La Tesis de la Radical Contraposición entre el Derecho y el Poder
La tesis de la contraposición entre el Derecho y el poder ha dado origen a dos posturas divergentes:
1a postura: Defiende que el Derecho y el poder representan fenómenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre sí. Derecho y poder, en cuanto principios de acción social, se sitúan antagónicamente. El Derecho representa el orden social correcto, y el poder solo puede generar un orden social violento y represivo. Por tanto, la misión del Derecho es la de controlar el poder.
2a postura: Mantiene que, a pesar de ser dos diferentes principios de acción, no solo no son incompatibles, sino que están llamados a complementarse en la función de conformar el orden social. El Derecho no solo necesita al poder para existir y para ser eficaz, sino que él mismo es poder que somete las voluntades de los que pretenden oponerse a sus directrices. Su naturaleza y finalidad esencial de orden y seguridad, que desempeña dentro del orden social, exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos. El Derecho no puede ser identificado con el poder ni ser reducido a un reflejo suyo, ya que está siempre inmerso en una relación dialéctica con él, está permanentemente en un compromiso dinámico e inestable entre el poder y sus intereses y las exigencias insobornables de los valores.
La Doctrina de la Complementariedad del Derecho y el Poder
Por un lado, el poder político es un elemento del todo inevitable para el mantenimiento de la cooperación de la sociedad. Por otro, el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general. El poder político utiliza las directrices formuladas por las normas generales y estables que describen cómo deben conducirse los hombres para convivir y que determinan lo que es bueno y es malo desde el punto de vista de los valores vigentes en la sociedad. Por tanto, el poder político actúa como regulador de su propia actividad directiva, coordina las múltiples voluntades e intereses y logra la legitimación que le exige la sociedad para someterse voluntariamente a él. El poder político reclama la existencia del Derecho, puesto que este es precisamente el instrumento de racionalización de los mandatos del poder. Y el Derecho reclama el respaldo de un poder político capaz de garantizarle la eficacia. Ahora bien, el Derecho no es únicamente creación e instrumento de realización de los proyectos del poder político, sino que su función es la organización de la sociedad, haciendo que tenga una orientación parcialmente autónoma y que termina imponiéndose a los intereses primarios del poder.
El Debate sobre el Papel que Corresponde Desempeñar al Estado en los Procesos de Creación y Aplicación del Derecho
El Estado es la muestra histórica más significativa de la institucionalización del ejercicio del poder, vinculándose al Derecho de una forma permanente cuyo alcance y profundidad se debe aclarar.
La Cuestión de la Primacía Conceptual
La doctrina viene cuestionándose desde la antigüedad: la diferencia o identidad entre el Derecho y el Estado, la influencia mutua, la dependencia recíproca, la primacía cronológica, lógica y ontológica… Siendo el problema central: ¿es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o es más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado? Pudiéndose contestar en tres respuestas base:
1. El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho. La existencia, alcance y la vigencia del Derecho dependen directamente del Estado, ya que es este el que decide la existencia y el contenido del Derecho y además tiene la posibilidad de imponer esos comportamientos a todos los destinatarios, incluidos los rebeldes.
2. El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado. El Derecho es anterior al Estado, ya que este puede ser pensado y explicado con independencia de la noción de Estado, puesto que la idea de Derecho contiene elementos constitutivos e indefectibles de la conciencia humana, y ese sentimiento es el que ha propiciado el desarrollo de organizaciones políticas evolucionadas.
3. El que defiende la equiparación, o incluso la identidad de ambos. Parten de la idea que son dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico. Ya que el Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo y el Derecho es el Estado como situación normada.
De estos tres planteamientos se deduce que es difícil pensar en Estado sin pensar a la vez en Derecho, del mismo modo que resulta difícil definir al Derecho sin hacer algún tipo de alusión al Estado. Son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto estructurales como funcionales.
El Problema del Control sobre los Procesos de Creación y Aplicación de las Leyes
Dentro de las relaciones entre el Derecho y el Estado hay una cuestión particular que merece explicar más en profundidad: si el Derecho es una creación exclusiva del Estado (monismo) o si es más bien producido por otras instituciones o centros de poder social (pluralismo jurídico). El punto de partida para el análisis de esta cuestión nace de que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas e impuestas por la autoridad del Estado, aunque hay que reconocer que, aunque el Derecho es mayoritariamente de origen estatal…
La Relación Institucional entre el Estado y el Derecho: La Vinculación Jurídica del Estado
La estrecha correlación que existe en la actualidad entre el Derecho y el Estado es el resultado de la larga evolución de ambas realidades. El Estado es un modelo de organización que no cristalizó hasta los siglos XIV-XV, y uno de los rasgos característicos fue la apropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho, sometiéndose a la regularización legal en el ejercicio de sus poderes y convirtiendo las leyes estatales en el instrumento básico de ordenación de la actividad política. Ya en el siglo XIX se llega al Estado de Derecho, fruto de un largo proceso que ha configurado esta realidad jurídico-política de acuerdo a las siguientes características:
1. Primacía o imperio de la ley
2. Separación de poderes legislativo, ejecutivo o judicial
3. Afirmación de la personalidad jurídica del Estado
4. Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales
5. Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las mismas
En la actualidad, para que un Estado pueda ser reconocido como un auténtico Estado de Derecho, ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a un orden jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas.