REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO (I)
PEDRO MORENO BRENES. PROFESOR TITULAR DE DERECHO DEL TRABAJO. UMA
Libre Circulación
De acuerdo con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 45 y 46), se consagra la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión. Así señala el artículo 45:
1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.
2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.
3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho:
a) de responder a ofertas efectivas de trabajo;
b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros;
c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales;
d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión.
4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública.
Por su parte, el artículo 46 establece las medidas necesarias para este objetivo en los siguientes términos:
El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán, mediante directivas o reglamentos, las medidas necesarias a fin de hacer efectiva la libre circulación de los trabajadores, tal como queda definida en el artículo 45, en especial:
a) asegurando una estrecha colaboración entre las administraciones nacionales de trabajo;
b) eliminando aquellos procedimientos y prácticas administrativos, así como los plazos de acceso a los empleos disponibles, que resulten de la legislación nacional o de acuerdos celebrados con anterioridad entre los Estados miembros, cuyo mantenimiento suponga un obstáculo para la liberalización de los movimientos de los trabajadores;
c) eliminando todos los plazos y demás restricciones previstos en las legislaciones nacionales o en los acuerdos celebrados con anterioridad entre los Estados miembros, que impongan a los trabajadores de los demás Estados miembros condiciones distintas de las impuestas a los trabajadores nacionales para la libre elección de un empleo; d) estableciendo los mecanismos adecuados para poner en relación las ofertas y las demandas de empleo y facilitar su equilibrio en condiciones tales que no se ponga en grave peligro el nivel de vida y de empleo en las diversas regiones e industrias.
Rige en materia de libre circulación de los trabajadores el Reglamento (UE) n.º 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.
De acuerdo con la mencionada norma, todo nacional de un Estado miembro, sea cual fuere su lugar de residencia, tendrá derecho a acceder a una actividad por cuenta ajena y a ejercerla en el territorio de otro Estado miembro, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulan el empleo de los trabajadores nacionales de dicho Estado. En particular, se beneficiará en el territorio de otro Estado miembro de las mismas prioridades de los nacionales de dicho Estado en el acceso a los empleos disponibles. Por su parte, todo nacional de un Estado miembro y todo empresario que ejerzan una actividad en el territorio de un Estado miembro podrán intercambiar sus demandas y ofertas de empleos, formalizar contratos de trabajo y ejecutarlos de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en vigor, sin que de ello pueda resultar discriminación alguna.
Para evitar obstáculos a la libre circulación, no serán aplicables las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, ni las prácticas administrativas de un Estado miembro que limiten o subordinen a condiciones no previstas para los nacionales la oferta y la demanda de trabajo, el acceso al empleo y su ejercicio por los extranjeros (salvo las condiciones relativas a los conocimientos lingüísticos exigidos en razón de la naturaleza del empleo a cubrir). En especial, se entiende que limitan la libre circulación las disposiciones o prácticas que en un Estado miembro hagan obligatorio el recurso a procedimientos especiales de contratación de mano de obra para los extranjeros, limiten o subordinen a condiciones distintas de las que son aplicables a los empresarios que ejercen en el territorio de dicho Estado la oferta de empleo por medio de la prensa o de cualquier otro modo, o subordinen el acceso al empleo a condiciones de inscripción en las oficinas de empleo u obstaculicen la contratación nominativa de trabajadores, cuando se trate de personas que no residan en el territorio de dicho Estado.
Respecto a los servicios de empleo, el nacional de un Estado miembro que busque un empleo en el territorio de otro Estado miembro recibirá allí la misma asistencia que la que las oficinas de empleo de ese Estado conceden a sus propios nacionales que busquen empleo.
En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente a los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo. Además, se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales y tendrá acceso también a las escuelas de formación profesional y a los centros de readaptación o de reeducación, en base al mismo derecho y en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales.
Toda cláusula de convenio colectivo o individual o de otra reglamentación colectiva referente al acceso al empleo, a la retribución y a las demás condiciones de trabajo y despido, será nula de pleno derecho en la medida en que prevea o autorice condiciones discriminatorias para los trabajadores nacionales de otros Estados miembros.
En materia colectiva, el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro se beneficiará de la igualdad de trato en relación con la afiliación a organizaciones sindicales y el ejercicio de los derechos sindicales, incluyendo el derecho de voto y el acceso a los puestos de administración o de dirección de una organización sindical. Podrá ser excluido de participar en la gestión de organismos de derecho público y del ejercicio de una función de derecho público. Además, se beneficiará del derecho de elegibilidad a los órganos de representación de los trabajadores en la empresa.
El trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro se beneficiará de todos los derechos y ventajas concedidos a los trabajadores nacionales en materia de alojamiento, incluyendo el acceso a la propiedad de la vivienda que necesite; además, podrá inscribirse en las listas de solicitantes de viviendas en la región en la que esté empleado y donde se realicen tales listas, se beneficiará de las ventajas y prioridades resultantes. Si su familia hubiese permanecido en el país de origen, será considerada, a estos efectos, residente en dicha región siempre y cuando los trabajadores nacionales disfruten de una presunción análoga.
Los hijos de un nacional de un Estado miembro que esté o haya estado empleado en el territorio de otro Estado miembro serán admitidos en los cursos de enseñanza general, de aprendizaje y de formación profesional en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, si esos hijos residen en su territorio. Los Estados miembros fomentarán las iniciativas que les permitan seguir los mencionados cursos en las mejores condiciones.
Tiempo de Trabajo
En materia de tiempo de trabajo, procede exponer el régimen previsto en la vigente Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
La Directiva se aplica:
a los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal, y
a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo.
a todos los sectores de actividad, privados y públicos.
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;
período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;
período nocturno: todo período no inferior a siete horas, definido por la legislación nacional, y que deberá incluir, en cualquier caso, el intervalo comprendido entre las 24.00 horas y las 5.00 horas;
trabajador nocturno:
por una parte, todo trabajador que realice durante el período nocturno una parte no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo diario, realizadas normalmente;
trabajo por turnos: toda forma de organización del trabajo en equipo por la que los trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, y que podrá ser de tipo continuo o discontinuo, implicando para los trabajadores la necesidad de realizar un trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o semanas;
trabajador por turnos: todo trabajador cuyo horario de trabajo se ajuste a un régimen de trabajo por turnos;
trabajador móvil: todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte de pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior;
trabajo off-shore: el trabajo realizado principalmente en instalaciones situadas en el mar o a partir de ellas (incluidas las plataformas de perforación), relacionado directa o indirectamente con la exploración, extracción o explotación de recursos minerales, incluidos los hidrocarburos, y la inmersión relacionada con tales actividades, tanto si éstas se realizan desde una instalación situada en el mar como desde un buque;
Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los trabajadores cuyo tiempo de trabajo diario sea superior a seis horas tengan derecho a disfrutar de una pausa de descanso, cuyas modalidades, incluida la duración y las condiciones de concesión, se determinarán mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales o, en su defecto, mediante la legislación nacional, y para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso.
Duración máxima del tiempo de trabajo semanal. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores:
se limite la duración del tiempo de trabajo semanal por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales;
la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días.
Vacaciones anuales. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.
Trabajo nocturno. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que:
el tiempo de trabajo normal de los trabajadores nocturnos no exceda de ocho horas como media por cada período de 24 horas;
los trabajadores nocturnos cuyo trabajo implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes no trabajen más de ocho horas en el curso de un período de 24 horas durante el cual realicen un trabajo nocturno; el trabajo que implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes será definido por las legislaciones y/o las prácticas nacionales, o por convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales, tomando en consideración los efectos y los riesgos inherentes al trabajo nocturno.
Ritmo de trabajo. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los empresarios que prevean organizar el trabajo con arreglo a cierto ritmo tengan en cuenta el principio general de adecuación del trabajo a la persona, con objeto, en particular, de atenuar el trabajo monótono y el trabajo acompasado, en función del tipo de actividad y los requisitos en materia de seguridad y salud, especialmente en lo que se refiere a las pausas durante el tiempo de trabajo.
Excepciones. Desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, los Estados miembros podrán establecer excepciones a los mencionados derechos a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores, y en particular cuando se trate de:
ejecutivos dirigentes u otras personas con poder de decisión autónomo;
trabajadores en régimen familiar, o
trabajadores en actividades litúrgicas de iglesias y comunidades religiosas.
Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales, y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones.
Podrán establecerse excepciones a las disposiciones de la mencionada directiva mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior.
El Trabajo de Duración Determinada
La UE, mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ha tenido a bien regular una de las materias que más aristas tiene en el marco de las relaciones laborales, ya que se encuadra en el eterno dilema fijeza-temporalidad. El punto 7 de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores establece que «la realización del mercado interior debe conducir a una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en la Comunidad Europea. Este proceso se efectuará mediante la aproximación, por la vía del progreso, de dichas condiciones, en particular en lo que respecta a las formas de trabajo distintas del trabajo por tiempo indefinido, como el trabajo de duración determinada, el trabajo a tiempo parcial, el trabajo interino y el trabajo de temporada».
La mencionada Directiva tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES). Las partes de este Acuerdo reconocen que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma común de relación laboral entre empresarios y trabajadores. También reconocen que los contratos de trabajo de duración determinada responden, en ciertas circunstancias, a las necesidades de los empresarios y de los trabajadores.
El presente Acuerdo establece los principios generales y los requisitos mínimos relativos al trabajo de duración determinada, reconociendo que su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas. Ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, y con el fin de utilizar contratos laborales de duración determinada sobre una base aceptable para los empresarios y los trabajadores. El objeto del Acuerdo marco es:
mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;
establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro, que podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje y a los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos.
A efectos del Acuerdo, se entenderá por:
«trabajador con contrato de duración determinada»: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas, tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;
«trabajador con contrato de duración indefinida comparable»: un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.
En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales.
Principio de no discriminación. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.
Utilización abusiva. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán, de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada se considerarán «sucesivos» o celebrados por tiempo indefinido.
Información y oportunidades de empleo. Los empresarios informarán a los trabajadores con contrato de duración determinada de los puestos vacantes en la empresa o el centro de trabajo, para garantizarles que tengan las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo. En la medida de lo posible, los empresarios deberán facilitar el acceso de los trabajadores con contrato de duración determinada a las oportunidades de formación adecuadas para mejorar su cualificación profesional, el desarrollo de su carrera laboral y su movilidad profesional.
Información y consulta. Los trabajadores con contrato de duración determinada serán tenidos en cuenta para calcular el límite a partir del cual pueden constituirse en las empresas, conforme a las disposiciones nacionales, los órganos de representación de los trabajadores previstos en la legislación nacional y comunitaria. En la medida de lo posible, los empresarios deberán procurar facilitar la información adecuada a los órganos de representación de los trabajadores existentes sobre el trabajo de duración determinada en la empresa.
STJUE de 14-9-2016. ¿Qué ha pasado? Una trabajadora interina, De Diego Porras, prestaba servicios en la Administración del Estado (Ministerio de Defensa) sustituyendo a una compañera con «liberación» sindical que, tras la aprobación del RDL 20/2012, se reincorpora, provocando la extinción del contrato de interinidad. Demanda De Diego por fraude en la contratación temporal y el Juzgado de lo Social desestima sus pretensiones; interpuesto recurso de suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera que el contrato de interinidad cumple los requisitos exigidos por la normativa laboral aplicable y que su finalización está basada en razones objetivas.
Pero el TSJ Madrid va más allá y pregunta si la Sra. de Diego Porras es titular de un derecho a indemnización por la finalización de su contrato, duda que eleva al TJUE por una posible colisión con el derecho comunitario en torno a si ha de entenderse comprendida la indemnización por finalización del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, de la Directiva 99/70, de 28 de junio, por la que se aprueba el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 de marzo de 1999, y, en caso afirmativo, se pregunta si los trabajadores cuyo contrato de trabajo tienen fin por condiciones objetivas (obras, servicios…) tienen derecho a percibir la misma indemnización que correspondería a un trabajador indefinido en caso de extinción por causas objetivas; si vuelve a ser la respuesta afirmativa, se entra al grano planteando si el artículo 49.1.c) del ET ha traspuesto adecuadamente la Directiva 1999/70/CE, añadiendo el contraste que existe frente a otros trabajadores temporales, no solo frente a los trabajadores indefinidos.
Se debe recordar que el artículo 15.6 del ET dice que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada «..tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales..», y que el artículo 49.1 del mencionado texto legal regula que, a la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización.
La sentencia comentada, tras una compleja trama argumental, considera en su fallo que la mencionada cláusula 4 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad.
¿Qué hacer? Con esta sentencia en la mano, la pregunta del millón es si un trabajador interino (o cualquier otro temporal), con el vigente ET, podría reclamar con posibilidades de éxito una indemnización equiparable a un trabajador indefinido. Inevitablemente, debemos acudir a la teoría de la primacía del derecho comunitario y concluir que todo dependerá de si adoptamos una visión más moderada de los posibles efectos directos y horizontales (entre particulares) de la directiva en cuestión, lo que solo permitiría exigir una “interpretación conforme” (que, en todo caso, no puede ser contra legem del Derecho nacional) y una eventual reclamación por daños al Estado incumplidor, o se defiende una posición más beligerante que considere que la cláusula 4.ª recoge el principio de no discriminación (derecho fundamental art. 21 CDFUE) y, por tanto, tiene eficacia entre particulares. Y una reforma legal ayudaría.