determina que en nuestro sistema esas cuestiones continúen regidas por el Art.10.9 CC que dice que, las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven; y tampoco se aplica el RRII a las obligaciones extracontractuales que se deriven de un daño nuclear. El Art.28 RRII no afecta a la aplicación de los convenios sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de los que sean parte uno o más Estados miembros con terceros Estados. El Árt.24 RRII excluye el reenvío, la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual viene determinada por las reglas generales, Arts.14 y 4 RRII.

La libertad de las partes para elegir, de manera expresa o tácita, la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales constituye el punto de partida en el Art.14 RRII, criterio de conexión:

a) La elección por las partes de laley aplicable, tanto mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño como anterior, si bien en este último caso es preciso que todas las partes desarrollen una actividad comercial y hayan negociado libremente el acuerdo. La autonomía conflictual no puede perjudicar los derechos de terceros.

b) A falta de tal pacto, el Art.4.2 RRII dice que, la ley aplicable será la de la residencia habitual común del supuesto responsable y de la persona perjudicada, cuando ambos tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño.

c) En defecto de residencia habitual común, la ley aplicable es la del país donde se produce el daño. En la medida en que los daños se producen en varios países el Art.4.1 RRII conduce a la aplicación distributiva de las legislaciones de todos ellos.

 El Art.4.3 RRII dice que, los apartados anteriores no serán de aplicación si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañosos presenta vínculos más estrechos con otro país distinto, principio de proximidad.

El Art.10 RRII dice que, la ley aplicable a las obligaciones derivadas del enriqueciemiento sin causa (el pago de lo indebido) será: 

1º

La que regule la relación previa entre las partes que resulta concernida, si tal relación existe.

2º

La de la residencia habitual común de las partes en el momento en que se produce el hecho que da lugar al enriquecimiento injusto.

3º

La del país en que se produjo el enriquecimiento.

4º

La del país en que se produjo el enriquecimiento injusto.

5º

Si del conjunto de circunstancias se desprende que la obligación extracontractual presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto de los indicados, se aplicará la ley de se otro país.

La responsabilidad extracontractual derivada de un acto realizado sin la debida autorización en relación con los negocios de otra persona, el Art.11 RRII establece:

1º

Si la responsabilidad concierne a una relación existente entre las partes, la ley aplicable será la ley que regule dicha relación.

2º

En defecto, se aplicará la ley de la residencia habitual común de las partes al tiempo de producirse el hecho generador del daño.

3º

La ley del país en que se haya realizado el acto.

4º

Si del conjunto de las circunstancias se desprende que la obligación extracontractual presenta vínculos más estrechos con otro país distinto de los indicados, se aplicará la ley de este otro país.

T9-2. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

El Art.5 RRII dice que, la ley aplicable a la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, se aplica con independencia del carácter del consumidor o profesional del perjudicado. Es un sistema de conexiones en cascada combinada con una regla de previsibilidad.

 Además, con carácter previo a las conexiones sucesivas se aplica de manera preferente el Art.14 RRII en la medida en que las partes hayan elegido la ley aplicable, y en su defecto el Art.4.2 RRII cuando el presunto responsable y perjudicado tienen su residencia habitual en el mismo país al producirse el daño.

 El Art.5.1 RRII dice que se aplicará:       

1º

La ley del país en el cual la persona perjudicada tuviera su residencia habitual en el momento de producirse el daño, si el producto se comercializó en dicho país.

2º

La ley del país en el que se adquiríó el producto, si el producto se comercializó en dicho país.

3º

La ley del país en que se produjo el daño, si el producto se comercializó en dicho país.

 Previsibilidad: la ley a la ley a la que conducen las reglas anteriores será sustituida por la del país en el que tenga su residencia habitual la persona cuya responsabilidad se alega si ésta no podía prever razonablemente la comercialización del producto o de un producto del mismo tipo en el país cuya ley resultaría aplicable con base en esas reglas anteriores.

 El Art.5.2 RRI incluye una cláusula de de corrección: si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado, se aplicará la ley de ese otro país.

De conformidad con lo dispuesto con el Art.28.1 RRII, el Convenio de la Haya sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos de 1973 prevalece sobre el RRII, España es parte. Las reglas de conflicto del Convenio son las que determinan la ley aplicable en nuestro sistema, de forma subsidiaria:

 El Art.5 Convenio dice que, la ley aplicable es la del Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada en el caso de que en ese mismo Estado se encuentre el establecimiento principal del supuesto responsable o se haya adquirido ahí el producto por la persona directamente perjudicada.

 El Art.4 Convenio dice que, la ley aplicable será la del Estado en cuyo territorio se hay producido el daño, en el caso de que en ese mismo Estado se encuentre la residencia habitual de la persona directamente perjudicada; o el establecimiento principal del supuesto responsable; o haya sido allí adquirido el producto por la persona directamente perjudicada.

El Art.6 Convenio dice que, la ley aplicable será la del Estado en donde se halle el establecimiento principal dela persona a quien se le imputa la responsabilidad, salvo que el demandante opte por basar su reclamación en la ley del Estado en cuyo territorio se haya producido el daño.

T9-3. DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE

            El Art.6 RRII dice que, la ley aplicable a la obligación extracontractual derivada de un daño medioambiental o de un daño sufrido por personas o bienes como consecuencia de dicho daño. Daño medioambiental: es el cambio adverso de un recurso natural o un perjuicio a la biodiversidad.

            La regla específica está encaminada a favorecer  la víctima, proporciónándole la facultad de optar por el ordenamiento que le resulte más favorable en los supuestos típicos de contaminación trasfronteriza en los que existe disociación entre el lugar de origen y el lugar de manifestación del daño.

            El Art.6 RRII prevé que la ley aplicable será la del lugar donde se produce el daño, Art.4.1 RRII, pero si se atribuye a la persona que reclama el resarcimiento de los daños la posibilidad de optar por fundar sus pretensiones en la ley del país en el que se produjo el hecho generador del daño.

T10-1. Elección del Estado de constitución

A) Vinculación entre el Estado de constitución y la sociedad:

Una de las primeras decisiones a la que se enfrenta quienes desean constituir una persona jurídica es la del Dº de acuerdo con el cual se pretende dicha constitución ya que una persona jurídica exige el cumplimiento de una serie de requisitos que difieren de uno a otro ord.

Los fundadores de la sociedad han de determinar que ord.Habrá de atribuir al ante personalidad jurídica.

Normalmente las sociedades se crean de acuerdo con el dº del ord. Que presentan un vínculo con la sociedad. Es frecuente que el Dº que se elige para la constitución de la sociedad sea el del Est. En el que la sociedad tiene su adm. Central. La ubicación de dicha adm. Determina dónde se encuentra la “sede real de la sociedad y es también el dº del Est, en el que se encuentra dicha sede real el que rige la constitución de la sociedad. Esta opción se justifica por dos razones: A)  existen ord. Que no permiten la constitución de personas jurídicas más que si la sede se encuentra en el Est. Del ord. Esta, es el pº; la solución vigente en los Est. Que siguen la “teoría de la sede” para la determinación del dº rector de la sociedad. De acuerdo con esta doctrina, la constitución de una sociedad ha de regirse por el Dª del Est. En el que se encuentre la sede real.

En determinados sectores, además, existe una exigencia específica de que la sociedad fije su sede real en el territorio del Est. Cuyo Dº rige la constitución. Si el Dª de acuerdo con el cual se pretende constituir la sociedad incluye este requisito en su Dº societario no podrá realizarse tal constitución más que si se fija la sede real en el territorio de dicho Est.

B) Existen ord. Jurídicos que dificultan la realización de operaciones a las sociedades constituidas de acuerdo con un dº extranjero cuando el dº no se corresponde con el Est. En el que se encuentra la sede real de la sociedad. Tales dificultades se derivan de que en dichos ord.No se reconocen la personalidad jurídica atribuida por un Dº diferente del delEst.En el que la sociedad tiene su sede real. Las consecuencias de este no reconocimiento son varias: 1º) imposibilidad de constituir sucursales en el Est. Que se sigue la teoría de la sede real, no se admitirá la solicitud de inscripción que solicite la sociedad extranjera cuya personalidad no se reconoce, 2º) se priva de la capacidad procesal a la sociedad extranjera, con lo que resulta imposible que tales sociedades demanden en el Est., en el que su personalidad no se ve reconocida y 3º) tales sociedades se ven imposibilitadas de participar en operaciones cuya legalidad se vea controlada por las autoridades del Est. En el que su personalidad no se reconocida.

Interesa destacar que la falta de correspondencia entre el Dº rector de la constitución de la sociedad y el Est. En el que se encuentra su adm. Central puede acarrear dificultades de actuación en los Est. En los que se siga la “teoría de la sede” para el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades extranjeras.

El rechazo del reconocimiento de la personalidad jurídica creada de acuerdo con un Dº que no es el del Est. En que se encuentra la sede real de la sociedad es objeto de matizaciones: a) puede resultar que sólo no se reconozcan las soc.En que se produce la disociación si la sede real se encuentra en el Est. En el que se pretende el reconocimiento de la personalidad jurídica. Así, en dº español, art. 9.2 LSC “ no se reconocerá personalidad jurídica a las soc.Constituidas de acuerdo con el dº extranjero cuando tienen su sede real en España, debíéndose constituir de acuerdo con el dº español, b) el determinados ord. En los que se niega el reconocimiento de la personalidad jurídica creada de acuerdo con un Dº diferente del de la sede real se ha admitido el reconocimiento si tal personalidad es reconocida en el Est. Donde se encuentre la sede real de la sociedad.

Por ello, la constitución de conformidad con un Dº que no coincida con el de la sede central de la soc.Sólo resultará posible si tal Dº no exige que la adm. Central de la soc.Se encuentre en el territorio de su Est.

B) Análisis del dº material:

El dº elegido para la constitución de la soc.Será el que rija con carácter general la vida de la soc. Hay dos grandes modelos básicos de determinación de tal Dº rector: 1) aquellos sistemas en los que tal Dº es el del est. En el que se ha constituido la soc.,( teoría de la constitución) y 2) aquellos en los que el Dº rector es el del Est. Donde se encuentra la sede real de la soc. (teoría de la sede).

Si no se da coincidencia entre sede real y dº conforme al cual se ha constituido la soc.Resultará que la personalidad jurídica de la entidad no será reconocida en aquellos Est. En los que rige la teoría de la sede.

La elección del Dº rector de la soc.Será determinante para el desarrollo de la vida social. Así, el dº rector de la soc.Será el que regule la vida interna de la soc.Y también una pluralidad de cuestiones societarias con transcendencia externa. El art. 9.11º del C.C. Prevé que la ley personal de las personas jurídicas regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución, estructura y funcionamiento de los órganos sociales, relaciones entre los socios etc.

Quedarán excluidas de este dº rector varias cuestiones que serán regidas por otros dº: a) las relaciones de la soc.Con terceros. B) la responsabilidad de los administradores derivada de los daños que éstos causaren a terceros en el ejercicio de sus funciones c) el régimen de cotización de las acciones y resto de valores en los mercados de capital.

T10-2. PROCESO DE CONSTITUCIÓN

A) Participación de personas jurídicas extranjeras:

en el comercio internacional resulta habitual que en la constitución de una sociedad de acuerdo con un Derecho intervengan personas físicas extranjeras y personas jurídicas creadas de acuerdo con otro Derecho. Perspectiva del Derecho español, extrapolable a otros Derechos.

            La constitución regular de una sociedad española exige que los socios tengan capacidad para ello. Si tales socios son personas físicas o jurídicas extranjeras su capacidad se regirá por el Derecho de su nacionalidad, que en el caso de las personas jurídicas será el Derecho de acuerdo con el cual se hayan constituido.

            En el caso español, la falta de capacidad de los socios no supone la nulidad  de las S.A o S.R.L, más qué si tal falta de capacidad afecta a todos los socios, Art.56 LSC.

            Aunque la sociedad extranjera que participe en la constitución goce de capacidad de acuerdo con su derecho puede ser que se vea imposibilitada de participar en la operación si el Derecho rector de la nueva sociedad (el Derecho español), establece alguna limitación específica en la que incurre la sociedad extranjera.

B) Aportación de acciones:

resulta común que entre las aportaciones no dinerarias que se realizan en el momento de constitución de una sociedad se incluyan acciones de otras sociedades. En el ámbito internacional se pueden plantear problemas específicos si las sociedades cuyas acciones se aportan no están regidas por el mismo Derecho que la sociedad que se crea.

            En principio, la obligación de realizar la aportación por le socio que se haya comprometido a transmitir las acciones a la nueva sociedad se regirá por el Derecho rector de ésta última, pero para determinar si se ha producido el cambio de titularidad de la acción debemos consultar el Derecho de la sociedad cuyas acciones se trasmiten

En este caso, el Derecho rector d ella nueva sociedad para el primer aspecto en función de la previsión del Art.9.11 CC y el Derecho donde se localiza la acción transmitida, Art.10.1 CC para el segundo. Por tanto, deberán ser consideradas las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones que se encuentren en el Derecho  rector de la sociedad cuyas acciones pretenden aportarse, aunque no coincida con el Derecho de la sociedad que se constituye.

            Tales limitaciones pueden implicar la imposibilidad de transmitir las acciones cuya aportación ha sido comprometida por el socio. Los efectos de tal imposibilidad serán determinados por el Derecho rector de la sociedad que se constituye.

C) Aportación de bienes situados en el extranjero:

puede originar problemas dado que la regulación española no ha previsto este supuesto. Las aportaciones no dinerarias son objeto de control únicamente en lo que se refiere a la determinación de su valor, intentando evitar que la cifra del capital social no responda a la realidad; pero no en lo que se refiere a la efectividad de su transmisión a la sociedad.

            Es innecesario realizar alguna verificación de la transmisión del bien que el socio se ha comprometido a aportar porque el propio compromiso reflejado en la escritura de constitución de la sociedad supone la transmisión del bien a la sociedad, siempre que no se realice ninguna reserva de acuerdo con el Derecho español.

            El cambio de titularidad del bien que se aporta solamente se regiré por le Derecho español  si el bien se encuentra en España. Si se ubica en otro país será le Derecho del mismo el que rija la transmisión, Art.10.1 CC.

            La elaboración de los informes que han de realizar expertos independientes sobre las aportaciones no dinerarias que se efectúen a la sociedad, están previstos en el Derecho español, Art.67 LSC y en el resto de Derecho europeos.

            Cuando tales informes se refieren a bienes situados en el extranjero e hace preciso: o bien que sea nombrado un experto del Estado en el que se encuentra el bien; o que un experto del Estado en le que se constituye la sociedad realice su función pericial en el extranjero. En el Derecho español cualquiera de las dos opciones es posible, Art.340 RRM.

T11-1.SUCURSALES EN EL EXTRANJERO

A)Constitución e inscripción de la sucursal:

La sucursal es un establecimiento secundario de la sociedad dotado de cierta autonomía de gestión, aunque no de una personalidad jurídica diferenciada de la sociedad, Art.295 RRM. La sucursal permite el establecimiento de la sociedad en un Estado diferente al propio sin necesidad de crear una nueva sociedad. El Derecho español regula la inscripción de las sucursales de sociedades extranjeras que fijan su domicilio (domicilio de la sucursal)en nuestro país.

      Tras la creación de la sucursal deberá ser inscrita en el Estado en el que se establecerá, exigencia del Derecho europeo, que en el Derecho español se encuentra en el Art.81.1.K) RRM. La regulación concreta de la inscripción de las sucursales de  sociedades extranjeras en el Registro Mercantil español se desarrolla en los Arts.295 a 308 RRM.

      Podrán acceder al Registro Mercantil español las sucursales en España de todas las entidades extranjeras que puedan ser consideradas como sujetos de derechos y obligaciones de acuerdo con el Derecho que haya servido para constituirlas y que tengan ánimo de de lucro en sentido amplio y también las sucursales en España de sociedades cooperativas extranjeras, pero el Registro de cooperativas no lo prevé.

      También las sucursales en España de las fundaciones extranjeras que tienen como objetivo la realización de actividades económicas.

De la interpretación conjunta de los preceptos, Art.15 Ccom, Art.28 CC, Arts.8 y 9 LSC, resulta que en España se reconocerá siempre la personalidad jurídica atribuida por el Derecho extranjero salvo el supuesto en que la sociedad extranjera tenga en España su administración central o su principal establecimiento o explotación.

      Si se dan estas circunstancias la sociedad deberá constituirse como una sociedad española y no será posible reconocerla si ha surgido de acuerdo con lo previsto en otro Derecho. Esta solución de Derecho autónomo español deberá ponerse en relación con las exigencias derivadas del Derecho de la UE.

      De esta forma, sería posible que cualquier sociedad que haya surgido según lo previsto en el Derecho de un Estado miembro de la UE establezca una sucursal en España que podrá ser inscrita en el Registro Mercantil.

      Si la sociedad ha surgido según lo previsto en el Derecho de un Estado no miembro de la UE sería posible mantener como condición del reconocimiento el que no se encuentre en territorio español ni su administración central ni su principal establecimiento o explotación.

      Una vez verificada la existencia de la sociedad, lo que podrá probarse con el certificado del Registro extranjero en el que esté inscrita; será preciso presentar en el Registro los documentos que acrediten los Estatutos vigentes de la sociedad y sus administradores, así como el documento por el que se establece la sucursal.

También la identificación de la sucursal y su domicilio, las actividades y la identidad de los representantes permanentes de la sucursal, así como sus facultades.       En el caso de que una misma sociedad extranjera tenga más de una sucursal en  España los datos correspondientes a la sociedad solamente constarán en la inscripción de la primera sucursal constituida, el resto de datos si.

B)Régimen jurídico de la actividad de la sucursal:

La constitución de la sucursal no será posible si en el Est. De la sucursal no se reconoce personalidad jurídica de la soc.Creada en otro Est..

Una nueva interpretación del art. 54 TFUE obliga a reconocer la personalidad jurídica de las soc.Creadas de acuerdo con lo previsto en el Dº de un Est. Miembro de la UE.

De acuerdo con esta nueva línea de interpretación los operadores jurídicos y económicos pueden elegir el Est. De constitución de la soc,, sin necesidad de aquél presente vínculos significativos con ésta.

Puede elegirse como Est. De constitución uno en  el que no vaya a desarrollarse actividades significativas, pero que puede resultar adecuado en función del contenido del Dº de soc.

La soc.Así constituida podrá operar en todos los Est. Comunitarios sin que la falta de vínculos reales entre dicha soc.Y el Est. De constitución suponga la denegación del reconocimiento de su personalidad jurídica.

C)Cuentas anuales:

La presencia en un determinado Est. De una sucursal de una soc.Del extranjero puede implicar la obligación de que la soc.Deba cumplir las obligaciones contables previstas en la legislación del est. En el que se encuentra la soc.

En la Undécima Directiva se determina como habrán de elaborarse las cuentas de las soc.Sometidas al Dº de un Est. De la UE. Regula la forma de publicidad contable de las sucursales y se aplica a todas las sucursales de soc.Extranjeras. Pretende que en el Est. De la sucursal se publiquen las cuentas de la soc.Que han sido elaboradas y publicas de acuerdo de acuerdo con lo previsto en la Cuarta Directiva y en caso de que las cuentas no hayan sido elaboradas o publicadas de acuerdo con lo previsto en el Dº contable europeo será preciso que se elaboren y publiquen las cuentas relativas a la actividad de la sucursal de acuerdo con lo previsto en el Dª del Est. En el que se encuentre la sucursal.

En España se contempla en los arts. 375 y 376 RRM y hay dos posibilidades diferentes: 1º) puede ser que la normativa contable del Dª rector de la soc.De la sucursal sea equivalente a la regulación española, 2º) puede resultar que esta equivalencia no exista.

El régimen de publicidad contable de la sucursal varía en dos supuestos: a) habrán de depositarse en el Registro español las cuentas de la soc.Tal como han sido elaboradas de acuerdo con el dº rector de la soc.Y en este caso el Registrador español no deberá verificar la  regularidad de las cuentas b) si las cuentas elaboradas en el extranjero no han sido aún publicadas el Registrador español deberá verificar la  regularidad de tales cuentas.

D)PROBLEMAS fiscales:

En el Dº español se prevé que contribuyan por obligación personal las soc.Que se hayan constituido de acuerdo con el Dª español, que tengan su domicilio social en España o que tengan en nuestro país su dirección efectiva.

El esto de soc.Que operan en nuestro país estarán sólo obligadas a tributar por las ganancias obtenidas en el mismo, bien a través de uno/s establecimientos permanentes bien sin la intervención de tales establecimientos. Así, todas las personas no residentes en España verán gravadas las rentas que obtengan en nuestro país a través de un impuesto directo: “ el Impuesto sobre la Renta de no Residentes”

Deberá aplicarse este impuesto a las soc.Que no tengan su dirección efectiva en España, ni su domicilio social ni hayan sido creadas de acuerdo con el ord. Español. Las rentas que obtengan a través de sus sucursales serán objeto de tributación y si la soc.Extranjera dispone de varias sucursales no puede agruparlas a efectos fiscales, cada una de ellas será considerada como un establecimiento distinto, así no podrán realizarse compensaciones de rentas entre establecimiento diferentes.

La renta obtenida por el establecimiento se tendrá que calcular de acuerdo con lo previsto en la normativa sobre el Impuesto de Sociedades, esto implicará que deberá llevarse una contabilidad de la actividad del establecimiento diferenciada de la contabilidad de la casa matriz.

T11-3. GRUPOS DE SOCIEDADES

A) Régimen jurídico de las relaciones dentro del grupo

La fórmula habitual por las soc.Para establecerse en Est. Diferentes al suyo es la constitución de otras soc.Regidas por el dº del est. En el que quieran instalarse. De esta forma surgen los grupos multinacionales, formados por soc.Jurídicamente diferencias, constituidas de acuerdo con Dº distintos, pero integradas todas ellas en una misma realidad económica y de gestión que se traduce en la recíproca participación de unas soc.Con otras.

La independencia jurídica de las soc.Dentro del grupo originan que las relaciones entre éstas se reconduzcan básicamente a la participación de unas en otras como socios. Esta participación habrá de regirse por el Dº de la soc.Participada, teniendo en cuenta que determinados aspectos habrán de regirse por el Dº de la soc.Participante.

La autonomía jurídica de las empresas que forma el grupo multinacional implica que no cabe predicar directamente ninguna responsabilidad de las empresas que lo integran por las deudas de una de ellas. De las obligaciones contraídas por cada una de las empresas responde únicamente ésta y su patrimonio.

Responsabilidad de la soc.Matriz por la actuación de la filial. Esta responsabilidad puede derivarse  de la participación de la matriz en la adopción de decisiones por parte de la filial. También en los supuesto en los que, pese a que no exista un control por parte de la matrizque llegue a anular la capacidad de decisión de la filial, en el supuesto concreto puede determinarse una participación de la matriz en la actividad o relación jurídica que ha originado la responsabilidad.

La doctrina del “levantamiento del velo” puede así conducirnos a las soc.Que realmente diseñan las operaciones de las soc.Controladas y que por tanto, habrán de responder por los incumplimientos que se derivan de su actuación. La determinación del alcance exacto del control que ejerce la matriz sobre la filial será el elemento determinante para resolver esta cuestión.

T11-3) Joint-venture internacional

A) Contrato de joint-venture::

la realización de determinadas operaciones internacionales exige el establecimiento de mecanismos de cooperación entre sociedades que no implican ni la constitución de un grupo multinacional ni la fusión de las sociedades participantes. Se trata de conseguir formas de integración que permitan desarrollar conjuntamente una determinada empresa manteniéndose ka independencia económica de los participantes.

Para que podamos hablar de una joint-venture es preciso que esta actividad suponga la creación de una estructura organizativa que es controlada por las sociedades participantes.

Este desarrollo exige la constitución o adquisición conjuntas de la sociedad que se ocupará de la empresa, la conclusión de acuerdos acerca de la forma en que se desarrollará esta actividad y cuáles serán las relaciones entre esta sociedad conjunta y las sociedades participantes.

Los intervinientes elegirán el Derecho de acuerdo con el cual habrá de crearse la sociedad, así como la forma de ésta y su régimen jurídico. Las sociedades participantes deberán ponerse de acuerdo en las aportaciones que realizarán a la sociedad o integrarlas en el capital social de la sociedad conjunta o compromisos de aportación.

El contrato de joint-venture debe contener también la regulación de las obligaciones de las sociedades participantes respecto a ésta; la forma en que habrá de ser dirigida la sociedad y los mecanismos de resolución de conflictos entre los participantes…

La nueva sociedad se regirá por el Derecho rector que hayan elegido los fundadores, y este Derecho regirá el acuerdo de constitución de esta sociedad, pero el contrato d ejoint-venture se regirá por su propio Derecho, el que resulte de la aplicación del RRI sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales del Derecho autónomo del Estado del foro. Las autoridades españolas determinarán el Derecho aplicable a este tipo de contrato a partir de lo previsto en el Art.10.5 CC.

El funcionamiento de la empresa conjunta exige que tras la conclusión del contrato de joint-venture (acuerdo base) y la constitución de la sociedad conjunta el régimen de la operación sea completad mediante la formalización de los denominados contratos satélite que vinculan a la sociedad conjunta con las sociedades participantes. En principio cada uno de estos contratos puede estar regido por su propio Derecho.

B) Modalidad de la sociedad conjunta:

Junto al acuerdo de base y los contratos satélites tenemos que

considerar    el Dº rector de las distintas soc.Intervinientes, incluida la soc.Conjunta, y la   normativa contractual de los  Dº vinculados con el supuesto.

El elemento constitucional de la operación es el acuerdo base de joint-venture, un contrato que se regirá por el Dº que resulte de la aplicación del RRI o de la previsión correspondiente del dº autónomo.

Una vez constituida la soc.Conjunta el régimen de relaciones entre los participantes se complica, puesto que a partir de este momento las soc.Que impulsan la joint-venture, manteniendo en su caso la condición de socios de la soc.Que surja del acuerdo base, pasarán también a ser socios de la soc.Creada, soc.Que puede estar regida por un Dº diferente a aquél al que se encuentra sometida aquélla y de los Dº a los que se encuentran sometidos las soc.Partícipes.

T12-1.TRANSFERENCIA DE SEDE SOCIAL

A)Tipos de transferencia de sede real:

En función del elemento de la soc.Transferida hemos de diferenciar entre transferencia de sede real y transferencia de sede estatutaria. También ha de distinguirse entre los supuestos de inmigración de sociedades y los de emigración de soc. Si tenemos en cuenta la ubicación originaria de la soc.Y la nueva hay que diferenciar entre transferencias en el interior de la EEE y las transferencias en un Est. Que no es miembro de la EEE.

La transferencia de la sede real de una soc.Implica que su adm central cambia de uno a otro Est. Se trata de una alteración puramente fáctica.

En qué forma incide la transferencia de la sede real de la soc.En la determinación de la lexsocietatis y en régimen de reconocimiento de las soc.Extranjeras: a) la transferencia de la sede real de la soc.Sólo desplegará efectos relativos al DIPr de soc.Desde la perspectiva de aquellos est. Que se adscriban a la teoría de la sede, por ello los que sigan esta teoría de la sede la constitución de la soc.Debe haberse realizado de acuerdo con el Dº del Est. En el que se encuentre su sede real, ya que en otro caso no les será reconocida personalidad jurídica.

B)Transferencia de la sede estatutaria:

La transferencia de la sede real de la soc.Carece de consecuencias para el DIPr en los casos en los que la soc.Que transfiere su sede ha sido constituida de acuerdo con lo previsto en el Dº de un est. Miembro de la UE.

El cambio de la sede real sí que resultará relevante cuando en vez de tratarse de una soc.Creada de acuerdo con lo previsto en el Dº de un est. Miembro nos encontramos ante una forma societaria europea. En este caso tal transferencia si resulta relevante, toda vez que estos tipos societarios se exige la coincidencia entre domicilio social y adm. Central de la soc. No será posible la transferencia de la sede real a un Est. Diferente de aquél que tiene su domicilio social, a salvo de que la transferencia vaya acompañada de la transferencia de la sede estatutaria.

En el caso de España la normativa sobre transferencia de la sede social está contenida en la Ley 3/2000, sobre modificaciones estructurales de las soc. Hay, por tanto una normativa para el caso de transferencia de sede social desde España al extranjero como al revés.

La transferencia del domicilio social desde el extranjero  a España hay que diferencias entre el traslado a España del domicilio de soc.Creadas conforme a una ley de un Est. Parte del EEE: la ley española asume que no debe comprobarse si la ley del est. De origen de la soc.Prevé el traslado de domicilio con mantenimiento de la personalidad jurídica, afirmándose que en estos casos el traslado de domicilio no afecta a la personalidad y no se obliga a probar, por medio de un informe que el patrimonio neto cubre la cifra de capital social exigido por el ord. Español, pero sí se exige que la soc.Se ajuste a lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad  y las creadas conforme a un Dº de un Est. No parte.

La soc.Extranjera que quiera trasladar su domicilio a España deberá adoptar el correspondiente acuerdo. Tal acuerdo ha de ser posible y válido según el Dº del est. De origen. Una vez adoptado el acuerdo debería procederse a la adaptación de los estatutos a la legislación española y efectuada tal adaptación se podrá proceder a la inscripción en el RM.

T12-2. FUSIONES Y ESCISIONES INTERNACIONALES

A) Régimen jurídico de la operación

a) Fusión: una o varias sociedades desaparecen para integrarse en una sociedad ya existente, denominada fusión por absorción; o para crear una nueva sociedad, denominada fusión por constitución de una nueva sociedad. La complejidad técnica de la fusión internacional de sociedades contrasta con la escasísima regulación existente.

En España el Art.9.11.1 CC señala: en la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrá en cuenta las respectivas leyes personales. Esta se mantiene en lo que se refiere en las fusiones en las que participen sociedades que no se hayan constituido de acuerdo con lo previsto en el Derecho de Estados parte de la EEE.

Para las fusiones de sociedades constituidas de conformidad con legislaciones de Estados parte de la EEE la situación es diferente, ya que la LME transpone la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de Octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital.

El Art.27.2 LME dice que, la fusión de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en las respectivas leyes personales, sin perjuicio de lo establecido sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias y del régimen aplicable a las S.A europeas. La regulación de las fusiones intracomunitarias sigue en su esquema básico, que será el que habrá de seguirse en las fusiones extracomunitarias cuando estas operaciones seas posibles.

1º

La fusión de dos o más sociedades precisa que cada una de las sociedades implicadas adopte el acuerdo de participar en el proceso de fusión, y posteriormente, la formalización por parte de todas las sociedades intervinientes del contrato de fusión.

En el Derecho interno, este proceso se ve rodeado de diversas garantías que pretenden conseguir la transparencia económica del acuerdo y el respecto a los derechos de los socios y de los acreedores de las sociedad. La fusión debe ser verificada por expertos independientes nombrados por el Registrador mercantil.

2º

La adopción del acuerdo de fusión deberá realizarse sobre la base de un proyecto de fusión que habrá de ser único para toas las sociedades intervinientes, requisito para las fusiones trasnfronterizas intracomunitarias, Art.59 LME. Además exige la elaboración de un informe por parte de los órganos de dirección o de administración de cada una de las sociedades que participen en la fusión, Art.60 LME

3º

La fusión debe ser aprobada por la junta de socios, Art.61 LME, y los socios que haya votado en contra de la fusión tendrán el derecho de separación si la sociedad resultante de la fusión tendrá su domicilio fuera de España, ejercíéndolo en la forma prevista para las S.R.L, Art.62 LME.

Para las fusiones trasnfronterizas, el Art.44 LME establece que, los acreedores de la sociedad cuyo crédito haya nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de fusión podrán oponerse a la fusión en tanto no se garantice su crédito. Si el crédito está garantizado carecen de tal derecho de oposición.

El proceso de fusión precisa que cada una de las sociedades intervinientes adopte la correspondiente decisión, tal proceso debería regirse por el Derecho rector de la sociedad.

Las previsiones del Derecho español se aplicarán únicamente respecto a las sociedades españolas que intervengan en una fusión internacional, las sociedades españolas que interviniesen deberían seguir sus propias previsiones. De igual forma será el Derecho de cada sociedad el que establezca las garantías que frente a la fusión tendrán los acuerdos de la sociedad, sus obligacionistas y los socios minoritarios.

Una vez adoptado el acuerdo de fusión, se ha de formalizar el contrato de fusión, documento único para todas las sociedades intervinientes, que deberá respectar las exigencias contenidas en todos los Derecho implicados. En el Derecho español el contenido necesario del contrato de fusión se encuentra en los Arts.31 y 59 LME, de fusiones trasnfronterizas comunitarias.

Si alguna de las sociedades que interviene en la fusión es española será preciso que la escritura se fusión contenga todos los elementos previstos en los Arts.31 y 59 LME. De otra forma, el Registrador mercantil español habrá de denegar la inscripción de dicho acuerdo de fusión.

La publicidad del proyecto de fusión se hará en cada uno de los Estados miembros de acuerdo con lo previsto en el Derecho que resulte de la transposición de la Primera Directiva, debiendo aprobarse por la Junta General de cada una d ellas sociedades implicadas en la operación, Art.9 Directiva.

Posteriormente, una autoridad del Estado de cada una de las sociedades deberá emitir un certificado relativo a la legalidad de la operación para la parte del procedimiento relativa a cada una de las sociedades que se fusionen y que estén sujetas a su legislación nacional.

En el caso español, el Art.64 LME dice que, el certificado deberá ser emitido por el Registrador mercantil del domicilio social de la sociedad que se fusiona. Estos certificados será remitidos a la autoridad competente del Estado de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad que resulte de la fusión.

b) Escisión de sociedades: es la operación contraria a la fusión. Una sociedad separa parte de su capital para constituir una nueva sociedad o para que esta sea absorbida por una sociedad ya existente.

En el Derecho internacional privado español se incluye una referencia a la operación en el Art.73.2 LME, que dice que, la escisión en la que participen o resulten sociedades mercantiles de distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en las respectivas leyes personales. En las S.A europeas se estará al régimen que en cada caso les fuera aplicable. La escisión supone la existencia de dos operaciones:

1º

Implica la separación de su patrimonio o la disgregación de este mismo en su totalidad.

2º

Dicho patrimonio servirá para constituir una nueva sociedad ya existente.

T13-1.EL FORO DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO RESPECTO A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Resulta habitual establecer que los tribunales del domicilio del demandado sean competentes para cualquier litigio que se plantee contra éste; excepción hecha de los casos afectados por una cláusula de elección de tribunal y aquéllos en los que se litigue respecto a una materia sobre la que tribunales de otro Estado gocen de competencia exclusiva.

      Esta regla se aplica también respecto a las personas jurídicas y las sociedades, de manera que quien pretenda demandar a una sociedad podrá hacerlo en los tribunales del Estado en el que se encuentra domiciliada ésta.

En alguno sistemas se considera que el domicilio de la sociedad se encuentra situado allí donde está su sede estatutaria; mientras que en otros se entiende que se halla en el lugar en el que se encuentra la administración central de la sociedad.

      El Art.60 RBI establece que se entiende que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar donde se encuentre: su sede estatutaria; su administración central; o su centro de actividad principal. En caso de que no se localicen en el mismo Estado, el demandante podrá optar por iniciar el el litigio en el Estado en el que se localice cualquiera de estas conexiones.

      En el caso de las sociedades constituidas en el Reino Unido o Irlanda, la sede que pudiera figurara en los estatutos sociales carece de relevancia. Se evita así que en el caso de las sociedades constituidas en estos países se eluda la posibilidad de que tales sociedades sean demandadas en el Reino Unido o Irlanda por la vía de fijar su sede estatutaria fuera de éstos países.

      En el ámbito de aplicación material del RBI los tribunales españoles deberán determinar, ante una demanda planteada ante nuestros tribunales, si la sociedad demandada tiene su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividad principal.

      En caso de que cualquiera de estos tres lugares se encuentre en territorio español los tribunales españoles resultarán competentes de acuerdo con los Arts.2 y 60 RBI. Si no se diera esta circunstancia debería determinarse si alguno de estos vínculos concurren en algún Estado miembro del RBI.

      Si se diera ese supuesto la competencia de nuestros tribunales resultaría definitiva, mientras que si tal cosa no sucediera deberíamos considerar que el demandando estaba domiciliado en un Estado no miembro, y los tribunales españoles deberían determinar su competencia judicial de acuerdo con su Derecho autónomo, Art.4 RBI.

      En este supuesto debería determinarse si, según el Derecho internacional privado autónomo español, podríamos considerar a la sociedad extranjera domiciliada en España, pese a que aquí no se encontrara ni su sede estatutaria ni su administración central ni su centro de actividad principal.

      Nuestro Derecho internacional privado no establece una concreción del domicilio social por lo que habremos de entender que éste se corresponde con el fijado en los estatutos.

      La normativa en materia se S.A y S.R.L establece que en caso de que el domicilio estatutario no se corresponda con el lugar de efectiva administración o el lugar en que radique el principal establecimiento o explotación los terceros podrán considerar estos lugares también como el domicilio de la sociedad. Resulta razonable trasladar esta regulación al ámbito de la competencia judicial internacional.

T13-2. EL FORO DE LA SUCURSAL

      En los casos en los que una sociedad opere a través de sucursales situadas en países en los que no se encuentra ni su domicilio estatutario ni su administración central ni su centro principal de actividad resultará que no podría ser demandada sobre la base del foro general del domicilio del demandado allá donde se encuentre la sucursal.

      La regulaciones d ella competencia judicial internacional han habitado un foro específico para los contratos que la sociedad realice a través de una sucursal. En el RBI este foro se encuentra previsto en su Art.5.5, de acuerdo con el cual las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandas en otro Estado miembro si se tratare de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el tribunal del lugar en que se hallaren sitos.

      De esta forma, las sociedades que tengan su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividad principal en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro en el que tengan una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en relación a las actividades de dicho establecimiento.

      Se facilita de esta forma al demandante un foro de ataque, podrá elegir por demandar a la sociedad en el Estado de su domicilio o en el lugar en el que se encuentre la sucursal a través de la cual se contrató con la sociedad o que hubiese realizado la actuación de la que se deriva una responsabilidad extracontractual frente al demandante.

      El Derecho internacional privado autónomo español recoge también el foro de la sucursal, de acuerdo con el Art.22.4 LOPJ los tribunales españoles gozarán de competencia en los litigios relativos a la explotación de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil, cuando éste se encuentre en territorio español.

      Se remite también en los supuestos en los que la sociedad demandada tenga su domicilio en un Estado no miembro del RBI los tribunales españoles puedan asumir competencia respecto a las actividades de las sucursales que dichas sociedades tienen en España.

T13-3. COMPETENCIAS EXCLUSIVAS EN MATERIA SOCIETARIA

      Se suele establecer que determinados litigios en materia societaria solamente pueden ser conocidos por los tribunales del domicilio de la sociedad, generándose, por tanto una competencia exclusiva a favor de tales tribunales. Estas materias son: la validez, nulidad y disolución de sociedades y demás personas jurídicas; y la validez de las decisiones de sus órganos, Art.22.2 RBI.

      El Art.22.1 LOPJ establece que los tribunales españoles son exclusivamente competentes en estas materias porque no resulta posible aplicar el precepto autónomo, porque en los supuesto en los que la sociedad de que se trate se encuentre domiciliada en España tendrá que ser aplicado el RBI que se superpone a la LOPJ.

      El criterio de competencia elegido es el del domicilio social social, el Art.22.2 RBI dice que para determinarlo el tribunal aplicará sus normas de Derecho internacional privado, por tanto, en los países en los que se siga la teoría de la sede se entenderá que el domicilio de la sociedad se encuentra en el Estado en el que tiene su sede real.

 Mientras que en aquellos otros que sigan la teoría de la constitución se entenderá que el domicilio de la sociedad se encuentra en el lugar en el que se encuentra su domicilio estatutario o su oficina registrada.

 En aquellos países en los que se entienda que el domicilio social ha de entenderse situada tanto en el lugar en el que se encuentra la sede estatutaria como en la ubicación de la administración central o el centro principal de actividad resultará que bastará que se de en el Estado del foro de cualquiera de estas conexiones para que pueda entenderse que existe una competencia exclusiva a favor de tales tribunales.

      Puede suceder que en relación al mismo litigio tribunales de distintos Estados consideren que gozan de una competencia exclusiva para conocer. Éstos conflictos se resolverán mediante el mecanismo de la litispendencia y conexidad; y en concreto según lo previsto en el Art.29 RBI, que establece la necesaria abstención del segundo tribunal en conocer, incluso aunque goce de competencia exclusiva, si el primer tribunal ante el que se ha planteado el litigio también es exclusivamente competente.

      También son posibles los conflictos negativos, que se producirán cuando una sociedad se haya constituido en un Estado que sigue la teoría de la constitución. En este caso tanto los tribunales del Estado de constitución como los del Estado en el que se ubica la sede real se considerarán incompetentes por no encontrarse el domicilio de la sociedad en su territorio. Carece de solución en el Derecho de la UE.

T13-4. COMPETENCIAS NO EXLCUSIVAS EN MATERIA SOCIETARIA

      En estos litigios la competencia se regirá por los foros competenciales generales y por aquellos específicos que sean aplicables a la materia que se trate. El foro general conducirá en estos supuestos al domicilio del demandado, Art.2 RBI y Art.22.2 LOPJ. También podrán ser utilizados los foros específicos en materia contractual, de esta forma el Art.5.1 RBI y el Art.22.3 LOPJ resultarían aplicables.

      También es posible recurrir a la prorrogación de foro, Art.23 RBI y Art.22.2 LOPJ, la utilización de los acuerdos de elección de foro en este ámbito facilita la seguridad jurídica. Los acuerdos de elección de foro pueden ser incluidos por la sociedad, los socios y los administradores en cualquier contrato o instrumento que formalicen.

            Para que el acuerdo sea eficaz basta con que la cláusula haya sido incorporada a los estatutos de acuerdo con las previsiones del Derecho nacional y de los propios estatutos y se encuentren publicados en un lugar al que el socio pueda acceder o en un registro público

T14-1.NEGOCIOS INTERNACIONALES Y SIGNIFICACO DE LA LEY DEL CONTRATO

A)Contratación internacional y ley aplicable:

La  práctica internacional relativa a la redacción de contratos comerciales muestra una cierta autonomía respecto a las legislaciones nacionales, se observa una tendencia de los operadores a desarrollar soluciones y reglas para dar respuesta a problemas prácticos.

También se aprecia una preferencia por la celebración de contratos muy detallados, que pretenden contemplar todos los aspectos relevantes, relegando al mínimo el impacto de la ley del contrato para colmar lagunas.

En empleo de normas de conflicto implica la localización del contrato en un ordenamiento jurídico nacional cuya legislación sera aplicada por las autoridades del foro para decidir el supuesto controvertido.

En el ámbito de la contratación mercantil internacional se observa una esencial tendencia a la desnacionalización de las relaciones, como reacción y alternativa frente a las deficiencias de la técnica conflictual para hacer frente a los conflictos de intereses transnacionales.

     Esta tendencia se relaciona con la expansión del arbitraje como mecanismo de solución de controversias y con el desarrollo de instrumentos normativos extraestatales que establecen una regulación material específica delos contratos internacionales.

B) Funciones de la ley del contrato:

conferir fuerza vinculante al acuerdo y fijar las condiciones de sus existencia; establecer el marco imperativo del contrato, dentro del que opera la autonomía de los contratantes; y suministrar los criterios de interpretación y el régimen supletorio del contrato en lo no previsto por las partes.

     Las normas que establecen tales exigencias constituyen el núcleo de las normas de Derecho de obligaciones que revisten carácter imperativo y están destinadas a garantizar el respeto a los estándares mínimos de justicia en formación y el contenido del contrato, previendo la invalidez de los negocios en los que el consentimiento de alguna de las partes presenta importantes deficiencias o cuyo contenido es contrario a la ley, la moral o el orden público.

     Es habitual que el marco imperativo del contrato venga fijado por normas que no pertenecen al Derecho de obligaciones y cuya aplicación al contrato puede ser independiente de qué ordenamiento opera como ley del contrato.

     En la práctica puede suceder que la resolución de ciertos litigios sobre contratos internacionales no exija precisar qué concreto ordenamiento jurídico estatal opera como ley del contrato.

Con frecuencia lo decisivo en el litigio es la prueba de ciertos hechos, el predominio en el ámbito internacional del modelo de redacción de los contratos reduce la necesidad de acudir a la normativa dispositiva de la ley del contrato.

T14-2. UNIFICACIÓN EUROPEA DE LAS REGLAS SOBRE LA LEY APLICABLE

A) Alcance y evolución; del Convenio de Roma al Convenio Roma I:

las normas sobre ley aplicable a los contratos internacionales han sido objeto de unificación en el seno de la UE, inicialmente mediante el CR sustituido por el RRI que tiene alcance universal, Art.2 del mismo.

     El RRI se aplica sin límites espaciales, por lo que para determinar el régimen aplicable por los tribunales u autoridades españoles es irrelevante que los otros ordenamientos con los que esté vinculado el contrato litigioso sean o no de Estados miembros. Estados miembros del RRI son todos los de la UE excepto Dinamarca.

     El carácter universal desplaza la normativa de fuente interna. El RRI sustituye al CR para los contratos celebrados después del 17 de Diciembre de 2009. El régimen del CR resulta de aplicación a aquellos contratos internacionales celebrados desde la fecha de su entrada en vigor en España, 1 de Septiembre de 1993, hasta la de aplicación del RRI.

     En la medida en que se susciten controversias relativas a contratos celebrados antes del 1 de Septiembre de 1993, se regirán por la reglas de conflicto del CC.

     Ámbito de aplicación material del RRI y CR: sus disposiciones serán aplicables a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, desplaza a las normas nacionales en la materia.

     Las normas del RRI no se aplicarán a las materias: de estado civil; capacidad; contratos sucesorios y matrimoniales; derechos y obligaciones derivados de relaciones familiares; obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés; convenios de arbitraje y de elección de foro; y cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas.

B) Transformación del sistema español:

el sistema del CR y RRI favorece y que las partes puedan alcanzar un acuerdo acerca de la ley aplicable. Conforme al Art.10.5 CC, en defecto de elección por las partes a las obligaciones contractuales se aplicará: la ley nacional común a las partes; a falta de ella la de la residencia habitual común; y en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.

     La circunstancia de que en la contratación internacional no sea frecuente que las partes compartan nacionalidad o residencia habitual determina que en el Art.10.5 CC el criterio básico para determinar la ley del contrato sea en la práctica el lugar de celebración del contrato.

T15-1.Formación DEL CONTRATO

A)Régimen jurídico de la responsabilidad precontractual:

La responsabilidad precontractual engloba un conjunto de supuestos cuya calificación contractual o extracontractual resulta compleja. En el seno de la UE el Art.12 RRI aclara que las obligaciones que se derivan de los tratos previos a la celebración de un contrato quedan excluidas de su ámbito de aplicación.

     El Art.12 RRI dice que, la ley aplicable a una relación extracontractual derivada de los tratos previos a la celebración de un contrato es la ley aplicable al contrato. Este criterio opera tanto si el contrato llegó a celebrarse como si no, ya que en éste último caso se prevé que la ley rectora es la que se habría aplicado al contrato si se hubiera celebrado, denominada ley hipotética del contrato.

     El Art.12 RRI cubre únicamente el conjunto de los supuestos de responsabilidad precontractual que presentan un vínculo directo con los tratos previos ala celebración del contrato, entre los que se incluyen la ocultación de información, la ruptura de los tratos contractuales o el engaño en las negociaciones.

     Puede haber supuestos de excepciones en los que no sea posible concretar la ley que se aplicaría al contrato. El Art.12 RRI establece una solución de cierre, aplicando las reglas del Art.4 RRI: la ley del país del daño; ley de la residencia habitual común o ley del país que presenta vínculos manifiestamente más estrechos con la obligación.

     Fuera del Art.12 RRI quedan los supuestos de responsabilidad precontractual que no presentan un vínculo directo con los tratos previos a la celebración del contrato, la determinación de la ley aplicable queda regida por el Art.4 RRI o cualquier otra disposición relevante del RRI.

 B

) Condiciones generales de la contratación:

es frecuente en muchos sectores de la contratación internacional el empleo de condiciones generales de la contratación, cláusulas predispuestas, redactadas con antelación por una de las partes con la finalidad de ser utilizadas en una pluralidad de contratos, empleadas sin ser objeto de negociación con la otra parte.

     Las condiciones generales sirven para proporcionar una regulación detallada reduciendo los costes y haciendo posible la información del contenido de los contratos concluidos por el predisponente.

     Dificultades: las relativas a la incorporación de los términos de las condiciones al contenido contractual, que tiene que ver con su aceptación por ambas partes; y las derivadas por los controles específicos a la validez de ciertos tipos de cláusulas. Los sistemas jurídicos establecen regíMenes diferenciados para la contratación entre empresas y los contratos de consumo, fijando un régimen protector.

     En el caso español, la LCGC, es aplicable a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional, predisponente, y cualquier persona física o jurídica, adherente.

Como las condiciones generales son redactadas por una de las partes, reviste importancia la aceptación del adherente como presupuesto de su incorporación al contenido contractual. Los sistemas jurídicos establecen cautelas que hacen depender la incorporación de las condiciones generales al contenido del contrato de que éste se haya concluido en circunstancias que garanticen que la otra parte ha podido conocer las condiciones de manera concreta.

     Desde la perspectiva internacional, para concretar si ciertas condiciones se han incorporado o no al contenido contractual el ordenamiento jurídico de referencia viene determinado por la ley aplicable a la formación y existencia del contrato, que es la que fija los presupuestos para apreciar el consentimiento para esas cláusulas, y por lo tanto, sus requisitos de incorporación.

     En relación con la contratación internacional de consumo, las restricciones relativas tanto a la incorporación al contrato de condiciones generales como al control de la validez del contenido de las mismas, constituyen normas internacionalmente imperativas de orden público, tienen un ámbito de aplicación espacial propio, pueden resultar aplicables con independencia de cuál sea la ley del contrato.

     El Art.3.2 LCGC establece respecto al ámbito territorial de aplicación y al carácter imperativo de sus normas que, en los casos en los que la ley aplicable al contrato sea la española, la LCGC se aplicará a los contratos sometidos a la legislación extranjera cuando el adherente haya emitido su declaración negocial en territorio español y tenga en éste su residencia habitual, sin perjuicio de lo establecido en tratados o convenios internacionales.

     Pero el RRI determina que la ley aplicable a la existencia y validez de los contratos, por lo tanto, a lo relativo a la incorporación de las condiciones generales de la contratación, es la ley del contrato. La prevalencia del RRI es las relaciones entre profesionales, deja a la LCGC como aplicación sólo cuando un contrato se halla regido por el Derecho español.

     En la medida en que en un contrato se combinen condiciones generales con ciertas cláusulas particulares, pueden aparecer contradicciones, para determinar cuáles deben prevalecer resultará determinante lo establecido al respecto en la ley del contrato.

     En principio, en caso de contradicción, las condiciones particulares prevalecen sobre las generales, si son resultado de pactos individuales negociados entre ambas partes. No obstante, en ciertos ordenamientos se prevén límites ala prevalencia de las condiciones particulares, como el Art.6.1 LCGC en los casos en los que alguna condición general resulte más beneficiosa para el adherente.

     Más habitual en la práctica mercantil internacional son las situaciones conocidas como conflictos entre formularios, que surgen en la medida en que las empresas contratantes disponen de sus propias condiciones generales de la contratación, de modo que las condiciones a la que la parte oferente se remite en su oferta son distintas a las que la otra parte contempla en su aceptación.

     En tales circunstancias, puede haber coincidencia, pero si la otra parte da su consentimiento, pero incorporando una remisión a sus propias condiciones generales, que entran en conflicto con aquellas a las que se remitía la oferta.

T15-2. LEY APLICABLE Y LÍMITES DE LA LEY DEL CONTRATO

A) Formación y existencia del contrato:

en el marco de la actividad negocial internacional puede resultar controvertido determinar si un contrato se ha perfeccionado, lo que condiciona su existencia, así como la determinación del momento de celebración y la concreción de su contenido.

     Desde la perspectiva internacional, la existencia de diferencias en el tratamiento a escala comparada dota de relevancia a la determinación de la ley aplicable para decidir todas estas cuestiones. En nuestro sistema de Derecho internacional privado la respuesta a esta cuestión se halla en el Art.10 RRI y Art.8 CR

     La existencia o la validez del contrato, o cualquiera de sus disposiciones, de halla sometida a la ley que sería aplicable si el contrato o la disposición fueran válidos. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico relevante en virtud de esta norma es la propia ley del contrato o más exactamente la ley del presunto contrato, pues al aplicarla puede llegarse a la conclusión de que el contrato no existe.

     Por lo tanto, la ley del contrato, es también la que se aplica con respecto a la fase de formación del contrato, para determinar si el contrato existe o no, salvo la validez formal del contrato, que es objeto de un tratamiento específico en el Art.11 RRI y Art.9 CR.

El Art.10.1 RRI dice que esta regla opera también para decidir sobre la existencia o validez de cualquiera de sus disposiciones; o cuando se cuestiona la existencia de alguna cláusula; o un pacto relativo a la elección de la ley aplicable. Debe ser la propia ley, supuestamente elegida, la que determine si ese pacto existe.

     Si conforme a esa ley el cuerdo de elección del contrato no existe, procederá a resolver la controversia acudiendo a las reglas de conflicto sobre ley aplicable en defecto de elección. El criterio general del Art.10.1 RRI no opera respecto de ciertas circunstancias, excepción con el propósito de proteger la posición de una de las partes cuando no resulta apropiado que opere la regla general.

     Esta regla especial permite a cualquiera d ellas partes reclamar la aplicación de la ley de su residencia habitual, para establecer que no ha dado su consentimiento al contrato o a cualquiera de sus disposiciones, si de las circunstancias resulta que no es razonable determinar el efecto de comportamiento de esa parte según la ley hipotética del contrato. La regla especial abre la posibilidad de desvincular a una parte de un contrato que se considere perfeccionado según la ley del hipotético contrato. 

B) Forma del contrato

en la medida en que la exigencias de forma como presupuesto de validez de ciertos contratos pueden variar según los ordenamientos jurídicos, los sistema de Derecho internacional privado han desarrollado reglas específicas sobre ley aplicable a la validez formal de los contratos.

     Estas reglas buscan ese objetivo admitiendo la posibilidad de que los contratos internacionales sean válidos en cuanto a la forma siempre que cumplan las exigencias sobre le particular de la ley del contrato o de algún otro ordenamiento, típicamente del lugar donde las partes emiten sus declaraciones de voluntad negociales, lo que facilita el control del cumplimiento de tales exigencias.

     Las reglas básicas sobre el particular de nuestro sistema se encuentran contenidas en el Art.11 RRI, que desplaza a este respecto el Art.11 CC, y establece como criterio la aplicación alternativa de la ley del contrato y la ley del lugar de celebración. Cuando los contratantes de encuentren en un mismo país, el contrato será válido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos de la ley que lo rige en cuando  la fondo o de la ley del país en el que el contrato se ha celebrado.

     En el caso de los celebrados entre personas que se encuentren en países diferentes, si el contrato se celebra por medio de un representante el dato relevante es dónde se encuentra éste al contratar. Para que sea válido en cuanto a la forma el contrato debe cumplir los requisitos de la ley de cualquiera de esos países; o de la ley del contrato; o de la ley del país en que cualquiera de las partes tuviera su residencia en ese momento. Estas reglas generales no operan en dos categorías de contratos, Art.11.4 y .5 RRI.

1º

Contratos de consumo: el Art.6 RRI dice que, la ley aplicable a su validez formal es la del lugar de residencia habitual del consumidor.

2º

Contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble: el Art.15 RRI dice que, se hallan sometidos a las normas sobre forma imperativas de la ley del país de situación del inmueble, siempre que según esta ley sea aplicable independientemente del país donde se celebre el contrato y de la ley que lo rija.

C) Representación voluntaria:

entre las materias que el Art.1.2 RRI precisa que quedan excluidas del mismo, se encuentra, la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar. Quedan al  margen, las relaciones entre el representado y los terceros.

     Sí debe determinarse conforme a las reglas de conflicto del RRI tanto la ley aplicable al contrato existente entre el representante y el intermediario, como la ley aplicable a los contratos entre el representante y terceros.

     En relación con la cuestión excluida, resulta preciso acudir al sistema de Derecho internacional privado de fuente interna, en el caso español, al Art.10.11 CC, que dice que, a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, se aplicará la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

     Por lo tanto se admite la posibilidad de que las partes seleccionen la ley aplicable de manera expresa, en el poder de representación. Requisitos que facilita el conocimiento de esta circunstancia por los terceros que contratan con un representante.

D) Capacidad:

la capacidad para contratar en las situaciones internacionales debe estarse a lo dispuesto por la normativa de Derecho internacional privado sobre la misma, como circunstancia personal. En el sistema español de Derecho internacional privado para decidir sobre la capacidad de las personas físicas debe estarse en cada caso a los dispuesto en la ley de la nacionalidad del contratante, Art.9.1 CC.

     Para proteger la seguridad del tráfico, se ha desarrollado una regla específica que corrige en determinadas circunstancias el criterio general en la aplicación de la ley de la nacionalidad del contratante cuya capacidad resulte controvertida, Art13 RRI que desplaza la regla del Art.10.8 CC.

     El Art.13 RRI, está ideado para proteger a quien de buena fe ha creído que celebraba un contrato con una persona física cuando después se pretende invocar la falta de capacidad de esas persona física para cuestionar la eficacia del contrato con base en un supuesto de falta de capacidad.

     Esta norma permite, que uno de los contratantes pueda prevalerse de la apariencia de capacidad del otro si éste es capaz según la ley del lugar de celebración; para que opere este mecanismo de protección se exige que concurran dos presupuestos:

1º

Que el contrato haya sido celebrado entre personas que se encontraban en un mismo país.

2º

Que exista disparidad de criterios en materia de capacidad entre la ley del país en el que se encuentren los contratantes al contratar y la ley aplicable a la capacidad según el Derecho internacional privado. Este presupuesto requiere que la persona física que carezca de capacidad según la ley aplicable a esta materia sea capaz según la ley del país en el que ambas partes se encontraban al contratar.

Cuando concurren esos presupuestos, el Art.13 RRI determina que las personas físicas que gocen de capacidad según la ley del lugar de contratación no podrán invocar su falta de capacidad resultante de la ley aplicable a la capacidad, salvo que en el momento de la celebración del contrato la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o hubiere ignorado en virtud de negligencia por su parte.

     La prueba de que concurren estas circunstancias que permiten invocar la incapacidad del contratante corresponde a la parte que alega la falta de capacidad.

T15-3. CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO: CIERTAS CLÁUSULAS COMUNES

A) Estructura e interpretación del contrato:

    
a) Estructura: la configuración y redacción de los contratos varían, no obstante, ciertas categorías de cláusulas son comunes a muchas modalidades de contratos internacionales. La tecnología actual facilita la reproducción de cláusulas y su empleo en múltiples contratos, lo que contribuye a la homogenización del contenido de los mismos.

     Mediante la incorporación al contrato de un conjunto elaborado de cláusulas consiguen las partes dotar de mayor previsibilidad a la transacción, configurar ésta conforme a sus intereses y limitar el impacto de la ley aplicable.

     Es habitual que al inicio de los contratos figure un título que hace referencia al tipo de contrato. En caso de que surjan divergencias entre las partes, es atarea deberá llevarse a cabo con base en lo dispuesto en las estipulaciones del acuerdo.

     Lo mismo sucede con los encabezamientos que en ocasiones que preceden a cada una de las cláusulas contractuales. Para evitar dudas acerca de su significado, se incluye en el contrato una cláusula relativa a los encabezamientos, para prever que en el contrato figuran a los efectos de conveniencia y no afectan al significado de las disposiciones a las cuales se refieren.

     Tras su título, el contrato suele comenzar con la identificación de las partes, que junto al nombre se incluirán sus principales carácterísticas: nacionalidad; domicilio; datos de identificación; tipo de persona jurídica… Tratándose de personas jurídicas se tendrá que identificar a la persona física firmante, con indicación de los poderes con base en los cuales acredita su representación, que deberán ser comprobados, en casos en los que se contrata a través de un representante voluntario.

     Es habitual la inclusión dentro del contrato de una cláusula sobre comunicaciones entre las partes que precise el modo en que tales comunicaciones debe llevarse a cabo, los domicilios relevantes a esos efectos y la antelación con la que debe comunicarse cualquier cambio en los mismos.

     Es habitual que después de la identificación de las partes, figure un texto a modo de preámbulo, que suele recoger declaraciones de las partes acerca de sus carácterísticas  actividades, así como los objetivos que persiguen con la celebración del contrato. Puede ser de gran utilidad la inclusión de una relación de definiciones de términos utilizados en el contrato, que suele figurar al inicio del contrato o en un anexo, en ese caso será preciso indicar esa circunstancia al inicio.

b) Interpretación: suelen tener importancia las denominadas cláusulas de integridad, cuyo contenido consiste en prever que el contrato es la manifestación expresa de la voluntad de las partes con relación a la materia de la que trata y que invalida todas las conversaciones, acuerdos orales y escritos que se hayan podido realizar con anterioridad a la esta fecha.

   Importancia práctica: Art.2.1.17 Principios Unidroit, según el cual un contrato escrito que contiene una cláusula de que lo escrito recoge todo lo acordado, no puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos anteriores, si bien éstos podrán utilizarse para interpretar lo escrito.

     En el caso de que existan disposiciones de acuerdos previos entre las partes que deban subsistir y ser de aplicación tras la celebración del contrato que incorpora la cláusula de integridad resultará necesario que se haga constar claramente. Este tipo de cláusulas no afecta a la exigibilidad entre las partes de las obligaciones que vengan impuestas por la ley del contrato con independencia de los términos del acuerdo.

  La cláusula de integridad va referida al momento de celebración del contrato, por lo que no impide que declaraciones posteriores puedan ser invocadas para pretender la existencia de una modificación del contrato. Por ello, cuando las partes quieren rechazar ese riesgo, la cláusula de integridad va a ir acompañada de una cláusula específica relativa a la modificación.

     Como la conducta posterior de las partes puede en algunos ordenamientos dar lugar a que se aprecia la renuncia de alguno de los derechos que le atribuye el contrato, para evitar riesgos sobre el particular cabe recurrir a una cláusula de no renuncia, que establece la no existencia por cualquiera de las partes del estricto cumplimiento de los términos del contrato.

En alguna ocasión, no podrá ser considerada como renuncia, ni privará a esa parte del derecho a exigir el estricto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Cualquier renuncia de derechos o facultades derivados del contrato deberá realizarse por escrito.

     En los contratos internacionales entre partes establecidas en países con idiomas diferentes cabe la  posibilidad de que las partes hayan decidido redactar su contrato únicamente en un idioma. Cuando la intención de las partes es que el contrato se celebre en dos o más versiones en idiomas diferentes, debe dejarse constancia expresa en el texto del contrato, todas ellas será igualmente auténticas.

B) Cláusulas de cesión:

otros pactos habituales en los contratos internacionales son los relativos a la cesión del contrato o de los derechos y obligaciones establecidos en él.

     En lo que se refiere a la configuración de las cláusulas contractuales, es posible un tratamiento diferenciado entre la cesión de las obligaciones contractuales y de los créditos, entendida ésta última como la cesión a un tercero, cesionario, de un derecho al pago de una suma de dinero u otra prestación que debe realizar la otra parte en el contrato.

     Es frecuente que los contratos prohíban expresamente la cesión de obligaciones o del contrato o que no digan nada al respecto, lo  que implica su prohibición, salvo consentimiento posterior de la otra parte.

     Las cláusulas relativas a la cesión de créditos presentan en la práctica una mayor diversidad de modelos, así se diferencia entre cláusulas unilaterales y bilaterales, en atención a sí sólo una de las partes o ambas puede ceder los créditos derivados del contrato a un tercero sin el consentimiento de la contraparte. También se diferencian entre créditos dinerarios y no dinerarios. Otra clasificación hace referencía al nivel de libertad que otorgan las partes para ceder sus créditos.

El Art.9.1.9 Principios Unidroit dice que, tratándose de créditos al pago de una suma de dinero, la existencia de un acuerdo entre cedente y deudor limitando o prohibiendo la cesión de tales créditos no afectará a la efectividad dela cesión, sin perjuicio de que el cedente pueda ser responsable ante el deudor por incumplimiento del contrato.

     Por el contrario, tratándose de la cesión de un crédito a cualquier otra prestación, el Art.9.1.1 prevé que la cesión no es efectiva si viola un acuerdo entre el cedente y el deudor que limite o prohíba la cesión, salvo que el cesionario, en el momento de la cesión, ni conociera ni debiera haber conocido el acuerdo.

     El Art.14 RRI regula la cesión de créditos y la subrogación convencional. Con respecto a la determinación del carácter transmisible o no de un crédito, la ley aplicable es la misma que rige el crédito cedido, es la propia ley del contrato del que deriva el crédito la que regula esta cuestión.

     El Art.14.1 RRI determina la ley aplicable a las relaciones entre ellos, que comprenden la cesión o subrogación incluidos los jurídicosreales entre cedente y cesionario en aquellos ordenamientos en que dichos aspectos se tratan separadamente de los aspectos obligacionales.     

Dichas relaciones quedan regidas por la ley aplicable al contrato que ligue a cedente y cesionario, que  puede ser diferente de la ley que regula el contrato, que en todo caso repercute sobre esas relaciones en la medida en que es la que determina el carácter transmisible o no del crédito.

     El Art.14.3 RRI introduce la aclaración de que la cesión incluye las transferencias plenas de derechos, de derechos a títulos de garantía, así como las prendas u otros derechos de garantía sobre los derechos.

C) Excesiva onerosidad (hardship) y fuerza mayor:

    
a) excesiva onerosidad: las cláusulas relativas a los supuestos de excesiva onerosidad trata de hacer posible la ejecución del contrato, adaptándolo a la nueva situación cuando determinadas circunstancias así lo justifican. La excesiva onerosidad aparece regulada en los Arts.6.2.1 .2 y .3 Principios Unidroit.

El Art.6.2.1 dice que el criterio general es que el hecho de que el cumplimiento de un contrato resulte más oneroso para una de las partes por una modificación de las circunstancias no altera el deber de esa parte de cumplir con sus obligaciones contractuales, salvo que concurran los concretos requisitos establecidos para apreciar que se trata de una situación de excesiva onerosidad. El Art.6.2.2 establece dichos presupuestos:

1º

Que el equilibrio del contrato haya resultado alterado de modo fundamental por ciertos eventos.

2º

Que el costo de la prestación a cargo de una de las partes se haya incrementado.

3º

Que el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido.

     Además para que  la situación quede comprendida en el régimen de la excesiva onerosidad es necesario que concurran determinadas circunstancias, el Art.6.2.2 requiere de manera cumulativa:

1º

Que los eventos que causan la alteración sean conocidos por la parte perjudicada después de la celebración del contrato.

2º

Que no pudieran ser razonablemente tenido en cuenta por esa parte en el momento de celebrarse el contrato, que escapen de su control.

3º

Que es aparte no haya asumido el riesgo de esos eventos.

     Consecuencia de la excesiva onerosidad: es la atribución a la parte perjudicada por el desequilibrio dela facultad de reclamar la renegociación del contrato. El Art.6.2.3 exige que esa petición, que no autoriza a suspender el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se formule sin demora injustificada e indicando sus fundamentos.

     Para el caso de que  las partes no lleguen a un acuerdo en tiempo prudencial, se prevé que cualquiera de las partes pueda acudir aun tribunal competente para conocer de los litigios derivados del contrato. Si el tribunal aprecia que concurre un supuesto de excesiva onerosidad, podrá resolver el contrato en la fecha  y condiciones que fije o adaptar el contrato para restablecer su equilibrio.

    
b) Fuerza mayor: esta cláusulas van referidas a concretar ciertas situaciones en las que se excusa el incumplimiento de las obligaciones. En relación con estas cláusulas, resulta de interés la referencia a ciertas reglas de los Principios Unidroit, como su Art.7.1.7, que resulta apropiado combinar con una cláusula sobre hardship, pues las reglas sobre fuerza mayor de los Principios no contempla la posibilidad de renegociación del contrato.

 Los supuestos de fuerza mayor se configuran en los Principios Unidroit como un supuesto de exoneración de la obligación de cumplimiento. El Art.7.1.7 dice que, el incumplimiento de una parte se excusa si es aparte prueba que el incumplimiento se debíó a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía esperar haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.

T16-1. ACUERDOS DE SUMISIÓN

A) Significado de estos pactos y régimen aplicable:

el acuerdo de las partes mediante la inclusión de una cláusula específica en el contrato, puede ser determinante de que un tribunal de un Estado miembro de la UE sean competentes para conocer de los litigios derivados de una relación jurídica, Art.23 RBI y CL, que regula la sumisión o prórroga de competencia expresa.

            Un acuerdo sobre el tribunal competente favorece ka previsibilidad y la seguridad jurídica, pues al concretar el foro, facilita la identificación de la normativa procesal y el sistema de determinación de la ley del contrato que serán aplicables en el caso de que surja el litigio.

            El RBI establece la facultad de las partes de acordar el tribunal competente, no obstante debido a la naturaleza de los fueros exclusivos, los acuerdos sobre competencia no pueden excluir la competencia de los tribunales que lo sean con carácter exclusivo en virtud del Art.22 RBI.

            El Art.23 RBI contempla dos categorías de supuestos en los que las partes pueden acordar atribuir competencia a los tribunales de un Estados miembro, que se diferencian en atención al domicilio de las partes:

1º

Casos en los que al menos una de las partes tenga su domicilio en un Estado miembro y hayan acordado que se competente un tribunal de un Estado miembro: por lo que el Art.23.1 RBI será aplicable sin necesidad de que el domicilio del demandado se halle en un Estado miembro, pues basta con que lo esté el de cualquiera de las partes, no importa quien sea la parte demandada. 

            Cuando en un acuerdo de sumisión expresa concurren las circunstancias del Art.23.1 RBI el tribunal, siempre de un Estado miembro, elegido por las partes será competente y en exclusiva, salvo pacto en contrario, entre las partes. Estos acuerdos de sumisión tienen una doble eficacia: atributiva de competencia a los tribunales de ese Estado miembro; y derogatoria de la competencia de los tribunales de los demás.

            Al establecer el Art.23.1 RBI que lo determinante es que las partes hayan acordado tribuir la competencia a un tribunal de un Estado miembro, el acuerdo es válido aunque vaya referido en general a los tribunales de un determinado Estado y no  los de una concreta localidad, baste con que el acuerdo fije los elementos objetivos sobre los cuales las partes se han puesto de acuerdo para elegir el tribunal competente, que deben ser precisos para permitir al juez determinar si es competente.

            La competencia atribuida en virtud de un pacto de sumisión expresa no es imperativa sino que puede ser modificada por las partes, en virtud de una nuevo pacto, expreso o tácito.

2º

El Art.23.4 RBI comprende el resto de los supuestos en los que las partes acuerdan que sea competente un tribunal de un Estado miembro, casos en los que ninguna de las partes tiene su domicilio en un Estado miembro. Eficacia derogatoria de la competencia de los tribunales de los demás Estados miembros, que sólo podrán conocer del litigio cuando el tribunal designado hubiere declinado su competencia.

 Como el RBI no regula acerca de la eficacia atributiva de competencia, en caso de ese pacto, los tribunales elegidos deben aplicar su propia ley, por lo tanto, en el caso de España es preciso acudir al Art.22.2 LOPJ, si el resultado es que son competentes, el Art.23.3 RBI determina que los tribunales de los demás Estados miembro no podrán conocer del litigio.

El Art.23 RBI no hace referencia a las situaciones en las que las partes acuerdan atribuir competencia a los tribunales de un Estado no miembro. En tales situaciones la eventual eficacia atributiva de competencia del pacto será decidida por los tribunales de ese tercer Estado conforme a los criterios que le resulten aplicables.

El TJCE ha manifestado que si a pesar de la cláusula atributiva de competencia a los tribunales de un tercer Estado, el litigio se plantea ante un tribunal de un Estado miembro, dicho tribunal debe apreciar la validez de esa cláusula de sumisión en función del derecho aplicable, incluidas sus normas de sobre ley aplicable.

En situaciones en las que alguno de los fueros, no exclusivos, del RBI atribuye competencia a los tribunales de un Estado miembro, la eficacia derogatoria de los pactos a favor de tribunales de terceros Estados no aparece regulada en el RBI, por lo que en principio debe decidirse conforme a las reglas nacionales.

B) Requisitos de los pactos atributivos de competencia:

el Art.23 RBI subordina la validez de los acuerdos de sumisión expresa al cumplimiento de otros requisitos, que son condiciones de forma: que exige que esos convenios se hayan celebrado en una forma que se adecue a alguna de las tres posibilidades que fija con carácter alternativo.

            Estas exigencias operan cuando se quiera fundar la competencia de los tribunales de un Estado miembro con independencia de cuál sea la ley aplicable al contrato. El Art.23 RBI considera que son válidos en cuanto a la forma los acuerdos atributivos de competencia celebrados por escrito o verbalmente con confirmación escrita.

            Como alternativa, el Art.23 RBI admite la validez formal de los acuerdos atributivos de competencia celebrados en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tuvieran establecido entre ellas.

            El Art.23.1 RBI dice que, para que el acuerdo atributivo de competencia cumpla con las exigencias formales es que se haya celebrado: en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieran o debieran conocer y que, en dicho comercio fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

T16-2. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA A FALTA DE ACUERDO

A) Fuero del domicilio del demandado:

el Art.2 RBI y CL establece con carácter general que la competencia internacional corresponde a los tribunales del Estado miembro en el que el demandado se halle domiciliado, este fuero general opera cuando se trate de un litigio del que no existan competencias exclusivas ni de sumisión expresa.El fuero se aplica con independencia de cual se la nacionalidad de las partes, cuando la normas sobre competencias especiales del RBI atribuyen competencia a los tribunales de otro Estado miembro, el fuero del domicilio del demandado presenta carácter alternativo

B) Lugar de ejecución: aspectos generales:

-La 1ª de las reglas de competencia especial establecidas en el art. 5 Rgl. 44/01 es la relativa a la materia contractual. Es determinante para aplicar estas normas la presencia de que exista una situación en la que existe un compromiso libremente asumido por una de las partes frente a otra, que permita identificar una obligación y no necesariamente la celebración de un contrato.

-De acuerdo con el ap. A)  art. 5.1 se atribuye comp.Al “trib. Del lugar en que hubiere sido o debiera ser cumplida la obligación que sirviese de base a la demanda”. La determinación del lugar de ejecución de una obligación varía según los diferentes ord., lo que plantea dificultades en la interpretación del art. 5.1 para todos aquellos contratos a los que no resulten de aplicación las definiciones autónomas de lugar de ejecución de los contratos de compraventa y de prestación de servicios introducidas en el art. 5.1 b). Esas dificultades derivan de la complejidad de la solución para determinar el lugar de ejecución el trib. Ante el que se ha planteado la demanda debe determinar en virtud de sus reglas de conflicto la ley aplicable al contrato para fijar el lugar de ejecución contractual según esa ley.

-Cuando según la ley aplicable al contrato dos obligaciones equivalente derivadas de un mismo contrato deben cumplirse, una en el Est. Del juez ante el que se plantea la demanda y otra en otro Est. Distintito, el juez no es competente con base al art. 5.1 para conocer en su integridad de la demanda, sino únicamente en relación con la obligación que se ejecuta en su país. Para evitar el fraccionamiento de las demandas el dte conforme al art. 2 puede plantear en su integridad una demanda ante los trib. Del domicilio del ddo.

-Cuando el litigio va referido a varias obligaciones, debe prevalecer el lugar de ejecución de la obligación principal sobre el de las accesorias.

-La regla de comp.Especial del art. 5.1 no puede ser aplicable cuando no es posible determinar el lugar de cumplimiento de la obligación, en particular cuando una obligación debe ser cumplida en múltiples lugares.

C) Lugar de celebración:

cuando en una controversia derivada de un contrato internacional no sean aplicables las reglas de competencia del RBI o CL, al no estar el domicilio del demandado en un Estado miembro, existe en el marco dela LOPJ un criterio adicional que atribuye competencia a los tribunales españoles, que el lugar de celebración del contrato se encuentre en España, Art.22.3 LOPJ.Para concretar el lugar de celebración en la legislación española los Atrs.1262 CC y 54 C de com, establecen que los contratos entre ausentes se presumen celebrados en el lugar en que se hizo la oferta, si bien si bien en materia de contratación electrónica según el Art.29 LSSI el lugar de celebración será el establecimiento del prestador de servicios, salvo cuando intervenga un consumidor donde le lugar de celebración será el de la residencia habitual del mismo.

T16-3. CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONUSMO

A) Caracterización de lo contratos de consumo objeto de tutela:

los Arts.15 a 17 RBI establecen un régimen que trata de satisfacer los  intereses en las transacciones internacionales de consumo, en las que no es extraño que el empresario incluya una cláusula atributiva de competencia a los tribunales de su propio país, además el elevado coste de litigar en el extranjero puede disuadir de ejercitarlo.

 Este régimen de protección sólo se aplica en relación con los contratos de consumo comprendidos dentro del Art.15 RBI y en los que el domicilio del demandado esté en un Estado miembro; o cuando sea un empresario no domiciliado en un Estado miembro que tenga una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro.

 Noción de contrato de consumo: son los contratos celebrados para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, Art.15.1 RBI, por lo que su ámbito de aplicación se limita a los contratos en que quien suministra los bienes o servicios opera en el marco de una actividad profesional mientras que la contraparte los adquiere para un uso personal o familiar.

El Art.15.1 RBI se refiere al contrato celebrado por un consumidor de manera que no quedan comprendidas ciertas situaciones que sí forman parte de la materia contractual a los efectos del Art.5.1 RBI, para el que basta la determinación de una obligación jurídica libremente consentida por una persona respecto a otra.

Así, salvo que haya mediado un contrato entre consumidor y vendedor, quedan al margen de los Arts.15 a 17 RBI los supuestos en los que el consumidor reclama el cumplimiento de una promesa de premio que le ha sido remitida nominalmente por un vendedor profesional para incitarle a adquirir ciertos productos.

Tratándose de la promesa de un premio es necesario para que quede comprendida en el Art.15 RBI que la empresa que la formula adquiera una obligación jurídica, es decir, que dicha empresa haya expresado claramente su voluntad de obligarse, mostrando su disposición incondicional a pagar el premio prometido a os consumidores que lo reclamen.

Tampoco puede reconocerse a estos efectos la condición de consumidor a una persona jurídica que actúa como cesionario de los derechos de un consumidor final  privado, sin ser parte ella misma en un contrato entre un profesional y un particular.         La consideración del consumidor como parte económicamente débil parece difuminarse cuando se ejercitan las acciones colectivas, Art.12 LCGC. El TJCE ha declarado que las normas de competencia específicas previstas en materia de contratos de consumo no son aplicables a las acciones que en defensa de interés colectivo de los consumidores puede interponer una asociación para la protección de los mismos al no ser un litigio derivado de la relación contractual entre el consumidor y su contraparte.

El Art.15 RBI establece que le régimen de protección es aplicable siempre que el contrato de consumo sea una venta a plazos de mercaderías o un préstamo a plazos u otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de mercaderías. No se aplicará al contrato de transporte, salvo el caso de los que, por un precio global, ofrecen una combinación de viaje y alojamiento.

En relación con el resto de los contratos de consumo, el Art.15.1.C) RBI determina que el régimen de protección será aplicable cuando la otra parte contratante ejercite actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor; o por cualquier medio, dirigiese tales actividades a dicho Estado o a varios, incluido éste último, y el contrato estuviere comprendido en le marco de dichas actividades.

 El mero hecho de que un sitio de Internet sea accesible no basta para que el Art.15 RBI sea aplicable, puesto que se exige además que dicho sitio invite a la celebración de contratos a distancia y esté configurado de tal forma que quepa entender que trata de captar clientes en le mercado del domicilio del consumidor, y no que esos clientes hayan contratado a través del propio sitio web.

B) Régimen especial de competencia:

conforme al Art.16 RBI, en los contratos celebrados por consumidores, el consumidor puede demandar a la otra parte ante los tribunales del domicilio de ésta o ante los tribunales del domicilio del propio consumidor. Por el contrario, si la otra parte es la que demanda contra el consumidor, únicamente puede hacerlo ante los tribunales del Estado en el que tenga su domicilio.

Según el Art.17 RBI, los acuerdos atributivos de competencia sólo operan si se hallan en alguno de los siguientes supuestos, pero en todo caso al consumidor siempre le quedará el fuero del Art.16 RBI:

1º

Acuerdos que son posteriores al nacimiento del  litigio: pues el consumidor es consciente de la existencia de la controversia y voluntariamente acepta litigar ante los tribunales de un determinado Estado.

2º

Acuerdos atributivos de competencia que se limitan a ampliar el número de tribunales ante los que puede demandar el consumidor: por tratarse de cláusulas que benefician al consumidor.

3º

Acuerdos que atribuyen competencia a los tribunales del Estado en el que estuvieren domiciliados el consumidor y su contratante siempre que la ley de dicho Estado no prohíba este tipo de acuerdos.

 Cuando el domicilio, sucursal, agencia…Del demandado no se encuentra en un Estado miembro del RBI, el régimen de competencia internacional para los contratos de consumo es el del Art.22.4 LOPJ.

 El Art.9 LGDCU incluye entre las cláusulas que tienen el carácter de abusivas: la previsión de pactos de sumisión expresa a juez o tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usurario; al lugar del cumplimiento de la obligación aquél en que se encuentre el bien si fuera inmueble. De manera que la sumisión expresa a los tribunales del lugar del cumplimiento de la obligación no será eficaz si no se cumplen los requisitos del Art.17 RBI.

T17-1.EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

A)Autonomía de la voluntad y elección de la ley aplicable:

El pº de la autonomía de la voluntad en la determinación de la ley aplicable del contrato esta regulado en el art. 3 RRI, cuyo contenido condiciona la eficacia de las cláusulas de elección de la ley aplicable.

Su ap. 1 establece “ el contrato se regirá por la ley elegida por las partes, así con carácter general sólo procede acudir a las normas sobre determinación de la ley a falta de elección por las partes del contrato.

Establece el art. 3 un régimen de condiciones al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes muy liberal, así permite que la elección se lleve a cabo de forma expresa o tácita. Tampoco exige que la elección de la ley se halle conectado con el negocio, pero no por ello hay que dejar de aplicar ciertas normas que tienen carácter imperativo que prevalecen sobre la elegida por las partes. Así, hay que tener en cuenta las normas imperativas dictadas para los supuestos en materia de contratos de consumidores, de seguro, de trabajo, sobre inmuebles, lo establecido acerca de la eficacia de las normas imperativas sobre inmuebles y el orden público del foro. En cuanto al momento de la elección de la ley aplicable el art. 3.2 RRI contempla la posibilidad de que las partes la seleccionen en un momento posterior a la celebración del contrato, así como de que modifiquen el ord. Designado, pero la modificación de la ley aplicable no puede afectar a los derechos de 3º. También se admite la elección parcial de la ley aplicable.

B)Alcance de la remisión a reglas no estatales:

En los contratos se puede incluir una cláusula de elección referida a conjuntos normativos no estatales (en especial la aplicación de los pº generales del comercio int. O la lexmercatoria),además del arbitraje.

T17-2. DERECHO APLICABLE AL CONTRATO A FALTA DE ELECCIÓN

A) Fundamento y estructura de las reglas:

El Art.4 RRI establece el régimen de la regla general de determinación dela ley aplicable en defecto de elección por las partes, del que sólo quedan al margen ciertas categorías de contratos para los que se prevé un régimen especial.

 El principio básico de determinación de la ley aplicable es el principio de proximidad, que se basa en la aplicación de la ley del país con el que contrato presenta los vínculos más estrechos.

 El Art.4.1 RRI establece una relación de tipos contractuales para los que concreta cuál es la ley aplicable en atención al lugar de la residencia habitual de uno de los contratantes; o al lugar en el que se localiza el elemento que se considera determinante del centro de gravedad del contrato.

También elimina la posibilidad de fraccionamiento de que una parte separable del contrato que presente una vinculación más estrecha con otro país se rija por un ordenamiento distinto al resto. En el ámbito de la autonomía conflictual,el Art.3.1 RRI si mantiene la posibilidad de una elección parcial de la ley aplicable.

El Art.4.1 RRI aporta  una relación amplia de categorías de contratos, que en la práctica conduce a facilitar una determinación directa de la ley aplicable en función del tipo contractual, sin perjuicio del recurso a la cláusula del Art.4.3 RRI fundada en el principio de proximidad.

 Sólo para los contratos que no se hallan comprendidos en las categorías del Art.4.1 RRI o para los que éstas no aportan una solución, resulta preciso determinar cuál es la prestación carácterística. El Art.4.2 RRI establece que la ley aplicable es la del país de la residencia habitual de la parte que deba realizar la prestación carácterística del contrato.

            La ley aplicada en el Art.4.1 y .2 RRI, no se aplicará si del conjunto de las circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto.

            El Art.4.4 RRI establece una solución de cierre, para los casos en los que el contrato no puede clasificarse como uno de los tipos especificados y además no pueda determinarse el país de la residencia habitual de la parte que deba realizar la prestación carácterística, por lo que la ley aplicable debe concretarse en atención al criterio de proximidad.

B) Ley aplicable a ciertas categorías de contratos, Art.4.1 RRI:

1º

Contratos de compraventa de mercaderías: se regirán por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual.

2º

Contratos de prestación de servicios: se regirán por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual. Con la salvedad de que los contratos de franquicia y de distribución, pese a ser contratos de servicios, están sujetos a normas específicas.

3º

Contrato de franquicia: se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual.

4º

Contrato de distribución: se regirá por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual.

5º

Contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble: la ley aplicable será la del país donde esté sito el bien inmueble. La regla no opera cuando el objeto del contrato son bienes inmuebles situados en países diferentes.            

6º

Contrato de arrendamiento de temporada para un período máximo de 6 meses consecutivos: se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual, siempre que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país. Por lo tanto, la ley aplicable será la de la residencia habitual común de arrendador y arrendatario.

7º

Contrato de venta de bienes objeto de subasta: la ley aplicable será la del país donde tenga lugar la subasta. Esta regla no opera cuando no puede determinarse el lugar donde se celebra la subasta, como es el caso de subastas celebradas por medios electrónicos.

8º

Contratos celebrados en mercados financieros regulados o sistemas de negociación multilateral: la ley aplicable es la del país que rige el mercado financiero en cuestión.

C) Significado de la prestación carácterística:

cuando no sea posible determinar la ley aplicable de conformidad con el Art.4.1 RRI o cuyos elementos correspondan a más de una de esas categorías, la ley aplicable será la dela residencia habitual de la parte que deba realizar la prestación carácterística del contrato.

La técnica de la prestación carácterística contempla como supuestos aquellos en los que la contraprestación de uno de los contratantes consiste en el pago de dinero; en tales casos, carácterística será la prestación por la que es debido el pago; en los contratos de compraventa, la prestación carácterística es la del vendedor; en lo contratos de prestación de servicios, la de quien presta el servicio; en lo contratos de agencia, el agente…        

También hay otras circunstancias a tener en cuenta para la determinación de la prestación carácterística, como la distinta responsabilidad o riesgo que cada prestación entraña; su complejidad jurídica; o la circunstancia de que en la estructura negocial una de las prestaciones aparezca como remuneratoria de la otra.

 Tratándose de contratos mixtos, que incluyen elementos de varios tipos negociales, la identificación de la prestación carácterística exige valorar el peso de las distintas prestaciones del contrato, para identificar la que caracterice al contrato en su conjunto.

Si no cabe identificar una prestación como carácterística del contrato en su conjunto o de un contrato mixto, será necesario determinar en cada caso individualizadamente el ordenamiento que presente los vínculos más estrechos con el contrato.

Deben ser rechazadas las propuestas tendentes a someter a ordenamientos distintos las prestaciones de cada uno de los contratantes, fraccionando la ley aplicable en los contratos mixtos.

 Conforme al Art.19.1 RRI, la residencia habitual de una sociedad, asociación o persona jurídica será el lugar de su administración central. Tratándose de un persona física que esté ejerciendo su actividad profesional, el Art.19.1 RRI considera que su residencia habitual será el lugar de su establecimiento principal, que puede no coincidir con el domicilio personal o familiar.

 El Art.19.2 RRI establece que, cuando el contrato se celebre en el curso de las operaciones de una sucursal, agencia o establecimiento, la prestación debe ser realizada por éstas, y se considerará residencia habitual el lugar en el que estén situadas.

D) Criterio de los vínculos más estrechos:

la concreción del país más estrechamente vinculado con el contrato será necesaria en todos los contratos que no encajen en ninguna de las categorías del Art.4.1 RRI o en los que no sea posible determinar la residencia habitual del prestador carácterístico.

El Art.4.3 RRI dice que, si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en el Art.4.1 y .2 RRI, se aplicará la ley de ese otro país.

T17-3. EFICACIA DE LAS NORMAS DE INTERVENCIÓN ECONÓMICA

A) Sectores del ordenamiento relevantes y caracterización de lasleyes de policía:

en materia contractual presenta interés la eficacia de normas imperativas de ordenamientos distintos a la ley aplicable al fondo, que son expresión de intereses estatales y sociales básicos, por lo que pretenden ser aplicadas dentro de su ámbito de aplicación con independencia de cuál sea la ley del contrato, son denominadas normas de aplicación necesaria o leyes de policía.

            El Art.9.1 RRI dice que, una ley de policía es una disposición cuya obervancia, un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, hasta le punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable dentro al contrato internacional.

            Un conjunto heterogéneo fundamental de tales normas pertenece a los sectores a través de los cuales se organiza la injerencia del poder público en la economía, en particular, en la ordenación del mercado y de las relaciones entre sus participantes.

            Cabe reséñar en nuestro ordenamiento: la normativa reguladora de la libre competencia; los regíMenes de control de la exportación e importación de ciertos bienes que establecen determinadas prohibiciones; disposiciones sobre el control de cambios e inversiones extranjeras…

            Resulta habitual que estas normas de intervención contemplen la prohibición de ciertos contratos, clausulas negociales, actividades materiales…Sólo en relación con este tipo de disposiciones de plantea la posibilidad de aplicar leyes de policía extranjeras.

B) Aplicación de las normas españolas y comunitarias:

el Art.9.2 RRI dice que, las normas del RRI no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro. Este precepto es reflejo  de la obligación del juez de aplicar las normas internacionalmente imperativas de su ordenamiento reguladoras del supuesto.

            Se incluyen para el juez español las disposiciones de Derecho comunitario directamente aplicables que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al fondo. La eficacia de tales normas no se halla sometida a las condiciones previstas en el Art.9.3 RRI para las leyes de policía de terceros Estados de ejecución.

            El contenido de la prohibición resultante de la norma imperativa y su alcance sobre la eficacia del negocio jurídico han de ser determinados conforme a la propia ley del foro.

C) Derecho imperativo extranjero de la ley del contrato:

la remisión la ordenamiento extranjero tiene la consecuencia que todas las normas imperativas de la ley del contrato son de aplicación siempre que el supuesto de hecho quede comprendido dentro del alcance de tales disposiciones y éstas no sean rechazadas por los mecanismos del Derecho extranjero establecidos en la ley del foro.

            Pero si las condiciones previstas en la ley del contrato  para que operen sus leyes de policía determinan la aplicación de algunas de ellas a supuestos vinculados de modo poco relevante con el país del que emanan, o si el recurso a las mismas produce un resultado contradictorio a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro, quedará la posibilidad de acudir a la excepción de orden público.

D).Eficacia de las normas imperativas de terceros Estados

            La posibilidad de dar efecto a las leyes de policía no pertenecientes a la ley del foro ni a la del contrato aparece recogida en el Art.9.3 RRI. Esta norma sólo contempla la eficacia de la leyes de policía del país en que las obligaciones del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la medida en que dichas leyes hagan la ejecución del contrato ilegal.

            El Art.9.3 RRI impone valorar la naturaleza y objeto de las leyes de policía, así como las consecuencias resultantes de su aplicación o de su inaplicación, pero no implica que la aplicación ses facultativa. El aplicador ha de sopesar en qué medida tales objetivos son compatibles con las concepciones imperantes en el foro.

  El régimen jurídico de la relación negocial en su conjunto viene determinado por la ley del contrato; sobre ese régimen se proyectará la eficacia atribuida a la norma de policía extranjera. Ese será el marco para valoraren qué medida los efectos atribuidos a la norma de policía menoscaban las expectativas de los contratantes y el equilibrio negocial.

            El Art.9.3 RRI permite al juez del foro, en función de las circunstancias del caso, tanto aplicar en sentido estricto las normas de policía de un tercer Estado como tomarlas en consideración:

1º

Sentido estricto: implica que en el enjuiciamiento de la situación privada internacional se adopta directamente la consecuencia que la norma de policía establece. En todo caso la ley del contrato determinará las ulteriores repercusiones sobre el régimen jurídico del contrato.

2º

Consideración: supone emplear la norma imperativa extranjera como dato relevante en la configuración del supuesto de hecho de la disposición aplicable a la ley del contrato.

T17-4. CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSUMO

A) Sistema de protección del RRI:

la evolución tecnológica favorece la posibilidad de que las personas sin desplazarse adquieran bienes o servicios para su uso personal de proveedores situados lejos del entorno doméstico del consumidor. En relación con la competencia judicial, para garantizar una efectiva protección de los consumidores en el seno de la UE será de aplicación el Art.6 RRI.

            Su eficacia sólo está justificada en aquellos contratos internacionales de consumo que presentan determinada vinculación con el mercado doméstico del consumidor, pues en caso contrario no es razonable que le profesional resulta obligado a cumplir con el régimen de protección establecido en el país del domicilio del consumidor.

            Presupuesto para la aplicación del Art.6 RRI es que el profesional ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual o que dirija sus actividades por cualquier medio a ese país, régimen que se extiende en el caso de la contratación a distancia y del  comercio electrónico.

            En el ámbito del comercio electrónico, elemento clave será que el sitio web aparezca dirigido a los residentes en el país del consumidor, sin que éste tenga que realizar ninguna actividad fuera de su residencia habitual.

            Cuando un contrato de consumo se halla comprendido en las situaciones del Art.6 RRI establece un régimen específico, tanto para os contratos en los que las partes han elegido la ley aplicable como para los que no, tutela que limita la eficacia de las cláusulas de elección de la ley aplicable, que las empresas suelen incorporar en las condiciones generales de la contratación, al tiempo que modifica la ley que normalmente sería aplicable en defecto de elección.

            En el caso de que el contrato incluya una cláusula de elección de la ley aplicable, ésta no puede acarrear para el consumidor la pérdida de protección que le otorgan las disposiciones imperativas de la ley de su residencia habitual. En defecto de elección de la ley aplicable será la del país en que el consumidor tenga su residencia habitual.

            Sólo las categorías de contratos que menciona el Atr.6.4 RRI quedan excluidas del ámbito material del Art.6 RRI.

B) Alcance especial de las normas imperativas de protección de losconsumidores:

ciertas directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores han establecido reglas específicas sobre su aplicabilidad a las transacciones internacionales.

            Así ocurre con el Art.6.2 de la Directiva 93713/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos concluidos por consumidores, que exige la aplicación de la protección dispensada por sus normas a todo contrato que presente un vínculo más estrecho con los Estados miembros. Las normas de las directivas tratan de garantizar que ese régimen de protección se proyecte sobre los consumidores activos intracomunitarios.

            La LGDCU será aplicable cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del EEE, y se entenderá que existe un vínculo estrecho cuando el profesional ejerciere sus actividades en uno o varios Estados del EEE, o por cualquier  medio dirigiese tales actividades a uno o varios Estados miembros.

            En los contratos relativos a inmuebles se entenderá que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.

T18-1.MANIFESTACIONES DE LA AUTORREGULACIÓN

A)Caracterización general:

El contrato de compraventa es el más frecuente de cuantos se generan en las relaciones mercantiles y suelen englobar uno o varios contratos de trasporte, se seguro, para garantizar el pago que delimitan sucesivamente obligaciones y responsabilidades.

Desde una perspectiva general puede entenderse por compraventa int. El acuerdo de voluntades celebrado entre partes domiciliadas en países diferentes, a través del cual se transfiere la propiedad de mercancías que serán transportadas a otro territorio, teniendo como contraprestación el pago de un precio.

La voluntad de las partes alcanza su máxima expresión a la hora de redactar un contrato de comp.Int. Dentro de la denominada “autonomía material”, pero tal voluntad se extiende a la llamada “autonomía conflictual”, esto el acuerdo de las partes de designar el Dº que debe regir la relación pactada.

La referida autonomía material esta caracterizada por una suerte de “incorporación por referencia”, esto es, por la recepción de usos y prácticas profesionales, incorporando las partes el contenido de la lexmercatoria a su contrato a través de esa mención.

Tal incorporación no cubre todos los avatares de la vida contractual, por ello el contrato de comp.Int. Necesita un marco legal en donde encuentre sustento y ello suele comportar una cierta complicación. Para ello hay un importante componente de unificación int. Como es la Convencíón de Viena de 1980 sobre los contratos int. De compraventa de mercaderías.

B) Modelos uniformes de contratos y cláusulas tipo:

la entrega de productos contra el pago de un precio es la operación mercantil básica tanto en el ámbito interno como en el internacional, esto explica que se haya realizado, en el ámbito de la compraventa un régimen internacional uniforme que simplifica la realización de las operaciones internacionales y facilita los intercambios.

El resultado, ha sido una serie de prácticas comerciales concretadas en contratos tipo, cláusulas tipo…Instrumentos base es la Convencíón de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (CCIM) y los contratos tipo redactados por la CCI. Actualmente UE también se ha embarcado en la tarea de elaborar una regulación propia en materia de compraventa internacional.

 El 11 de Octubre del 2011  la comisión presentó una propuesta de reglamento del parlamento europeo y del consejo relatio a una normativa común de compra-venta europea. Se trata de un instrumento que se prevé un carácter facultativo y que permitiría a los operadores económicos someterse a sus reglas tanto el que se refiere a la compraventa de mercancía como el control supuestos de compraventa y en otros casos de contratos de suministro de contenidos digitales y contratos de servicios relacionados.

Las condiciones y los contratos tipo son conocidos también con denominación en contratos normalizados o con un claro anglicismo contratos estandarizados,  siendo cada vez más numerosos y de frecuente empleo en la práctica internacional.

Pese a tener como única fuerza jurídica aquella que las partes le confieren a partir de su aceptación constituye el de una importante manifestación de la Lex mercadoría todavía por la existencia de un convencimiento de prima farie y de que han sido elaborados de forma equitativa por los operadores jurídicos intervenir interés en especifica rama de actividad comercial o industrial

al lado de la preocupacipon por la confección de las referidas cláuslas, las asociaciones de empresarios que representan a categorías especificas,de clientes tienden a proponer modelos con las soluciones más favorables para sus representados, A este respecto a la CCI y ha adoptado un enfoque de carácter abierto que ella atienden los intereses de todas las partes tanto proveedores, distribuidores vendedores y compradores pretendiendo uno favorecer a alguna de ellas en especial. En este contexto la CCI propuso un modelo de contrato de venta internacional de productos manufacturados y más adelante un modelo de contratos para la venta internacional de mercaderías perecederas llegando en la actualidad a ofrecer más de 150 nuevos contratos modelo.Ello ha propiciado el empleo de este tipo de instrumentos en los últimos tiempos sobre todo en el marco de la pequeña y mediana empresa y en sectores tales como son los de venta directa en venta a través de intermediarios y empresas conjuntas.

Las dentro de la amplia variedad de instrumentos emanados de la CCI y destaca también el modelo de contrato de compraventa internacional de productos manufacturados destinados a la venta instrumentos que ofrece a los exportadores e importadores una herramienta de ayuda que les permita ahorrar mucho de su tiempo. Las el contrato propuestos se compone de dos partes las condiciones específicas las cuales permitirían a las partes definir los detalles de una operación concreta y las condiciones generales que establecen como en un marco jurídico estándar para el conjunto de operaciones.

T 18 2.C) Icoterms:

en el sector dela compraventa internacional de mercaderías, se han desarrollado unos instrumentos comunes, fruto de las prácticas comerciales internacionales, que se han normalizado e incorporado a los sistemas estatales y se emplean para armonizar las operaciones internacionales de comercio internacional y coexisten con instrumentos de unificación internacional.

Se trata de instrumentos que proporcionan certeza jurídica a las partes, por especificar las obligaciones y derechos derivados del consenso, son los denominados Icoterms, elaborados en la CCI de 1936, que intenta con ello facilitar una serie de términos que permitan concretar el significado de os términos utilizados en los contratos de compraventa de mercaderías.

El resultado son una serie de términos uniformes aplicables a la compraventa internacional de mercaderías exclusivamente. El carácter de los Icoterms es facultativo, depende de la voluntad de las partes. Se trata de un  conjunto de reglas internacionales para la interpretación d ellos términos más utilizados en el comercio internacional, reduciendo la incertidumbre, aunque su alcance es limitado.

Los Incoterms, las intentan establecer una serie de reglas internacionales para la interpretación de los términos más utilizados en las operaciones de comercio exterior esto permite eliminar en gran medida y reducir la incertidumbre en cuanto a las diferentes interpretaciones de estos términos en los diversos países

están redactados originalmente en inglés, existiendo una traducción al francés. Los Icoterms 2010 son una serie de reglas de aplicación voluntarias, por lo que es conveniente referirse a ellos en el contrato de forma expresa, se dividen en 11 términos comerciales que se agrupan en 4 categorías:

1º

Grupo E: a entrega habrá de realizarse en los locales del vendedor.

2º

Grupo F: el transporte principal no es pagado por el vendedor, quien deberá entregar la mercancía: al transportista; al costado del buque; o en el buque.

3º

Grupo C: el vendedor paga el transporte principal de la mercadería.

4º

Grupo D: la entrega de las mercaderías deberá hacerse una vez concluido el transporte de las mismas.

Cada uno de estos términos de los Icoterms está compuesto por 20 cláusulas, numeradas desde la A1 hasta la A10 y desde la B1 hasta la B10. Las cláusulas A recogen las obligaciones del vendedor y las B las del comprador, lo que se pretende es que exista cierta correspondencia entre los dos grupos de obligaciones.

Materias de las que se ocupan los Incoterms: obligaciones generales del comprados y vendedor; licencias, autorizaciones, acreditaciones de seguridad…; contratos de transporte y seguro; entrega y recepción; transmisión de riesgos; reparto de costes; notificaciones; documentos de entrega y prueba de la misma; comprobación, embalaje, marcado e inspección de la mercancía; y ayuda con la información y cotes relacionados.

T18-2. DERECHO MATERIAL UNIFORME:

A) Antecedentes de la CCIM:

La necesidad de establecer un régimen legal supletorio para los supuestos no previstos mediante la voluntad de las partes. El CCIM es el instrumento clave en el desarrollo de esta función, dada la amplitud de su ámbito de aplicación y el elevado número de Est. Partes. En los supuestos en los que resulte aplicable el CCIM, éste se convertirá en el instrumento que permitirá integrar las lagunas que hayan dejado abierto el clausulado de los contratos, sirviendo también como elemento ordenador en la interpretación de tales clausulados.

El CCIM es fruto de la labor del Uncitral, quien abordó la regulación de la compr. Int. De mercaderías, las tras el fracaso de los trabajos de la conferencia del allá en materia. De la convencíón de la haya sobre el derecho uniforme sobre la formación de contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1964 ni la convencíón de la haya sobre el derecho uniforme sobre formación de contratos de venta internacional de bienes inmuebles corporales de 1964 consiguieron convertirse en instrumentos de ampliar aplicación.

Las la codificación de la compraventa internacional de mercaderías fue por tanto una de las tareas prioritarias es de la Uncitral tras descartarse seguir adelante con la convención de la Haya de 1964  elaborado a partir de los trabajos de Unidroit que formulo una ley  uniforme en base sustancial de los trabajos de unificación en el seno de la Uncitral.

La labor unificadora cristalizó en la Convencíón sobre la prescripción en materia de compr. Int. De mercaderías que establece como moras uniformes que rigen el plazo dentro del cual puede iniciarse un proc.  y la duración de ese plazo de prescripción será de 4 años y no podrá ser modificado por las partes, pedo podrá prorrogarse mediante una declaración del escrito del  deudor, durante el curso del plazo de prescripción.

Las la convencíón hasido enmendada por un protocolo de 1980 cuando se aprobó la CCIM . Tanto la convencíón en su primera versión como la convencíón enmandad entraron en vigor el 1 de Agosto de 1988 aunque no han contado con un número importante de estados parte.

B)La CCIM:

Es es texto definitivo de la Convencíón de UN sobre los contratos de compr. Int. De mercaderías, hecha en Viena en 1980.

La necesidad de una convencíón semejante se aprecia si consideramos que la diversidad de las legislaciones de los estados supone una dificultad significativa en el tráfico internacional. Todo empresario que se viera involucrado en operaciones internacionales ha de considerar que el derecho de una gran la operación cuáles eran sus obligaciones y derechos iente supuesto se entenderá que ha producido un incumplimiento de contratos y cuáles serán las consecuencias de dicho incumplimiento. Las tal determinación solamente será posible a posteriori una vez que haya surgido el litigio y se conozca el órgano jurisdiccional que allá de resolver en tal litigio. La aplicación del sistema de DIPr del estado del tribunal nos permitirán localizar el derecho de la situación y fijar finalmente las obligaciones de cada una de las partes.

Recoge en un solo texto, desde el punto de vista  formal, las cuestiones relativas a la perfección del contrato y al contenido del mismo.

Este instrumento constituye uno de los textos convencionales más relevantes de las últimas décadas y ha sido suscrito por más de 70 Est. La Convencíón se presenta como un texto adaptado para contribuir a una respuesta adecuadas a los problemas planteados por la contratación int.

Al lado de la CCIM aparecen los  pº  Unidroit que constituyen textos complementarios a la hora de su aplicación e interpretación por los jueces y por los árbrtros.

La CCIM es un instrumento fundamental en la regulación de los contratos int. De compraventa, dado el alto número de Est. Partes es causa de que la previsión acerca de los trib. Que conocerán del litigio deja de ser determinante para la concreción del régimen jurídico del contrato, En un núm. Importante de supuestos, todos los Est. Que presenta vínculos con el contrato con parte de la Convencíón, lo que garantiza que éste será tenido en cuenta para la resolución de litigios con independencia de dónde de plantee la demanda. Incluso puede ser considerado fuera de su ámbito de aplicación por árbitros o jueces.

Pese a la importancia de la CCIM no puede dejar de considerarse las normativas conflictuales de origen int. O autónomo.España se adhirió en 1990 y desde entonces la normativa españols sobre comp.Int. De mercaderías es la de la CCIM

T18-3. REGULACIÓN CONFLICTUAL

 Cuando no resulte aplicable el CCIM la regulación de las operaciones de compraventa internacional de mercaderías corresponderá a la normativa conflictual, la autoridad que conozca del asunto recurrirá a su propio sistema de Derecho internacional privado para determinar la normativa aplicable. Desde la perspectiva española esta normativa será el RRI, no resulta posible en esta materia el recurso al Derecho internacional privado autónomo.

De acuerdo con el RRI, la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías será la elegida por las partes, Art.3 RRI; y en defecto de elección, se aplicará la ley del país en el que el vendedor tena su residencia habitual, Art.4.1.A) RRI. Pero el RRI prevé la posibilidad de que se aplique otra ley si del conjunto de circunstancias se desprende que el supuesto presenta vínculos más estrechos con otro país, Art.4.3 RRI.

La aplicación de la ley del país de la residencia habitual del vendedor no impedirá la aplicación de las leyes de policía de foro ni las del lugar de cumplimiento de la obligación.

La aplicación de la ley del país de la residencia del vendedor será la regla en todas las operaciones de com. Int. En las que no se haya producido una elección de ley.

T19-1. ConvencíÓN DE VIENA DE 1980: ÁMBITOS DE APLICACIÓN MATERIAL Y TEMPORAL

A) Material

El contrato de compraventa es aquél por el que una persona, vendedor, se obliga a entregar mercaderías, transmitir su propiedad y entregar todo tipo de documentos relacionados con aquéllas, a cambio de un precio por parte de otra, el comprador, obligada a la recepción de las mismas.

Solamente se regulan en la CCIM las compraventas de bienes muebles corporales (mercaderías), aunque pueden incluirse las compraventas realizadas a distancia; ciertos supuestos de contratos de suministro; las compras en que el objeto debe ser especificado por el comprador; o las compras sometidas a prueba. Quedan excluidas, tanto las compraventas de inmuebles como los contratos sobre los derechos de propiedad industrial e intelectual u otros bienes incorporales.

El Art.2 CCIM indica los tipos de compraventa que se exceptúan de su ámbito de aplicación:

1º

Las compraventas de consumo: son las compraventas de mercaderías para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momentos antes de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercancías se compraban para ese uso.

2º

Las compraventas en subastas, por la  imposibilidad de concretar el comprador hasta el momento en el que la subasta finaliza; y las ventas judiciales, por la presencia de normas internas de Derecho imperativo.

3º

Las compraventas de: valores mobiliarios, títulos, efectos del comercio y dinero; buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; y las de electricidad.

El Art.3 CCIM equipara a los contratos de compraventa internacional de mercaderías determinadas transacciones:

1º

Distingue el precepto entre los contratos de compraventa y los contratos de servicios incluyendo dentro de los primeros los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales, en estos casos nos encontramos más ante un contrato de obra que se suministro.

2º

La CCIM no se aplicará a los contratos en que la parte pricipal de kas obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

B) Temporal: Art.100 CCIM , varía según se trate:

1º

Disposiciones sobre formación del contrato: el momento relevante es el de la propuesta de celebración del contrato, ésta debe haberse efectuado a partir de la entrada en vigor de la Convencíón para los Estados donde se encuentran los establecimientos de los contratantes o para el Estado a cuyo Derecho remite la norma de conflicto del foro, las en el caso de que la convencíón no resulten aplicable en virtud del lo establecido en la litera a del artículo uno. Primero la solución resulta lógica toda vez que el proceso de formación del contrato comienza con la proposición y dada la voluntad de irretroactividad de la convencíón no resulta coherente aplicar esta cuando la proposición se ha realizado antes de la entrada en vigor de la convencíón en el estado relevante para determinar la aplicación de este.

2º

Derechos y obligaciones de los contratantes: la CCIM será aplicable, siempre que le contrato se haya celebrado con posterioridad a la entrada en vigor de la misma en el Estado o Estados relevantes.

T19-2. ARTICULACIÓN DEL DERECHO UNIFORME Y LA NORMATIVA CONFLICTUAL

A) Aplicación preferente de la Convencíón:

el Convenio de Viena se aplica con carácter preferente a la normativa conflictual en los supuestos que entran en su ámbito de aplicación siempre que se trate de compraventas internacionales, es decir, que los contratantes tengan sus establecimientos en Estados diferentes, Art.1 CCIM, pero su interpretación puede ser objeto de dos dificultades:

1º

Determinación de quiénes son las partes en el contrato: no está regulado por la CCIM, deberá ser el sistema de Derecho internacional privado del foro el que resuelva el problema, que se planteará en los supuestos en los que la contratación se realice por medio de representante, debiendo determinarse si el contrato vincula al representado o  quien lo ha representado.

En el caso español, la solución para los supuestos de representación voluntaria será le ley elegida por las partes; y a falta de elección, será la ley del lugar donde de realice la representación la que decidirá esta cuestión.

2º

Cuál de los establecimientos de los contratantes habrá de considerarse en caso de que tengan varios: el Art.10 CCIM prevé que si una de las partes tiene más de un establecimiento se considerará el que guarde una relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, y si alguna de las partes no tiene ningún establecimiento se considerará su residencia habitual. Para que puede entenderse como auténtico establecimiento es preciso una cierta estabilidad, duración y autonomía.

La CCIM no se aplica en todos los supuestos de compraventa  internacional, para que su aplicación resulte obligada para el juez o el árbitro es preciso que el Estado del foro sea parte de la misma. Si no, ésta no resultará aplicable de una manera directa, debiendo recurrir la autoridad a sus sistema de Derecho internacional privado para la determinación del Derecho rector, que no supone que se descarte de una forma definitiva la aplicación de la CCIM.

B) Aplicación de la Convencíón por remisión de las normas deconflicto:

de acuerdo con el Art.1.1.B) CCIM, ésta resultará aplicable si las normas de Derecho internacional privado del juez que se encuentra conociendo remiten al Derecho de un Estado  parte de la CCIM. En estas circunstancias la aplicación de la CCIM es obligatoria para los Estados parte de la misma.

Si la aplicación de la normativa conflictual del Estado remite a un Estado parte del Convenio de Viena, deberá ser éste el que rija el contrato. De esta forma, el Art.1.1.B) CCIM despliega dos efectos relevantes:

1º

Al obligar a aplicar la normativa conflictual con carácter preferente a  cualquier otra norma del Derecho del foro, impide la consideración de las normas materiales especiales que puedan existir y que tengan capacidad para regular la compraventa internacional.

Solamente en el caso de que dicha normativa conflictual remitiera a un estado no parte del Convenio podría darse la aplicación a las normas materiales especiales del foro reguladoras de la compraventa internacional.

2º

En caso de que el Derecho reclamado por la norma de conflicto del foro sea el de un Estado parte, la CCIM recibirá aplicación no como Derecho extranjero sino como Derecho del foro.

Las dudas que originaba la aplicación del Convenio a través de este mecanismo indirecto hizo que en el Art.95 CCIM se estableciese la posibilidad de que los Estados se reservasen la aplicación del Art.1.1.B) CCIM,

aplicándose para ellos el Convenio únicamente en los casos que los que los establecimientos de las partes del contrato se encuentran situadas en Estados contratantes.

La no aplicación del Art.1.1.B) CCIM origina que, una vez constatada la ubicación fuera de los Estados contratantes del establecimiento de alguna de las partes en el contrato, resulte posible la aplicación directa de las normas materiales especiales de Derecho autónomo, sin consultar sus normas de conflicto.

La aplicación de la reserva del Art.95 CCIM es fuente de bastantes dudas. Si el Estado del foro que ha realizado la reserva cuenta con normas aplicables materiales especiales independientes, no ha de existir ningún problema en darles aplicación directamente una vez ratificada la inaplicación de la CCIM de acuerdo con lo revisto en el Art.1.1.A) CCIM.

Si el Estado del foro no cuenta con normas materiales especiales aplicables a la compraventa internacional, o estas normas son dependientes, las soluciones no son tan sencillas:

1º

Puede suceder que la norma de conflicto del Estado reservatario del foro remita al Derecho del foro, en este caso se aplicará la normativa material interna y no el Convenio. Puede suceder que la norma de conflicto remita al Derecho de un Estado parte del Convenio que no haya efectuado la reserva, en este caso se ha defendido tanto la aplicación de la Convencíón como la de la normativa autónoma del Estado cuyo Derecho ha sido reclamado, no obstante parece más correcta la aplicación de la CCIM, que nos sería a título de Derecho del foro si no como Derecho extranjero.

2º

La solución ha de ser distinta en los supuestos en los que la norma de conflicto del Estado reservatario remita al Derecho de otro Estado contratante que también haya realizado la reserva. En estos supuestos la CCIM se aplica como Derecho extranjero. Si este Estado extranjero ha efectuado reserva solamente se aplicará el Convenio cuando los establecimientos de las partes se encuentren en Estados contratantes.

3º

Supuestos en los que el Estado de foro es un Estado no resevatario, no resulta aplicable el Art.1.1.A) CCIM y la norma de conflicto del foro remite a un Estado reservatario: parece correcto aplicar la CCIM, ya que pese a haber realizado la reserva, el Estado cuyo Derecho resulta aplicable es un Estado parte de la Convencíón. En Alemania esta regla no se aplica, si no que se aplicará el Derecho interno de tal Estado.

No resulta imposible la aplicación de la CCIM por Estados que no son parte, ello es debido a que la Convencíón forma parte del Derecho de los Estados que lo han ratificado, con lo que, en caso de que resulte aplicable el Derecho de un Estado parte podría darse la aplicación a la Convencíón, ya no como Derecho del foro sino como Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto.

Más complejo es el supuesto de que el Estado cuyo Derecho ha sido designado por la norma de conflicto haya efectuado reserva, aquí debe distinguirse:

1º

Casos en el que ambos contratantes tengan sus establecimientos en Estados parte del Convenio: debería aplicarse la CCIM en el Estado del foro.

2º

Casos en los que no se da la condición anterior: en estas circunstancias no existe base suficiente para justificar la aplicación de la CCIM.

T19-3. ARTICULACIÓN CON EL DERECHO MATERIAL

A) Cuestiones jurídicas excluidas:

Las la convencíón se divide en cuatro partes. Tras fijar en la parte primera el ámbito de aplicación y las disposiciones generales dedica las partes dos interés a la reglamentación material pero sin pretensiones de generalidad. Más exactamente la CCIM no regular todos los aspectos de la compraventa internacional sino que se ocupa de la formación del contrato parte dos de las obligaciones de las partes en el contrato en incumplimiento de contrato y las consecuencias del incumplimiento de la transición del riesgo, las la resolución de contratos y las reclamaciones por daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento parte iii. Por ultimo la parte cuarta contiene las cláusulas usuales relativas de la determinación del depositario del instrumento y donde se estipula que la convencíón está sometida a la ratificación la aceptación y aprobación de estados que la hayan firmado hasta el 30 Septiembre 1981.

los estados que pueden vincularse en tanto por las partes dos interés de la convencíón como por solamente una de las dos de tal forma que o bien el régimen de formación del contrato con el contenido sustantivo del mismo se seguirán rigiendo por su derecho un tono. La posibilidad de vincularse solamente aparte de la cfe y M se justifica por la autonomía de las cuestiones de la formación del contrato y su régimen sustantivo. Esta unificación se prefirió mantener la posibilidad de que los estados se vincula ser únicamente a una de las dos partes de la convencíón.

 que se regulan por el Derecho material aplicable de conformidad con las normas de conflicto:

1º

La validez del contrato ni de ninguna de sus estipulaciones, ni la de cualquier uso y a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercancías vendidas, Art.4 CCIM.

2º

La responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías, Art.5 CCIM.

3º

La prescripción, que se regula por la Convencíón de Nueva York de 1974 o por las legislaciones internas.

B) Interpretación e integración de lagunas:

la eficacia de la CCIM exige una interpretación consecuente y armónica en todos los ordenamientos jurídicos en que tenga que ser aplicada. Pero siempre son inevitables las divergencias interpretativas acerca del carácter del significado y de aplicación de las normas.

El Art.7 CCIM exhorta a todas las partes a tener en cuenta su carácter internacional y a la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y  la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

Los conceptos de la CCIM deberán interpretarse de forma autónoma, no conforme a los criterio del Derecho interno de la autoridad que éste conociendo, que exige el recurso a los trabajos preparatorios de la Convencíón y a sus principios informadores e integradores, sin excluir la jurisprudencia de otros países y a los métodos hermenéuticos de otras convenciones internacionales de carácter uniforme.

El Art.7.2 CCIM se ocupa de la integración de las lagunas acudiendo en primer lugar a los principios inspiradores de la Convencíón, y en defecto, al Derecho designado por las normas de Derecho internacional privado.  

La CCIM también regula la forma de interpretar las declaraciones de las partes, Art.8 CCIM, que dice que, deberán hacerse de acuerdo con su intención, siempre que la otra parte del contrato hubiese conocido dicha intención o no pudiese ignorarla. Para el caso de que dicha intención no fuese conocida por la otra parte, ni le fuese exigible tener dicho conocimiento, se optará por otorgar a tales declaraciones y actos el sentido que les daría una persona razonable de la misma condición que la parte en el que contrato que no ha hecho la declaración.

El Art.9 CCIM dice que el contenido del contrato no solamente estará integrado por las que hayan acordado las partes, sino también por los usos y prácticas que sean habituales en el mismo, salvo exclusión por las partes.

C) Alcance la autonomía de la voluntad de las partes:

la autonomía de la voluntad de los contratantes es uno de los ejes más relevantes de la CCIM, reconocido en su Art.6, que permite que las partes excluyan la aplicación de la Convencíón o establezcan excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modifiquen sus efectos. El acuerdo de exclusión puede ser expreso o tácito.Las partes pueden excluir expresamente la aplicación de la CCIM y en este caso será aplicable la ley rectora del contrato según la normativa de Derecho internacional privado del foro. En caso de que no se haya ejercido esta autonomía conflictual serán las conexiones subsidiarias las que determinen el Derecho aplicable, que aunque sea la de un Estado contratante habrá que excluir la CCIM aplicando la normativa interna u otros convenios internacionales.

T20-1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

A)Reglamento 44/2001 :

en el Derecho internacional privado español la norma básica reguladora de la competencia judicial internacional en materia de Derecho privado patrimonial en el RBI, también aplicable en materia de seguros.

 Cuando el asegurador esté domiciliado en un Estado no miembro, pero disponga de sucursal, agencia o establecimiento en un Estado miembro se considerará que está domiciliado en el Estado miembro donde se ubiquen los mismos.Si el demandado está domiciliado en un Estado no miembro la determinación de la competencia judicial deberá realizarse a partir de los que establezca el Derecho internacional privado del tribunal ante el que se haya presentado la demanda, Art.4 RBI. Si el demandado está domiciliado en un Estado miembro, incluyendo los aseguradores que tengan en un Estado miembro una sucursal, agencia o establecimiento, se aplicará el RBI.Los Arts.9 a 14 RBI contiene el régimen de protección de la parte débil del contrato, que sería, el asegurado, tomador o beneficiario del seguro; diciendo que el asegurador solamente puede demandar al asegurado, tomador o beneficiario en el Estado del domicilio del demandado. El asegurado, tomador o beneficiario, podrá demandar tanto en el domicilio del demandado como en los tribunales del domicilio del demandante.

  También puede se demandado, si se trata de un coasegurador, ante los tribunales que estén conociendo de la acción que se dirija contra el primer firmante de seguro. En los seguros de responsabilidad civil o relativos a inmuebles, el asegurador podrá ser demandado ante los tribunales del lugar en el que se hubiera producido el hecho dañoso.El Art.11 RBI dice que los foros previstos anteriormente, también podrán ser utilizados por el perjudicado cuando éste ejercite la acción directa contra el asegurador, siempre que la misma sea posible. El Art.5.5 RBI dice que, también es aplicable el foro de la sucursal en materia de contratos de seguro, será posible demandar en el lugar de la sucursal en relación con los contratos concluidas a través de ésta, pero sólo cuando el demandado esté domiciliado en un Estado miembro y dicha sucursal lo esté en otro. El régimen del RBI es gravoso para el asegurador, que podría intentar reducir los costes y perjuicios mediante la utilización de cláusulas de elección de tribunal, el Art.13 RBI establece que tan sólo prevalecerán sobre las disposiciones específicas en materia de contrato de seguro los acuerdos que sean posteriores al nacimiento del litigio; los que permitan a la parte débil interponer demandas ante tribunales distintos a los indicados anteriormente…

B) Derecho autónomo español:

en los supuestos en los que el demandado no esté domiciliado en un Estado miembro ni tenga en un Estado miembro una sucursal, agencia o establecimiento, será el Derecho autónomo del tribunal ante el que se presente la demanda el que determinará el régimen de la competencia. Si la demanda se presenta en España será LOPJ.  El Art.22.4 LOPJ establece que los tribunales españoles serán competentes en materia de seguros cuando el asegurado y el asegurador tengan su domicilio en España. Sólo en los casos en los que el demandado estuviera domiciliado fuera de la UE tendría aplicación el Art.22.4 LOPJ, atribuyendo competencia a los tribunales españoles sobre la base del domicilio común. El Art.22.4 LOPJ comprende el foro de la sucursal, por lo que serán competente os tribunales españoles para los litigios relativos a la explotación de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil cuando dicha sucursal se encuentre en territorio español. En los casos en loa que la sucursal que se encuentre en España sea la sel asegurador no tendrá aplicación este inciso pues resultará aplicable el RBI.

T20-2. LEY APLICABLE

A) RRI:

incluye en su ámbito de aplicación los contratos de seguros, excluyendo ciertos casos de seguros en beneficio de los trabajadores, donde la ley aplicable será el Derecho internacional privado autónomo del Estado cuyos tribunales estén conociendo de la demanda.

  En el caso de contratos de reaseguro y contratos se seguro que cubran riesgos localizados  en un tercer Estado, el contrato  se regirá por la ley elegida por las partes; y en defecto, por la ley determinada por el Art.4 RRI, que dice que la ley rectora será la del país en el que esté localizado el establecimiento del asegurador a través del cual se haya contratado el seguro; a salvo que del Atr.4.3 RRI.

  No se descarta que en estos supuestos pudiera aplicarse el Art.6 RRI que dice que, si el seguro es contratado por un particular fuera de su ámbito profesional, el contrato se regirá a falta de elección por el Derecho del país de la residencia habitual del consumidor.

 Los seguros que cubren grandes riesgos, con independencia de que el riesgo se localice en un Estado miembro o en un tercer Estado, se regirán por la ley elegida por las partes; y en defecto, por la ley del país en el que el asegurador tenga su residencia habitual.

  Los seguros que non sena considerados de grandes riesgos y que cubran riesgos localizados en un Estado miembro, se rigen por lo previsto en el Art.7.3 a .5 RRI, el contrato se regirá por la ley elegida por las partes, la cual estará limitada por lo dicho en ese artículo. En el caso de no haber elegido una ley, el contrato se regirá por la ley del Estado miembro en el que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato.

            El Art.7.5 RRI dice que en los casos en los que el contrato cubra riesgos situados en más de un Estado miembro, el contrato se considerará constituido por diversos contratos, referido a cada uno de ellos solamente a un Estado miembro.

B) Supuestos no cubiertos por el RRI:

el Art.107.1.B) LCS establece que la ley española será de aplicación cuando el contrato de seguro se concluya en cumplimiento de una obligación de asegurarse impuesta por la ley española, cuando habilite ha hacerlo el RRI.

            En el caso de que el Derecho del Estado miembro en el que se localice el siniestro o la ley del país donde le tomador del seguro tenga su residencia habitual permitan una posibilidad de elección mayor que la que ofrece el RRI podrá ser aprovechada por las partes.

            En el Derecho español esta ampliación permite la elección de la ley española como país en el que se localiza el riesgo cuando la ley de la residencia, domicilio social, sede de gestión administrativa o dirección de los negocios del tomador.

            El Art.109 LCS establece que en lo no previsto en los anteriores artículos, se aplicarán las normas generales de Derecho internacional privado en materia se obligaciones contractuales, lo implica la aplicación del RRI, por lo que no resulta preciso acudir a las normas de Derecho internacional privado autónomo.

T26-1.DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

1.Contratos internacionales de agencia

A)Caracterización de los contratos y contenido obligacional: :

en el contrato de agencia, el agente, que puede ser una persona física o jurídica, se configura como un intermediario independiente que asume frente a la otra parte contratante, principal, el compromiso de promover actos y operaciones de comercio por cuenta del principal o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre del principal. A cambio el agente recibe una remuneración.

 La agencia puede considerarse una modalidad contractual de distribución comercial a través de terceros, los contratos de agencia internacional suelen ser los más empleados por las empresas para organizar en la etapa inicial la distribución de sus bienes en un mercado extranjero.

  Ante la ausencia de normativa internacional relativa a los contratos de agencia, el Modelo de la CCI de Contrato de Agencia Comercial es importante, su ámbito de aplicación comprende sólo los acuerdos internacionales de agencia con agentes independientes que intervienen en la venta de mercancías.

 La obligación principal del agente es la negociación y conclusión de las operaciones de las que quede encargado; comunicar al principal toda la información; y ajustarse a sus instrucciones. La obligación básica del principal es remunerar al agente y proporcionarle la información necesaria.

B) Terminación del contrato y régimen indemnizatorio:

la distinción se establece entre los contratos en que se pacta una duración determinada y los acuerdos de duración indefinida, en este último caso resulta clave el plazo de preaviso con el que las partes podrá resolver el contrato, que será de un mes por cada año de vigencia del contrato con un máximo de 6; así como los supuestos en los que cabe la resolución si preaviso, que se funda en el incumplimiento por la contraparte de sus obligaciones contractuales o a circunstancias excepcionales.

  Mecanismo fundamental de protección del agente es el establecimiento de un régimen de indemnización por terminación del contrato de agencia. En el sistema español el Art.28 LCE fija el régimen de indemnización por clientela, que genera para el agente que ha aportado nuevos clientes para el principal o incrementado las operaciones con la clientela preexistente, que es independiente de la indemnización de daños y perjuicios.

 La indemnización por clientela no puede exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos 5 años o durante todo el período de duración del contrato si este es inferior.

El derecho de indemnización por parte del agente se excluye cuando el principal resuelve el contrato por el incumplimiento por el agente de sus obligaciones; cuando es el agente el que ha denunciado el contrato sin fundarse en circunstancias imputables al principal salvo edad o enfermedad; y cuando el agente haya cedido a un tercero los derecho y obligaciones de que era titular.

C) Ley aplicable y repercusión de la imperatividad internacional de ciertas normas:

la determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales de agencia en el marco del RRI lleva a que la ley del contrato sea la elegida por las partes, Art.3 RRI; a falta de elección, será la ley del país en el que el agente tenga su residencia habitual, Art.4 RRI, pues es la parte que realiza la prestación carácterística; pero si el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país, la ley aplicable será la de éste, Art.4.3 RRI.

La determinación de la ley del contrato de agencia es independiente de la ley aplicable a los concretos contratos concluidos por el agente con terceros; y la vinculación o no del principal con el tercero es independiente de la ley aplicable al contrato de agencia.

 Por lo tanto, en el Derecho internacional privado español esa cuestión debe decidirse conforme a lo dispuesto en el Art.10.11 CC, que prevé la aplicación de la ley del país en el que el representante ejerce sus funciones, salvo que medie acuerdo expreso acerca de la ley aplicable al pode de representación.

 Las normas de la Directiva 86/653 CE y la LCA son imperativas para el ordenamiento jurídico comunitario, por lo que no podrán ser eludidas mediante cláusula de elección de la ley aplicable.

 La LCE prevé que la competencia para conocer de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponde al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario, sin afectar a la aplicación de las normas de competencia judicial internacional del RRI.

T26-2. CONTRATOS DE CONCESIÓN COMERCIAL O DISTRIBUCIÓN EXCLUISIVA

A) Objeto y función:

los contratos de concesión o distribución exclusiva constituyen una modalidad de distribución indirecta. Son contratos concluidos entre un fabricante o mayorista, concedente, y un comerciante independiente, concesionario o distribuidor, que pone su establecimiento al servicio de la otra parte y se obliga a adquirir mercancías del concedente para su venta en nombre y por cuenta propia o se encarga de prestar directamente servicios, bajo el control del concedente.    Es clave la determinación de la zona y condiciones de exclusiva. El término sistema de distribución selectiva hace referencia a supuestos en los que el proveedor se compromete a suministrar los bienes o servicios objeto del contrato sólo a distribuidores que reúnen ciertos requisitos  y que se comprometan a no comercializar tales bienes o servicios a agentes no autorizados.

 Desde el punto de vista internacional estos contratos son un valioso instrumento para introducir productos en mercados extranjeros, a través de intermediarios que se encargan de promover las ventas, almacenar los productos y prestar servicios a los clientes de esos nuevos mercados. 

 La diferencia con el contrato de agencia es que el distribuidor en este contrato actúa en nombre propio y asume el riesgo y ventura de las operaciones con terceros pues adquiere la propiedad de los bienes que va a revender o presta directamente los servicios objeto del contrato.

La ausencia de regulación en nuestro entorno contribuye a la falta de seguridad jurídica, en lo relativo al contenido obligacional y al régimen de terminación del contrato, especialmente acerca del reconocimiento y configuración del derecho del distribuidor a una indemnización como consecuencia de la terminación del contrato, lo que condiciona el nivel de protección del distribuidor de un sistema jurídico a otro y resulta de gran relevancia en la contratación internacional pues condiciona las preferencias de las partes  cuando acuerdan la elección de la ley aplicable en ejercicio de la autonomía conflictual.

B) Contenido obligacional y duración del contrato:

La obligación principal del distribuidor es la adquisición y pago de productos del concedente y la puesta a disposición de su establecimiento para la comercialización de esos bienes a terceros que debe encargarse también de promover.

            La obligación esencial de concedente es entregar al concesionario los bienes que le solicite de acuerdo con el contrato, que deberá incluir previsiones sobre el precio de los bienes, alcance de las garantías…La determinación del precio de reventa corresponde típicamente al concesionario.

            La inclusión en el contrato de cláusulas que impongan precios mínimos de reventa resulta típicamente prohibida por la normativa de la UE sobre libre competencia (Reglamento 330/2010).

    Las restricciones de ventas pasivas que limitan la facultad del distribuidor de atender los pedidos procedentes de territorios reservados en exclusiva al proveedor  o asignados en exclusiva por el proveedor a otro comprador resultan normalmente contrarias a las normas sobre libre competencia de la UE.

  En la redacción de estos contratos las partes pueden prever un plazo determinado  o atribuir carácter indefinido al acuerdo, en estos casos será posible con carácter general la resolución unilateral sin necesidad de justa causa.

C) Ley aplicable e impacto del Derecho antitrust:

el RRI adopta el criterio según el cual la prestación carácterística es la que corresponde al concesionario, los contratos de distribución se regirán por la ley del país en que el distribuidor tenga su residencia habitual.

  En la medida en que un contrato internacional de distribución exclusiva produzca efectos sobre el comercio intracomunitario, son aplicables las normas comunitarias de defensa de la competencia, al tiempo que si sus efectos se producen en España debe aplicarse la normativa española.

T26-3.Contratos de Franquicia

A) Modalidades de franquicia internacional:

El art. 2.1 RD 201/2010 caracteriza el contrato de franquicia como aquel por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, el derecho a la explotación de una franquicia sobre un negocio o actividad mercantil para comercializar diversos productos o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un “saber hacer”, que deberá ser propio, sustancial y singular; y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial o técnica.

B)-

Determinación de la Ley aplicable:

art. 4,1ª e) RRI incorpora una regla específica según la cual la ley aplicable a los contratos de franquicia es la del país en el que el franquiciado tenga su residencia habitual.

C)-Aplicación de la normativa de defensa de la competencia y de protección del franquiciado:

 de acuerdo con lo dispuesto en los art. 4 y 5 del Reglamento 330/2010 entre las cláusulas que típicamente quedan al margen de la exención y que por lo tanto están prohibidas se incluyen las que imponen precios de reventa de los productos (salvo que se trate de precios máximos o recomendados ), así como la restricción del territorio en el que el comprador (franquiciado) pueda vender los bienes o de los clientes a los que pueda vendérselos.

T33-1.CONFIGURACIÓN DE LA ACTIVIDAD ARBITRAL

1.Arbitraje y jurisdicción:

El Art.39 LEC incluye la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje como un supuesto de falta de jurisdicción de los juzgados y tribunales. Dicha labor puede cumplirse de manera imparcial, independiente, inamovible, responsable y cometida al Imperio de la ley.

 Puede establecerse un procedimiento a través del cual determinados particulares digan lo que es justo en relación con ciertas controversias que versan sobre materias de libre disposición de las partes, pero la función de ejecutar lo juzgado requiere la potestad del Estado a través de los órganos judiciales, quienes por ministerio de la ley, deben ejecutar lo acordado en el juicio arbitral cuyo valor es el de título de ejecución que lo equipara a una sentencia judicial.

 El Art.8.4 LA establece que para la ejecución forzosa del laudo será competente el juzgado de primera instancia del lugar en que se haya dictado. La exteriorización de la voluntad de las partes mediante convenio de someterse a los árbitros y la posterior aceptación de éstos son condiciones que le ley impone para conferir el poder a los árbitros. El árbitro ejerce su mandato en el marco de la autonomía de la voluntad delos interesados, dentro de una concreta controversia, el árbitro particular que ejerce una función pública tiene carácter cuasi-jurisdiccional y ha de contar con el necesario apoyo de la jurisdicción para que su decisión tenga eficacia. Dado que el árbitro no es una entidad publica, no puede hacer cumplir coercitivamente sus resoluciones por sí mismo. El árbitro tendrá por sí la autoridad que las partes le confieran en forma contractual, y el Estado otorgará fuerza coercitiva a esa autoridad.

 Una delas razones que han impulsado el desarrollo de este mecanismo es la presencia de unas instancias más neutrales que los tribunales ordinarios, el arbitraje puede desarrollarse en cualquier Estado, lengua, y ser dirigido por árbitros de cualquier nacionalidad. Los tribunales intervienen mínimamente y su papel queda limitado a garantizar la imparcialidad del procedimiento.

2. CARÁCTER EXPANSIVO DE LA ARBITRARIEDAD

Las leyes de arbitraje establecen las materias o conflictos que quedan al excluidos de este procedimiento. Esta restricción obedece a que el Estado considera que existen cuestiones cuya decisión puede afectar, además de a las partes dela controversia, al orden público. A ello deben agregarse las materias de competencia exclusiva que corresponden a los tribunales de un determinado Estado.El Art.2 LA regula las materias objeto de arbitraje sobre la base del criterio de la libre disposición. Los árbitros deberán declarar su incompetencia par enjuiciar el asunto si en éste no concurre tal circunstancia, si no lo hacen el laudo que dicten puede ser susceptible de anulación en el Estado de la sede del arbitraje, y el hipotético exequátur podrá ser rechazado en el Estado en el que se pretenda ejecutar.La CNY de 1958, recoge en su Art.II.1 el compromiso por parte de los Estados contratantes de reconocer todo convenio arbitral concerniente a un asunto que pueda ser sometido a arbitraje. El Art.V.2 CNY proclama que se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se piden comprueba: 
a) Que según la ley de ese país el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje. 
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país. La inclusión de una materia en el ámbito de la arbitrariedad implica una cesión automática por parte del Estado de su competencia para conocer de determinadas controversias en favor de la justicia privada.

T33-3. ARBITRAJE INTERNO Y ATRBITRAJE INTERNACIONAL

A) Resultado de un tratamiento unitario:

el carácter interno o internacional del arbitraje depende de que el negocio del que la controversia deriva implique desplazamiento de bienes, servicios o pagos a través de las fronteras, Art.1 LMU. El Art.3.2.C) LA considera que el arbitraje tendrá carácter internacional cuando la relación jurídica de la que derive la controversia afecte a intereses del comercio internacional.

La La incorpora in ámbito de aplicación general, salvo en lo que concierne al arbitraje laboral, que afecta con carácter supletorio a todas las modalidades de arbitraje sometidas a una reglamentación especial. Esta ley parte de la base que de una buena regulación del arbitraje internacional ha de serlo también para el arbitraje interno y viceversa. Inflexiones de la LA:

1º

El Art.2.2. LA dispone que, cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio Derecho para sustraerse a las obligaciones dimandantes del convenio arbitral.

2º

Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español, Art.9.6 LA.

3º

El Art.32.3 LA dice que, cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que exprese lo contrario, al derecho sustantivo y no a sus normas de conflicto de leyes.

4º

El Art.39.5 LA dice que, cuando el arbitraje sea internacional, los plazo de 10 y 20 días establecidos en los apartados anteriores serán plazos de uno y dos meses, respectivamente.

5º

El Art.15.1 LA  dice que, salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros que no tienen el poder de decidir en conciencia sean abogados, sólo se aplica a arbitrajes internos.

B) Inexistencia de foro del árbitro y relevancia de la sede del arbitraje:

en el arbitraje internacional no existe un orden jurídico que se imponga al árbitro, éste carece de un orden jurídico al que esté vinculado y que le exija el cumplimiento estricto de sus normas.

 La elección de la sede, depende de la voluntad de las partes. La LMU adopta en su Art.1.2 una posición territorialista al determinar la aplicabilidad de la ley a un procedimiento arbitral determinado en relación al lugar e que tiene su sede, lo que no implica que el arbitraje internacional se desarrolle dentro del sistema de administración de justicia del Estado en el que tiene su sede.

 La noción de sede en el arbitraje internacional comprende, un lugar en donde se efectúan de manera concreta las operaciones materiales del procedimiento arbitral, audiencia de las partes, pruebas testificales, firma del lauda arbitral…La selección de determinado lugar como sede del arbitraje crea un vínculo entre el arbitraje y dicho lugar.

 Las deliberaciones del tribunal arbitral pueden realizarse en cualquier lugar, los miembros no están obligados a reunirse físicamente. La sede de la institución administradora del arbitraje es independiente de la sede del arbitraje. Factores diversos de hecho y de Derecho que influyen en la elección del lugar del arbitraje:

1º

La idoneidad de la ley del lugar del arbitraje en lo relativo al procedimiento arbitral.

2º

La existencia de un tratado multilateral o bilateral en vigor entre el Estado en que tenga lugar el arbitraje y el Estado donde quizá haya de ejecutarse el laudo.

3º

La ubicación del objeto de la controversia y la proximidad de las pruebas.

4º

Grado de intervención y de colaboración en el procedimiento de arbitraje.

5º

Que tengan los jueces los recursos que la ley local prevea en contra de los laudos arbitrales.

6º

Búsqueda de un lugar neutral.

C) Extraterritorialidad del árbitro:

mientras que el juez se encuentra restringido por la competencia territorial, el árbitro no tiene tal restricción; el juez también está restringido territorialmente cuando sus autos y sentencias han de surtir efectos en un lugar distinto al de su territorio, el árbitro tampoco tiene esa restricción.        Nos hallamos ante una de las grandes ventajas del arbitraje, que encuentran una barrera cuando la ausencia del imperium del árbitro le obliga a recurrir al juez. La elección de la sede arbitral no confiere al árbitro una función jurisdiccional en el país seleccionado, pero sí determina cual va a ser la autoridad judicial de apoyo.

            La ley aplicable al procedimiento arbitral no debe nunca confundirse con la ley que rige el fondo de la controversia. La ausencia de foro arbitral confiere al procedimiento arbitral una marcada autonomía en orden al procedimiento respecto de las normas procesales estatales. El carácter internacional del asunto tiene el poder de conectar el arbitraje con más de una jurisdicción nacional.

T33-4. INSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE: EL ARBITRAJE ADMINISTRADO

A) Arbitraje administrado y arbitraje ad hoc:

el Art.14 LA faculta a las partes para encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a Corporaciones de Derecho Público que puedan desempeñar funciones arbitrales según sus normas reguladoras, y en particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia o a Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

            El apoyo prestado por el tribunal arbitral por las instituciones administradoras del arbitraje, se reduce a la labor de intervención de los jueces, que es uno de los principales objetivos del arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc. A diferencia del arbitraje administrado el arbitraje ad hoc debe ser diseñado  de principio a fin por las partes, por lo que es preciso que el pacto haya sido cuidadosamente perfilado.

            Por eso el arbitraje institucional tiene aventaja en seguridad al arbitraje ad hoc, pues el órgano administrador se encarga de suplir las posibles deficiencias, siempre con los límites queridos por las partes.

B) Actividad arbitral y actividad de la institución administradora:

en el desarrollo del arbitraje debe distinguirse entre la función de los árbitros en el ejercicio de la actividad arbitral y la función de la institución administradora del arbitraje.

            La intervención judicial contribuye a acentuar esta distinción en el sentido de que las actuaciones realizadas por la institución de arbitraje a través de sus órganos en aplicación de su Reglamento se consideran meros actos de administración arbitral y no están sometidos a control judicial.

            Desde el momento en que las partes han elegido resolver sus controversias futuras a través de un arbitraje administrado por una determinada institución arbitral el juez interno no cuenta con ninguna facultad para intervenir en las decisiones adoptadas por dichos centro que incidan en el desarrollo de un procedimiento arbitral, a partir de aquí las decisiones adoptadas en este ámbito no son susceptibles de recurso jurisdiccional.

            Ciertamente las actuaciones de la institución arbitral no escapan por completo del juez estatal y que éste puede intervenir cuando el reglamento coloque a las partes en una situación de indefensión tanto en lo que concierne a la constitución del tribunal arbitral como a la organización del procedimiento.

T34-1.Carácterísiticas del convenio arbitral

A) Concepto y contenido:

la expresión acuerdo de ATRBITRAJE es una denominación reciente en tanto aparece inserta un nuevo difundida a la generalidad de los textos legales en el artículo dos CNYon el intento de unificar el tratamiento jurídico de la cláusula compromisoria y del compromiso arbitral. Comida a los estados parte en la convencíón a reconocer el acuerdo escrito conforme al cual las partes se dividen a someter a arbitraje todas las diferencias con ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

el convenio arbitral puede calificarse como un instrumento de heterocomposición del conflicto  que pudiera derivar de la ejecución de un contrato. La autonomía de la voluntad proyectada en la cláusula compromisoria puede determinar el sometimiento al arbitraje de cualquier cuestión: las el lugar de arbitraje la ley aplicable al fondo y al procedimiento el idioma como idiomas que se junten iniciarán el plazo, en nombre del poder los árbitros hoy la institución administradora con la manera de determinalo …

Un mecanismo que pretende inmunizar los contratos de los ordenamientos jurídicos y de la jurisdicción, incluyendo en algunos casos cláusulas de autoejecución. El convenio de arbitraje es un acto jurídicamente complejo que se configura como un contrato con la finalidad de reproducir efectos procesales, que conduce a la afirmación de una doble naturaleza: material y procesal.

La doble naturaleza explica la diversidad de normas que concurren en su regulación: materiales, como las condiciones de eficacia del acuerdo que se incluyen en el Derecho delos contratos; y procesales, que determinan los efectos procesales del acuerdo, esto es, su alcance derogatorio de la competencia de los tribunales judiciales y de atribución de competencia a los árbitros.

Al ser fruto de la voluntad de las partes, su existencia y validez intrínseca plantea problemas como cualquier acuerdo o cláusula contractual, siéndoles aplicables las reglas sobre contratos.

B) Autonomía o separabilidad:

el carácter autónomo del convenio arbitral está establecido en los sistemas jurídicos a partir de los dispuesto en la LMU en el sentido de que la cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las estipulaciones del contrato.

            Principio de separabilidad, el convenio arbitral es un acuerdo escindible relación principal. La justificación del postulado es la diferencia entre el pacto sustantivo, el contrato; respecto del arbitral y su objeto es garantizar que el convenio tendrá plena operatividad en los supuestos de crisis contractual que en para lo que se pacta.

            No hay inconveniente en admitir que las controversias nacidas de un contrato extinguido puedan ser sometidas al juicio de árbitros previsto en la cláusula compromisoria que conténía. En la actualidad cada vez se afirma con mayor determinación la autonomía de la cláusula compromisoria respecto del contrato principal aunque existen determinadas inflexiones.

            La autonomía de la cláusula compromisoria implica que el acuerdo arbitral y el fondo de la controversia se pueden regular por leyes diferentes. Ello implica, que la cláusula compromisoria posee una conexión independiente y autónoma para la determinación del ordenamiento jurídico que ha de regirla respecto del contrato que la sustenta, que puede quedar sometido a otro ordenamiento jurídico. La invalidez del contrato no arrastra necesariamente el acuerdo arbitral.

T34-2. ALCANCE DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

A) Determinación de la voluntad inequívoca:

el arbitraje sólo puede ponerse en marcha cuando es inequívoca la voluntad de las partes en someterse a este procedimiento de arreglo de controversias.

            De acuerdo con el Art.9.1 LA el convenio arbitral deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. En el momento en que las partes insertan una cláusula de arbitraje en un contrato existe una presunción de su intención.

            Las cláusulas compromisorias pueden ser redactadas por las partes y proyectarse sobre ellas intereses muy específicos, sin embargo la práctica internacional registra una tendencia muy clara a la incorporación en el contrato principal de cláusulas tipo redactadas por las instituciones de arbitraje. Doble finalidad:

1º

Las asociaciones profesionales orientan a sus miembros en la dirección más adecuada para que la solución de sus litigios sea ágil y eficaz.

2º

Dada la diversidad posible de decisiones sobre una misma cuestión jurídica, las cláusulas compromisorias suponen la unificación de la doctrina.

            La innovación de lagunas legislaciones al contemplar normas expresas relativas a la inclusión de un convenio arbitral en contratos de adhesión. Es el caso del Art.9.2 LA según el cual, si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de contrato.

B) Cláusulas patológicas:

nos encontramos con una cláusula patológica cuando incluya una expresión equívoca de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje; acerca de la identificación de la institución arbitral competente; o respecto a la auténtica renuncia a la jurisdicción estatal.

Las la clausulados patológica surge en función de circunstancias muy diversas como la designación común de electoral del procedimiento arbitral de una norma derogada, la falta de voluntad clara y determinante debe someterse a arbitraje, la ausencia expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, la defectuosa designación de la institución encargada de administrar el arbitraje, la con prudencia de la sumisión a arbitraje como método de solución de las posibles controversias dimandantes del contrato con la elección del foro judicial, la inclusión de modalidades en el ejercicio de la actividad arbitral de llegar al auto definitivo, o el establecimiento de un procedimiento de designación de árbitros excesivamente alambicado.

 El convenio arbitral patológico hace referencia a aquel convenio válido, pero que presenta imprecisiones cuya aparición puede provocar la ineficacia del pacto.

La voluntad integradora del juez estatal encargado de enjuiciar este variado elenco de problemas tiene la última palabra en la eficacia del convenio arbitral.

C) Competencia de los árbitros sobre su propia competencia:

el Art.22.2 LA adopta el principio denominado competencia-competencia según el cual el tribunal arbitral puede decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a las existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.

            Dicha competencia sobre el fundamento de mandato de los árbitros y de sus atribuciones, está sometida a la supervisión judicial. En caso de que el tribunal arbitral, como cuestión previa, se declare competente se establece la supervisión judicial. Los Reglamentos de las instituciones de arbitraje desarrollan convenientemente este postulado.

            Es normas admitida en materia de arbitraje comercial internacional, el que no habiendo una disposición en contrario en el procedimiento estatal, el árbitro provee sobre su propia competencia. El tribunal arbitral puede elegir resolver sobre las excepciones planteadas a su competencia, bien tratándolas como cuestión de previo pronunciamiento; o bien dejando su resolución para el laudo final, Art.22.3 LA.

            Si el tribunal decide resolver la cuestión de forma autónoma se inicia un trámite incidental que suele coincidir con un laudo interlocutorio en el que si se decide la incompetencia la repercusión en el procedimiento principal es decisiva. Si decide que es competente, el proceso principal continúa.

            Si el tribunal adopta una decisión desestimatoria de su competencia, tanto en el trámite incidental como en el laudo final tal proceder podrá ser objeto de impugnación ante los tribunales de justicia por medio dela acción de la anulación, queda pues a la apreciación delos árbitros, la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo

T34-3. FORMALIZACIÓN DEL CONVENION ARBITRAL

Como regla general, la forma escrita se requiere para varios efectos:

1º

Para la validez del acuerdo de arbitraje, Art.II.1 y .2 CNY.

2º

Para solicitar a un juez ante el cual se haya entablado un juicio respecto de una controversia que haya sido objeto de un acuerdo de arbitraje, que remita a las partes al arbitraje.

3º

Cumplir el requisito de presentación del acuerdo de arbitraje, al solicitar a un juez o a una autoridad competente el reconocimiento y la ejecución de un laudo.

 El Art.9.3 LA estipula que, el convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas…Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico u de otro tipo.

T34- 4. EFECTO NEGATIVO DEL CONVENIO ARBITRAL

A) Cláusula compromisoria y cláusula atributiva de competencia:

el postulado general según el cual, el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente d ella jurisdicción ordinaria, se recoge en le principio que dice que, donde las partes está de acuerdo, no hay necesidad de juez.

 Al ser el arbitraje pactado libremente por las partes,resulta que en virtud de la cláusula compromisoria se produce un desplazamiento de la jurisdicción y la competencia, del juez la árbitro. El árbitro tiene poder decisorio como si fuera un juez, aunque nunca queda asimilado a él.

 Existe una diferencia entre el convenio arbitral y la cláusula de prorrogación del foro: la derogación convencional transfiera una competencia de un foro a otro, pero no la crea, que es lo que sucede con el convenio de sumisión a arbitraje.

  En tanto que la cláusula atributiva de competencia confiere al juez el derecho de ejercicio del poder jurisdiccional, que se reparte entre los diversos órganos judiciales de un Estado en virtud de los criterios de competencia determinados por cada ley estatal, la cláusula compromisoria es un mero títulos contractual que confiere o instituye al árbitro la facultad de resolver el litigio.

  Instado el tribunal estatal por una de las partes, su declaración de incompetencia debe ser reglada y causal. Significa que va a valorar la causa: la validez y eficacia del convenio arbitral.

 En dicha valoración el tribunal deberá determinar la validez de la cláusula compromisoria; verificar si existe expresa voluntad de enervar cualquier conocimiento judicial sobre las controversias suscitadas entre las partes; y constatar la disposición indubitativa de hacer valer la excepción de arbitraje.

 La validez y eficacia de la cláusula compromisoria, esto es, el apego a los requisitos que la legislación exige para que tales acuerdos surtan plenos efectos jurídicos, tanto en el campo sustantivo como en el objetivo, y por tanto, resulte enervado el conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

 Es la eficacia negativa del convenio arbitral la que comporta la exclusión de la intervención de los tribunales estatales para entender del mismo tema que ha sido sometido a arbitraje.

B) Consecuencias del efecto negativo del convenio arbitral:

la actividad arbitral no puede desvincularse de la actividad legislativa y jurisdiccional del Estado, el Art.7 LA siguiendo al Art.5 LMU establecen que, en los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrán ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga, confirma, el denominado efecto negativo del convenio arbitral impidiendo a los tribunales de justicia conocer de las controversia sometidas a arbitraje.

  Este criterio se hace mucho más explícito en el Art.11 LA que declara que, el carácter obligatorio del convenio arbitral compeliendo a las partes a cumplir lo estipulado e imposibilitando a los tribunales a conocer de las controversias sometidas a arbitraje, se puede hacer valer siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

  Cuando existe una inequívoca voluntad de las partes para solucionar sus controversias a través del arbitraje, los tribunales deben limitar su actuación a las labores de apoyo y de control.

 Lo destacable es que la cláusula compromisoria vincule a las partes en una doble vertiente: positiva, caracterizada por una voluntad inequívoca de compelerse a su formalización; y negativa, caracterizada por la expresión de no querer un proceso judicial que entre a valorar el fondo del asunto para resolver la controversia.

  La existencia de convenio arbitral no es cuestión que pueda valorar el juez español de oficio, sino que corresponde a la parte a que interese hacerla valer mediante declinatoria, por eso, para oponerse al procedimiento judicial abierto en España es necesaria la comparecencia del demandado con la finalidad de interponer la excepión.

  El Art.V.1 CNY se refiere a la constitución del tribunal arbitral y al procedimiento de arbitraje conforme a la ley del país donde el arbitraje haya tenido lugar. Se trata de una vinculación a un orden formal y a una ley de procedimiento que es producto de la voluntad de las partes plasmada en el convenio arbitral. El arbitraje sigue reclamando un importante apoyo de la autoridad judicial para. Art.8 LA:

1º

El nombramiento judicial de árbitros será competente: el juzgado de primera instancia del lugar del arbitraje; en defecto, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el domicilio o residencia habitual del actor; si el actor tampoco los tuviere en España, el de su elección.

2º

La asistencia judicial en la práctica de pruebas será competente el juzgado de primera instancia del lugar del arbitraje o del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia.

3º

La adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente: el del lugar en el que el luda deba ser ejecutado; el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.

 La referencia a los juzgados de primera instancia se entiende hecha a los juzgados de los mercantil cuando le arbitraje afecte a materias atribuidas a estos últimos. La cuestión de la eficacia del convenio arbitral en relación con los tribunales estatales, queda caracterizada por el conjunto de elementos y condiciones que debe concurrir en él para que la competencia de los tribunales se considere derogada. Para ello, los ordenamientos nacionales exigen la concurrencia de dos circunstancias: que la controversia verse sobre materia arbitable; y que las partes estén de acuerdo en someter esa controversia al juicio de árbitros.

T35-1.Ley rectora

A)Ámbito de la autonomía de la voluntad:

el proceso arbitral debe estar sometido a una determinada ley. La autonomía de la voluntad de las partes determina el procedimiento arbitral, tanto si se trata de un arbitraje de Derecho como si se ha elegido un arbitraje de equidad y dicha autonomía se puede expresar de forma directa con precisión de reglas a las que deben ceñirse los árbitros, o de forma indirecta con remisión a las reglas de procedimiento de un Reglamento modelo, o encomendar a los árbitros la redacción de una reglas procesales ad hoc para ese arbitraje concreto.

Las autonomía de la voluntad de las partes determina el procedimiento arbitral la aplicación en función de las necesidades de las partes y de las circunstancias particulares del caso concreto un marco procesal a medida. Las leyes estatales suelen limitarse en esta materia a regular cuestiones como la integración y competencia del tribunal arbitral la sustracción de las actuaciones en las carácterísticas del laudo.

1) las que todo lo relacionado con las enormes procedimiento esa materia de orden público establecen sus propias reglas de procedimiento incluyéndose constitución del tribunal arbitral lugar y dio un plazo dos pruebas y hasta por toda miento de la facultad a un telar a los árbitros.

 2)En los arbitrajes ad hoc a falta de acuerdo entre las partes sobre la forma en que habrá de integrarse el tribunal arbitral, éstas deberán recurrir a la legislación aplicable al procedimiento para integrarlo.

Las si las partes no han determinado en la cláusula compromisoria cuál será el procedimiento arbitral los árbitros podrán dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Para ello es muy frecuente acudir a reglamentos modelo como el preparado por la Uncitral. Han existido diferencias en materia de procedimiento arbitral han separado a los sistemas jurídicos llamados continentales de los llamados de cómmon law.

Las cuando las partes procedían de círculos jurídicos diferentes es deseable que se imponga en materia probatoria una suerte debe ser neutral y dar cultural y que el ámbito realice una síntesis de las diferencias tradicionales jurídicas en presencia a los efectos de la administración de la nueva. Los árbitros no pueden sustraerse sin embargo a la acción de los principios de audiencia contradicción en cuenta de las partes el derecho cautelar judicial efectiva implica que debidas a la parte la posibilidad de presentar en el juicio de árbitros pruebas para fundamentar sus pretensiones pero no se puede extender a facultades todas aquellas pruebas potencialmente idónea para la solución cuando tal prueba no haya sido solicitada por los propios interesados.

B) Determinación residual del procedimiento a cargo del tribunal arbitral:

si las partes no han determinado en la cláusula compromisoria cuál será el procedimiento arbitral, los árbitros podrán dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, Art.25.2 LA. Si las partes no se ponen de acuerdo será el tribunal arbitral el que solucione la cuestión acudiendo a un texto modelo. En ese caso las leyes procesales de la sede del arbitraje intervendrán con carácter supletorio.

T35-2. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

            El juicio de árbitros queda regulado por la autonomía de la voluntad de las partes con el respeto a los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes, pero no tienen el principio de publicidad y el de gratuidad.

            El arbitraje se desarrolla en un marco exclusivo de Derecho privado, que no excluye la existencia de una serie de principios fundamentales de carácter procesal que deben ser respetados, su no observancia es susceptible de poner en marcha el cauce de los recursos jurisdiccionales contra el laudo arbitral. Dichos principios son:

1º

Principio de audiencia: reconocido a todas las partes por igual, para evitar situaciones de indefensión material. El principio no exige que las partes sean oídas, sino que tengan la posibilidad de haberlo sido.           

2º

Principio de contradicción o mantenimiento de posturas contrarias a lo largo de procedimiento: permite hacer efectiva la potestad de las partes de alegar. El postulado de contradicción debe respetarse en el proceso arbitral con el objeto de permitir una eficaz defensa de la parte pasiva del proceso evitando la idenfensión. La violación de este principio entraña la nulidad del laudo arbitral.

3º

Principio de igualdad de las partes: exige que los actores en el procedimiento cuenten con iguales medios e idénticas posibilidades para el ejercicio de sus respectivas pretensiones.

4º

Las partes tienen la obligación de cooperar en el procedimiento arbitral, derivación directa del principio de buena fe. La CCI ha indicado que cada parte tiene la obligación de tener con el otro un comportamiento que no le pueda perjudicar.

T35-3. PRECISIONES PERVIAS ENTORNO A LA FUNCIÓN DE LOS ÁRBITROS

A) Acta de emisión:

prevista en ciertos Reglamentos arbitrales el árbitro se esfuerza en obtener de entrada un convenio de las partes sobre cuales sean las cuestiones controvertidas. También intentará concentrarlas sobre métodos probatorios y de comunicaciones recíprocas. El árbitro, consciente de que los pleitos tradicionales propician la ruptura definitiva de las relaciones comerciales entre litigantes, tenderá a evitarla.

 Los Reglamentos que contemplan esta figura, como el Art.19 del Reglamento de la CCI, establecen que en la reuníón constitutiva del tribual arbitral, o en una oportunidad posterior, pero dentro de un plazo prefijado, los árbitros prepararán un acta que precise su misión con base en los documentos que le fueron entregados y los alegatos de las partes. El Acta de misión suele contener los siguientes extremos:

1º

Nombre o denominación social de las partes.

2º

Nombres, apellidos y dirección de los árbitros.

3º

Dirección y números de fax y teléfono de cada una de las partes, en las que efectuarán válidamente las notificaciones.

4º

Exposición sucinta de las pretensiones de las partes.

5º

Determinación de la materia litigiosa a resolver.

6º

Precisiones relativas a las reglas aplicables durante el procedimiento.

7º

Otras menciones que ajuicio de los árbitros sean útiles.

 El Acta de misión deberá ser firmada por las partes o por sus representantes y por los árbitros. No es necesario que las partes se reúnan para discutir sus términos y es muy común que el texto sea preparado por el presidente del tribunal arbitral y que sobre el mismo los árbitros efectúen sus observaciones. El texto preparado es pasado a las partes para que han lo propio.

 Si una parte rehúsa firmar el acta deberá manifestar por escrito las razones, debíéndose pronunciar los árbitros sobre dichos alegatos. Los árbitro otorgarán a la parte renuente un plazo para firmar al acta de misión y si persiste en su actitud se dejará constancia en el expediente y el procedimiento arbitral continuará. Tanto en este último supuestos, como en el caso de que haya firmada por los árbitros y las partes, ninguna de éstas podrá formular nuevas peticiones sobre el mismo asunto.

B) Determinación de los puntos controvertidos:

la determinación del objeto de la controversia en el acta de misión es importante, su no observancia por parte de los árbitros en una de las causas de nulidad del laudo. El tribunal arbitral puede considerar útil, para su propia labor, preparar una lista de los puntos controvertidos, en contraposición a los que no sean objeto de controversia.

C) Idioma:

la neutralidad exige la aplicación de una lengua de procedimiento que sea familiar a todas las partes en litigio y por ello se permite a los árbitros y a las partes elegir de común acuerdo la lengua que habrá de utilizarse.

Las una de las grandes ventajas del arbitraje internacional es la de permitir a los árbitros de a las partes el elegido de común acuerdo el idioma lo que en ocasiones sólo resulta fácil pues es una de las confrontaciones más frecuentes en la etapa inicial del arbitraje y provoca, los debates en la audiencia preliminar de las señaladas en la preparación del acta de emisión o documento equivalente. El artículo 28. Y medio L a modificada en dormir conocer establece que las partes podrán acordar libremente el idioma como los idiomas del arbitraje a falta de acuerdo y cuando las circunstancias del caso no permita delimitar la cuestión del arbitraje ser tramitada en cualquiera de las lenguas oficiales en el guión y tendrán derecho audiencia contradicción y defensa de la lengua tranquilice sin que esta delegación pueda suponer la paralización del proceso. Salvo que el acuerdo de las partes se haya previsto otra cosa el idioma con los idiomas establecidos utilizarán en los escritos de las partes en audiencias, en laudos y en las decisiones o cumunicaciones de los árbitros.

Las en todo caso los testigos créditos contra de las personas que intervengan en el procedimiento arbitral estrictas umbrales podrán utilizar su propia lengua. 

T36-I. Arbitraje de Derecho y arbitraje de equidad:

El arbitraje puede efectuarse bien en equidad o conforme a Derecho. El elemento diferencial es que en el primer caso el sustrato del fallo es la lógica jurídica, donde están presentes las denominadas reglas de la sana crítica, y en el segundo el razonamiento se encuentra delimitado por principios y normas de Derecho.

 En el arbitraje con sujeción a Derecho el árbitro decidirá la cuestión litigiosa de acuerdo con la leyes del lugar donde se instale el tribunal arbitral o alas que las partes hayan pactado; en el arbitraje de equidad los árbitros deberán resolver de acuerdo con su saber y entender.

Sin embargo, la dicotomía tiende a desvanecerse siendo sustituida por un sistema en que las partes puede decidir libremente las normas aplicables al caso, facultándose al árbitro para aplicar a su decisión criterio de equidad o de conciencia, el Art.34.1 LA dice que, los árbitros sólo decidirán equidad si las partes han autorizado expresamente para ello.

T36-2. APLICACIÓN POR EL ÁRBITRO DE UN ORDEN JURÍDICO PREESTABLECIDO

A) Remisión a una Convencíón internacional:

en el arbitraje el Derecho sustantivo elegido por las partes para resolver el fondo de la controversia entraña un sistema de valores que se consideran como preferencias subjetivas con fundamento en su aplicación y en su aplicabilidad.

 Con frecuencia los árbitros acuden al Derecho estatal porque así lo han decidido las partes o porque entienden que la relación jurídica controvertida se subsume en su totalidad a un determinado ordenamiento jurídico.

Si seda alguna de estas circunstancias el árbitro aplicará ese Derecho en su integridad. En determinados arbitrajes la referencia a una ley estatal queda sustituida por la aplicación, con carácter obligatorio, de una Convencíón internacional.

B) Remisión a un determinado Derecho estatal:

en el arbitraje la autonomía de las partes en la selección del Derecho aplicable al fondo de la controversia se ha realizado tradicionalmente en favor de la elección de un determinado Derecho estatal, en la actualidad, la ausencia de foro arbitral confiere al procedimiento arbitral una marcada autonomía respecto de las normas procesales estatales.

Existen legislaciones nacionales que incluyen normas de conflicto de leyes en materia de arbitraje comercial internacional, pero no condicionan la labor del árbitro en caso de que las partes no hayan realizado una opción expresa. Se permite al árbitro la localización de la ley sustantiva a la controversia sin necesidad de poner en marcha el mecanismo conflictual.

El Art.34.2 LA dice que, cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes.

 Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. La solución tendente a acudir a un sistema conflictual no es similar para el árbitro internacional que para el juez estatal.

 El árbitro no dispone de la ley del foro, de la que pueda tomar las normas de conflicto, lo que lleva al árbitro a recoger ésta del lugar donde el arbitraje tenga su sede, o de cualquier otro que se considere más apropiado, por lo que sigue dominando la indeterminación al respecto.

 Junto a esto, la práctica arbitral arroja una favorable predisposición a la aplicación por lo árbitros de un Derecho no estatal, a través del empleo de los principios generales del Derecho y de los usos del comercio aceptados en las transacciones internacionales.

  Las partes son libres de determinar el Derecho que el árbitro deberá aplicar al fondo del litigio, pero en defecto de esta indicación el árbitro aplicará la ley designada por la regla de conflicto que juzgue apropiada en ese caso.

 También en ausencia de una designación expresa respecto del Derecho aplicable el árbitro cuenta con un amplio poder de iniciativa en la determinación de la ley aplicable al fondo del litigio a partir de criterio de conexión.

C) Designación de la ley por el tribunal arbitral:

entre las alternativas para la determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia por los árbitros, a falta de elección previa por las partes está la elección directa por éstos de la ley adecuada prescindiendo del empleo de una norma de conflicto, acudiendo directamente a normas estatales elegidas sin las restricciones impuestas por ningún sistema de elección de leyes en particular.

            Pero si existen reticencias a la aplicación de los Derechos estatales, se abre la posibilidad se acudir a la aplicación de un Derecho no estatal a partir de opciones distintas:

1º

Aplicar normas jurídicas elaboradas por algún organismo internacional y no incorporadas a ningún ordenamiento estatal.

2º

Que los árbitros resuelvan la controversia con el apoyo exclusiva de principios generales derivados de la práctica mercantil internacional. Se toma como referente los usos de comercio que se producen con la reiteración de determinadas pautas en la conducta de los operadores del mismo.

            Tratándose de un litigio vinculado a un contrato internacional, éste no se somete automáticamente a la acción de la lexmercatoria, sino que los árbitros determinan que por su propia naturaleza debe insertarse dentro de un determinado sistema estatal.

T36-3. LEX MERCATORIA Y ARBITRAJE COMERCIAL

INTERNACIONAL

A) Cohabitación entre el orden jurídico estatal y la lexmercatoria:

hay ocasiones en que las partes deciden una solución de carácter anacional consistente en someterlo a un supuesto que no puede ser aplicado más que a título supletorio, si existe una cláusula de elección de una ley estatal o cuando el contrato presente vínculos estrechos y evidentes con un determinado Estado.

  Si las partes se someten al arbitraje, una incorporación por preferencia a la lexmercatoria no debiera suscitar problemas toda vez que el árbitro está obligado a dar aplicación a los convenido por aquéllas. En tal caso las controversias pueden ser solucionadas aplicando normas de contenido nacional agregadas de forma autónomo o conjuntamente con un determinado Derecho estatal, dando lugar a una cohabitación

 Dicha convivencia no podrá tener lugar si en la cláusula compromisoria se establece la aplicación de una ley estatal con exclusión de cualquier otra ley. Para colmar las frecuentes lagunas de la lexmercatoria, los árbitros emplean los principios generales del Derecho para extraer de ellos las normas aplicables al caso concreto.

B) Lexmercatoria y normas imperativas:

la respuesta es menos simple cuando la ley estatal susceptible de entrar en contradicción con la lexmercatoria es una normas imperativa que el Estado donde ha sido promulgada pretende aplicar de manera inmediata.

 El Art.1.1 Principios Unidroit establece, que ninguno de estos principios tendrá por efecto restringir la aplicación de normas imperativas, ya sean de origen nacional, internacional o supranacional, que sean aplicables conforme a las normas pertinentes de Derecho internacional privado.

 Nos hallamos ante un postulado habitual en las transacciones transfronterizas, que restringe la libertad de las partes contratantes, en el sentido de que no podrán contrariar a este bloque normativo inserto en el Derecho estatal que resulte aplicable.   El negocio despliega sus efectos entre las partes y en algunos casos también sobre el mercado en el que se extiende o sobre su entorno social…Externalidad, que encuentra su trasunto jurídico en las normas imperativas.

 Cuando la actividad privada afecta al entorno, el ordenamiento reacciona activando norma imperativas que no pueden ser alteradas ni por la acción de la norma de conflicto ni por voluntad de la partes. Un ejemplo concreto lo ofrece el Derecho de la competencia, que se limita a establecer el principio del respeto y de la defensa de una competencia efectiva, sobretodo en los contratos de distribución en exclusiva.

C) Aplicación de la lexmercatoria a título principal; consecuencias de la elección negativa:

la lexmercatoria a título principal y exclusivo manifiesta evidentes dosis de imparcialidad y de neutralidad. Tan pronto como las partes prevén que el contrato se someta a lexmercatoria el árbitro ha de ser fiel cumplidor de este mandato.

 Debe acomodarse a dicha remisión y aplicar el bloque normativo seleccionado, también puede ponerse de manifiesto cuando las partes han omitido una referencia a la ley aplicable al contrato.

 No parece que exista inconveniente en que el árbitro llegue a lexmercatoria por deducción de la voluntad implícita de las partes a partir de un argumento a contrario: si las partes han guardado silencio en torno a la ley aplicable se entiende que no han querido someterse a una ley nacional determinada, es lo que se denomina elección negativa.

En defecto de elección expresa a la lexmercatoria el árbitro deberá intentar la determinación del Derecho aplicable de manera objetiva teniendo en cuenta que dicha expresión no se limita a una ley estatal, pero deberá indagar si el supuesto presenta vínculo estrechos con la ley de un determinado Estado.

D) Aplicación del tronco común de las leyes nacionales en presencia:

el silencio de las partes para la elección del Derecho aplicable puede ser completado por una técnica alternativa, aunque estrechamente vinculada a la lexmercatoria.

            El silencio puede expresar un repudio a la ley nacional de la otra parte contratante, lo que no implica descartar la aplicación de una suerte de tronco común de las leyes llamadas a regir el contrato; y las lagunas procedentes de tal elección negativa podrían ser completadas con la lexmercatoria.

            La ausencia de elección de un único Derecho nacional aplicable constituiría una doble elección: una de carácter positivo, que denotaría la opción por las partes de solucionar sus litigios de acuerdo con las previsiones comunes de sus respectivos Derechos nacionales; otra de carácter negativo, que significaría el rechazo de los litigantes a ver aplicadas normas divergentes por exclusión.

            En definitiva, las partes habrían optado por la aplicación del tronco común como referencia de base y la lexmercatoria actuaría de complemento en caso de que las normas similares no fuesen suficientes en la solución del litigio en cuanto al fondo.

T37-1. ALCANCE DE LOS RECURSOS JURISDICCIONALES CONTRA EL LAUDO ARBITRAL

En principio, el laudo arbitral es irrecurrible, salvo que las partes hayan pactado lo contrario. Ni la apreciación y valoración de la prueba realizada por el árbitro ni su actuación procesal puede ser objeto de una revisión sustancial.

No se considera recurso la aclaración que se solicita al tribunal arbitral en un período muy breve de tiempo tras la publicación del laudo y que no puede ser objeto de variaciones esenciales, pues los árbitros no pueden elaborar un nuevo laudo limitándose a perfeccionar el ya pronunciado.

 La intervención de la autoridad jurisdiccional es fundamental para garantizar la seguridad del laudo, de ahí que se confiera a un órgano jurisdiccional la facultad de controlar a posteriori la actuación de los árbitros respecto de la regularidad procesal de la causa. Ningún sistema jurídico puede prescindir del control jurisdiccional.

 El papel de la jurisdicción ordinaria en su resolución queda limitado a emitir un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales y sometimiento de los árbitros a los límites de lo convenido, dejando sin efecto lo que constituya exceso en el laudo.

 La acción de anulación da lugar a un juicio de control a posteriori sobre la existencia de los presupuestos y de los caracteres funcionales y formales que la ley exige para la eficacia y validez de los procedimientos y de las decisiones arbitrales, mediante la participación del juez civil ante quien se homologa el laudo arbitral con el fin de proceder a su ejecución.

Con ello se intenta reparar por vía jurisdiccional los prejuicios que han podido sufrir las partes en el arbitraje en virtud de actuaciones o resoluciones arbitrales ilegales.

  El laudo arbitral es una resolución con atributos de impugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, cuya efectividad y realización quedan al arbitrio del juez, que no puede modificarlo, sólo proveer los medios procesales necesarios a fin de concretar lo resuelto. El Art.8.4 LA establece que, para la ejecución forzosa del laudo será competente el juzgado de primera instancia del lugar en que se haya dictado.

Sólo es factible acudir a la vía de la acción de la anulación cuando el laudo arbitral sea definitivo, perdiendo tal virtualidad cuando devenga firme por el transcurso del tiempo. La LMU admite solamente un tipo de recurso y establece una lista taxativa de motivos por los que el laudo puede ser anulado por el juez nacional, que coincide con el Art.5 CNY.

2. ÁMBITO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN EN LA LA/2003

            En la acción de nulidad, la función jurisdiccional declarativa queda fuera de la misma porque las partes decidieron voluntariamente prescindir de ella. No puede servir como fundamento de una acción de anulación las estimaciones de las partes contrarias a la justicia del laudo; a las deficiencias del fallo; o al modo de resolver la cuestión. Para conocer de la acción de anulación será competente la Audiencia Provincial del lugar donde el laudo fue dictado, Art.8.5 LA.

El control que el juez ejerce sobre el laudo arbitral comienza en el inicio del proceso; seguidamente se aprecia la regularidad del nombramiento del tribunal arbitral y de las notificaciones de demanda y reconvención; luego la adecuación a los principios esenciales que deben regir el procedimiento arbitral.

 Después, el laudo arbitral ya dictado, debe ser coherente con las peticiones de planteadas por las partes, y firme en el sentido expuesto de no anulado ni recurrido y no contrario al orden público, para que lo sea será preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales; y por último deberá controlar que los árbitros  hayan resuelto sobre cuestiones susceptibles de arbitraje.

 En consecuencia la decisión última en relación con las pretensiones de las partes corre a cargo de un órgano estatal, celoso de preservar los elementos esenciales del foro de la anulación. Por eso las partes y los árbitros deben tener especial cuidado en la elección de la sede del arbitraje, porque a lo largo del recurso de aplica la ley dela sede donde se ha llevado a cabo el procedimiento arbitral que coincide con la competencia del juez que debe resolver el recurso.

T.37-

3. EXEQUÁTUR DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS

A) Primacía de los tratados internacionales:

el exequátur, las del autos extranjeros se regirá por el convenio sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras hecho en nueva York el 10 de Junio de 1900 se encuentra y ocho. Posee para la mayor parte de los países que lo han suscrito y para España un carácter universal en el sentido de que se aplica a laudos arbitrales procedentes de todos los países con independencia de que éstos sean uníón asume parte del convenio. Todo estado las podrán a base de reciprocidad declarado que aplicará la presente convencíón al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro estado contratante únicamente. Debe tenerse presente en este orden de ideas que la declaración prevista en el artículo uno. Iii inciso primero que suele ser calificada por la doctrina como primera reserva sólo lo es en sentido lato aunque no estamos ante una reserva en el sentido de todo al que se refiere el artículo dos. Un donde el convenio de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.

Las una segunda reserva se admite en el texto comentado la denominada reserva comercial al disponerse que los estados parte tienen también la facultad de diferir artículo 1.3º la aplicación del convenio a los litigios surgidos de relaciones jurídicas sean o no contractuales consideradas comerciales por su derecho interno.

B) Órgano competente para el exequátur y cuestiones procesales

elArt.III CNY deja a los Estados parte determinar las reglas procesales para establecer el exequátur de los laudos arbitrales extranjeros y para conceder su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada.

el artículo 8.6º ha introducido por la ley 11/2011 procede a repartir competencias en la materia que nos ocupa considerando las competentes para el reconocimiento de laudos por resoluciones arbitrales como hemos visto a la sala de lo civil y de lo penal del tribunal supremo de justicia de la comunidad autónoma de domiciliado como lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento por el domicilio un lugar de residencia de la persona a quien se refiere a los efectos de aquellos determinándose subsidiariamente la competencia territorial por el lugar de ejecución o donde aquellos en laudos por resoluciones arbitrales deban producir sus efectos.

El Art.8.6 LA dice que, para el exequátur de laudos extranjeros será competente el órgano jurisdiccional al que el ordenamiento procesal civil atribuya la ejecución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros.El Art.85 LOPJ dice que, el órgano competente en materia de exequátur serán los juzgados de primera instancia a no ser que con arreglo a los acordado en los tratados y otras normas internacionales, corresponda su conocimiento a otros juzgado.

4. Causales de denegación del reconocimiento:

en el art. IV CNY se enumeran las causas en virtud de las cuales puede denegarse el exequator, dividiendo éstas en dos grupos: 1º) aquellas que deben ser alegadas exclusivamente por las partes y 2º) las que debe apreciar de oficio el juez del exequator( éstas también pueden ser alegadas por las partes)Las primeras son  cinco: a) inexistencia o nulidad del acuerdo arbitral, b) garantía de los derechos de las partes c) incongruencia entre el contenido de la sentencia y del acuerdo arbitral, d) irregularidad en la constitución del tribunal arbitral o en el procedimiento y e) carácter no obligatorio de la sentencia.Las segundas causas de denegación las que se deben de apreciar de oficio por el juez son dos: a) la falta de arbitrariedad del objeto de la controversia y b) la contrariedad de la sentencia con el orden público. En ambas se pone de manifiesto que se dirigen a determinados ámbitos materiales del propio ordenamiento, cuando está presente un especial interés del Estado. Éste se manifiesta, de un lado, al reservar el conocimiento de las controversias referidas al conjunto de materias que abarca, exclusivamente a los trib. De la justicia ordinaria y de otro lado, en evitar que determinadas soluciones establecidas por órganos de arreglo de controversias extranjeras, y contrarias a los principios básicos del ord. Jurídico integren el acervo jurisprudencial del foro.