El edificio Turquino
1ª. ¿Cuál de las dos a) El propietario de una finca puede constituir sobre ella todas las servidumbres que tenga por conveniente esto es lo que establece el art. 594cc viene referido a las servidumbres voluntarias, las que el art. 536cc distingue de las que inapropiadamente denomina servidumbres legales, y cuya denominación más correcta es la de servidumbres forzosas o necesarias, en nuestro caso práctico de existir se trataría de una servidumbre voluntaria y nos preguntamos si sería suficiente que el acuerdo verbal entre los propietarios y promotores de lo edificios contiguos para que hubiera quedado válidamente constituida la servidumbre de desagüe a través de la cual un edificio evacua las aguas pluviales, residuales y fecales, las aguas albañales en una instalación de otro edificio en su pozo ciego sin que por el servicio que el edificio escambray le está proporcionando al otro, el edificio turquino haya recibido contraprestación alguna. Si decimos que este acuerdo es válido prosperaría la acción confesoria que es la que reconvencionalmente interpone la demanda oponiéndose a la demanda, si decimos que no ha quedado válidamente constituida dicha servidumbre prosperaría la acción negatoria que es la que interpone la demandante, para que los contratos estén válidamente cerrados no precisan de forma determinada ya sea en un documento este privado o público que se haya cerrado por escrito tan válido son los contratos por escrito como los celebrados verbalmente siempre y cuando el contrato cumpla con los requisitos esenciales de validez de cualquier contrato, el consentimiento, el objeto y la causa a los que se refiere el art. 1261cc pero como acabamos de indicar el art. 1278cc se encarga de insistir en que no hace falta ningún otro requisito más al disponer que los contratos son válidos cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado pero esta norma al igual que el 1261 que a sensu contrario excluye el requisito esencial de forma al no referirse a él, se encuentra contenido en la reglas generales de los contratos con esto decimos que en la regulación especial de algún contrato puede incluirse una norma que derogue alguna norma general para establecer un requisito particular o especial y como sabemos la ley especial se aplica con preferencia a la general. En la regulación de la servidumbre en nuestro código civil no hay ninguna norma que exija para que este válidamente constituida que el propietario del predio sirviente y el propietario del predio dominante cuando la constituyen mediante un negocio jurídico inter vivos ese negocio conste o bien en documento escrito de carácter privado o de carácter público sin embargo al regular nuestro código civil la donación inmobiliaria en el art. 633cc expresamente exige para que sea válida que el contrato figure celebrado en escritura pública estableciendo una excepción a la regla general de libertad de forma del contrato cuando esta recae sobre un bien inmueble requisito de forma ad solemnitatem esencial para que esa donación haya llegado a nacer y pueda desplegar todos sus efectos. En nuestro caso práctico atendiendo a las circunstancias de que se presta el servicio por uno de los edificio al otro sin recibir el propietario del edificio que lo presta ninguna contraprestación estamos hablando de la adquisición de un derecho real de forma gratuita que el TS equipara a la donación inmobiliaria por tanto la constitución de derechos reales con carácter gratuito sin que el propietario de la finca que va a quedar grabada o limitada por un derecho real reciba un precio a cambio, según el TS constituiría una donación y cuando el derecho real que se adquiere gratuitamente recae sobre un bien inmueble como es nuestro caso, el derecho real se le considera por analogía un bien inmueble que es lo que expresamente establece el art. 334.10cc los llamados inmuebles por analogía, los derechos reales que se constituyan sobre bienes inmuebles además de las concesiones administrativas que recaigan sobre bienes inmuebles, tras todo lo dicho para que haya quedado válidamente constituida la servidumbre del desagüe al tratarse donación inmobiliaria hubiera sido preciso como requisito esencial de validez de un documento público de que hubieran acudido los propietarios del predio sirviente y del predio dominante al notario para otorgar escritura pública de constitución de la servidumbre y en el supuesto de hecho de nuestro caso práctico solo hay un acuerdo verbal en respuesta a esta primera pregunta la solución es que prosperaría la acción negatoria, no pudo quedar válidamente constituida la servidumbre del desagüe mediante acuerdo verbal b) El acuerdo verbal En este segundo supuesto ese acuerdo verbal tiene carácter oneroso y en principio sería suficiente para la validez del título constitutivo de la servidumbre el acuerdo verbal ya que se trataría de una compra venta o de un negocio jurídico equiparable a la compra venta y en este contrato no se exige requisito de forma para su validez aunque recaiga sobre un bien inmueble, no derogando la regla general de libertad de forma para los contratos que hace un momento decíamos que aparece recogido en el art.1279cc por tanto si existe consentimiento libremente prestado objeto sobre el cual haya recaído ese consentimiento y causa que sea cierta licita y determinada ese contrato verbal de constitución de la servidumbre con carácter oneroso seria valido sin embargo en nuestro caso práctico habría un obstáculo para llegar a esa conclusión y es que el TS ha declarado elevando al rango o a la categoría de principio general del derecho la plenitud del dominio del derecho de propiedad y los principios generales del derecho no solo constituyen una fuente subsidiaria de tercer grado en nuestro ordenamiento jurídico aplicable en defecto de ley y en defecto de costumbre tal como establece el art. 1.4cc sino que también se indica en este precepto que los principios generales del derecho han de informar el ordenamiento jurídico, es decir es un criterio hermenéutico o de interpretación de las normas y negocios jurídicos y de este principio de plenitud o de libertad del dominio ha deducido el TS para que se considere el derecho de propiedad limitado o gravado por un derecho real en cosa ajena que la constitución del mismo quede plenamente acreditada esto es que resulte con toda claridad que mediante el negocio jurídico se quiso constituir un derecho real que tuviera por objeto una propiedad ajena, en nuestro caso se quiso constituir esa servidumbre de desagüe, sobre todo cuando hay indicios de los que se puede deducir lo contrario y precisamente por eso no se inscribió en el registro de la propiedad el derecho real inmobiliario, no hay constancia de la constitución del derecho real. En nuestro caso práctico habría dos tipos de indicios que impedirían en principio porque la demandante niega la existencia de esa servidumbre que haya quedado plenamente acreditada su constitución en primer lugar, en caso de duda hay que entender que no se constituyó un derecho real que gravara o que limitara el derecho de propiedad y estas dudas surgen en nuestro caso práctico el primero Que pudo tratarse de ese acuerdo verbal de una cuerdo provisional o momentáneo, en tanto o en cuanto el edificio que evacuaba las aguas fecales contara con su propio pozo ciego, mientras tanto por acuerdo evacuaba las aguas en el pozo ciego del edificio contiguo a cambio de una contraprestación por un servicio provisional mientras se construía en el edifico contiguo su propio pozo ciego y el segundo indicio todavía más relevante que impide que se haya producido la plena acreditación de la constitución del derecho real afectando al principio general de plenitud o libertad del dominio que lo que suele ser habitual no se haya recogido en los títulos constitutivos de las propiedades horizontales de ambos edificios dicha servidumbre, desde la perspectiva del procesal diríamos que prosperaría la acción negatoria porque del supuesto de hecho no resultara plenamente acreditado esa voluntad de los propietarios que celebraron el acuerdo verbal ya que hay indicios que permiten dudar de que quisieran constituir una servidumbre.
2ª. Si el promotor yLas servidumbres se pueden adquirir de forma voluntaria por usucapión cuando son continuas y aparentes y hay una tercera forma de adquisición de las servidumbres especifica de las mismas a la que se refiere el art. 541cc adquisición o signo aparente o por destino del padre de familia, en este precepto se dice: la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecidos por el propietario de ambas se considerara si se enajenara una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura. De los dispuesto en el precepto extraemos los 5 requisitos que han de concurrir para constituir la servidumbre en nuestro caso práctico por signo aparente, el primero la existencia de dos fincas que pertenecen a un mismo propietario en el supuesto de hecho de nuestro caso práctico, partimos de la hipótesis de que ambos edificios pertenecen al mismo propietario luego se cumpliría este mismo requisito, el segundo una situación de hecho de la que se derive la existencia de un signo visible y evidente de que una de las fincas le presta un servicio a la otra determinante de una servidumbre siempre que alguna de ellas pertenezca o en el futuro a un propietario distinto, ese signo evidente también existe en nuestro caso práctico que es la tubería que atraviesa la pared medianera entre ambos edificios que está a la vista y que es ostensible mediante inspección visual, el tercer requisito que el signo representativo de la existencia de la servidumbre haya sido creado por el propietario de ambas fincas también se ad en el caso práctico, el cuarto requisito que el signo aparente de la servidumbre siga existiendo no haya desaparecido o no haya sido eliminado en el momento en el que se procede a transmitir a una tercera persona alguna de las dos fincas y parece que este requisito también se cumple en nuestro caso cuando dejan de tener el mismo propietario ambos edificios sigue existiendo esa tubería de desagüe a través de la que una de ellos evacua las aguas. Y 5º requisito que en el título de enajenación de cualquiera de los predios no se exprese nada en contra de la pervivencia de la servidumbre, aquí nos encontramos con un problema y es que en el título de compra venta del edificio que está prestando el servicio se hace constar que quien o quienes lo adquieren lo hacen libre de cargas y gravámenes, hay una clausula en dicho contrato de compra venta en a que el vendedor declara que lo que vende y va a transmitir no se encuentra gravado por ningún derecho real, sería suficiente este tipo de cláusula para que haya quedado suprimido ese servicio y no haya podido nacer una servidumbre que grava el edificio adquirido, el TS ha declarado a este tipo de clausula por tratarse de una clausula como ambigua llegando a la conclusión de que no es suficiente para evitar que mediante o que establece el art. 541cc se haya podido constituir una servidumbre requiriéndose para que se cumpla este requisito algo más que esta cláusula, para que no haya nacido esa servidumbre ha de existir otro tipo de declaraciones de voluntad contenidas en el contrato de la que se deduzca que se quiso transmitir el edificio sin la servidumbre o cuando exista algún hecho, como que se haya suprimido la evacuación de las aguas cegando la tubería de la que se deduzca claramente la voluntad de suprimir la servidumbre por tanto el TS no permite que se deduzca que se ha querido suprimir la servidumbre cuando se transmite el predio sirviente por tanto si podría haber nacido en nuestro caso práctico un derecho real de servidumbre que se establece en el art. 541cc
3ª. ¿Estaría protegida El art. 13 de la LH establece que para que una servidumbre en general con un derecho real en cosa ajena surta efecto contra terceros adquirentes de la finca grabada es necesario que se haya inscrito en el registro de la propiedad, en el folio registral de la finca gravada. Pero este precepto ha recibido por parte del TS una interpretación correctora en relación a las servidumbres entendiendo que también surtirá efecto contra terceros aun no encontrándose inscrita la servidumbre si esta es una servidumbre aparente, cuando el signo que la pone de manifiesto sea tan ostensible e indubitado en su apariencia exterior que le atribuya una publicidad superior a la del registro de la propiedad en definitiva el TS dice que si hay un signo externo que por la simple inspección ocular del inmueble puede deducir quien está dispuesto a adquirirlo que se encuentra gravado por una servidumbre el adquirente no estaría actuando conforme a la buena fe y contra el actuaria la existencia de la apariencia de la servidumbre teniendo que soportarla aun cuando no esté inscrita en el registro de la propiedad y no haya podido tener conocimiento por la consulta del mismo, sin embargo el hecho de que no haya procedido a inspeccionar la finca que va a comprar y salir de esa situación sobre si se encontraba grabada por alguna servidumbre, significa que no ha actuado con la diligencia normal para saber si está o no está gravado por una servidumbre, mediante la inspección podría haber detectado la situación, no puede ampararse en que no estaba inscrita la servidumbre de desagüe en el registro de la propiedad para que prospere la acción negatoria.
4ª. ¿Podría adquirir ? Al tratarse de una servidumbre continua y aparente conforme al art.532cc seria susceptible de ser usucapida o adquirida por usucapión según establece el art. 537 y 539cc en el plazo único para adquirir servidumbre por usucapión que establece el art, 537cc de 20 años concurriendo con los requisitos del art. 1941cc posesión en concepto de dueño de forma pública, pacifica e ininterrumpida y puesto que el plazo es inferior a los 30 años con carácter general se señala sobre bienes inmuebles cuando se trata de la usucapión extraordinaria sin los requisitos del justo título y de la buena fe la obtenga calificado a esta forma de adquirir una servidumbre continua y aparente como una usucapión extraordinaria abreviada