Tema 17: la reflexión filosófica sobre el derecho en la antigüedad.

1. Los sofistas.

La escritura modificó sustancialmente las técnicas cognoscitivas y el procesamiento de la información. El modo de comunicación oral resulta muy inestable pues se da en el tiempo, se desvanece tan pronto como se produce y depende esencialmente del contexto y del momento. Por el contrario, el modo escrito se torna duradero y se distancia del contexto de su producción, lo que favorece el análisis, la separación, yuxtaposición y comparación de unos textos con otros. Los sistemas de escritura de Mesopotamia, Egipto y China utilizaban signos para palabras completas, con lo que aprender la escritura del idioma natural entrañaba memorizar miles de signos escritos. La complejidad de esta escritura la reservaba a un grupo selecto, con lo que los escribas constituían la clase alta de servidores del Estado, con unos fuertes intereses en el mantenimiento del sistema.

Sin embargo, con el tiempo, el lenguaje escrito de los griegos se volvió fácil de aprender. Por tanto, cualquier ciudadano podía acceder al saber acumulado y poner por escrito sus dudas escépticas y sus ideas innovadoras. Esto se combinaba con condiciones sociales y políticas muy peculiares de las ciudades (poleis); frente a los vastos imperios fluviales, las pequeñas  ciudades griegas poseían una mayor distribución del poder político. En las asambleas, se ejercitaba pues, una actividad polémica, sin una autoridad ajena a los litigantes. Eso indujo el desarrollo de técnicas de debate, refutación y persuasión diseñadas desde el siglo V a.C. por un cuerpo de profesionales liberales llamados los sofistas, que vendían sus servicios no al Estado sino a clientes particulares.

Los sofistas escriben el primer capítulo de la reflexión filosófica sobre el derecho enarbolando las primeras ideas acerca del derecho natural. En esa época, Atenas contaba ya con una política democrática en la que sin embargo, no podían participar en la toma de decisiones ni las mujeres, ni los esclavos, ni los extranjeros, ni los menores de edad. Este régimen político alcanza su máxima expresión bajo el liderazgo de Pericles  quien llevó a Atenas a niveles nunca alcanzados de expansión económica, cultural e ideológica. Por ello este siglo V es conocido como la “Ilustración griega”. Estas transformaciones traen consigo una profunda y radical crisis de fundamentos de la vida. Dichos cambios implican momentos de falta de serenidad anímica pues las ideas religiosas se ven socavadas por grandes ideas culturales e ideológicas, todo lo cual, tendría una decisiva importancia en la aparición del derecho natural.

En la segunda mitad del siglo V a.C., el régimen democrático no termina de funcionar; los atenienses que tienen voz y voto, lo ven como algo nuevo cuyo manejo no dominan por completo. Esta demanda por parte de los atenienses para aprender la destreza política va a ser atendida por los sofistas, quienes pretenden enseñar a los atenienses a comportarse y a hablar correctamente en la vida política. Los sofistas son maestros de la retórica pero también auténticos pensadores o filósofos que se plantean problemas fundamentales, como por ejemplo, la crisis fundamental de los atenienses. En la búsqueda de soluciones a estos problemas va a nacer la idea del derecho natural, concepto compuesto por dos términos que deben ser distinguidos:

• EL NOMOS: que puede ser tanto la norma jurídica, como la moral o la científica. Cada ciudad estado de Grecia tenía su propio conjunto de nomos, necesario para regular la vida íntegra de los ciudadanos.
• PHYSIS: significa naturaleza pero no en el aspecto actual de la física como ciencia actual moderna, sino como un ente vivo que dependía en última instancia de los dioses.

La crisis afecta al nomos que deja de cumplir la importante función de guiar la conducta y la vida de los atenienses en los aspectos fundamentales, moral y religioso. Los sofistas se encargan de hacer ver a los atenienses la existencia de la crisis y por este camino van a descubrir el derecho natural, ya que no se puede vivir sin nomos por mucho tiempo. No obstante, los sofistas no van a resolver el problema sino que generarán otros más. Tratan de buscar un fundamento firme para la vida moral del ateniense y puesto que el nomos ya no sirve, se le pretende sustituir por la physis pues se cree que es algo firme y sólido que se encuentra en todas partes. Algunos sofistas no obstante, creen que el nomos aún sirve y puede repararse, como por ejemplo, Protágoras a quien se le atribuye la célebre tesis de que “el hombre es la medida de todas las cosas, de las que son, en cuanto son y de las que no son, en cuanto no lo son”.

Esta tesis tiene varias interpretaciones, una de ellas es que cada uno de los seres humanos tiene una concepción de cómo son las cosas, es decir, las cosas son como cada hombre cree que son (subjetividad epistemológica, es decir, subjetividad en el conocimiento). La segunda interpretación es que para un grupo de hombres, las cosas pueden ser de una manera y para otros, de otra. Con todo, el camino correcto parece ser escapar del relativismo individual y acudir al colectivismo, entendiendo por hombre, no cada hombre individualmente sino agrupaciones de ellos.

Se atribuye a Protágoras la idea de que el criterio de lo bueno y lo malo dependerá de lo que una determinada comunidad entienda por bueno y malo. Y es bueno o justo, aquello que la mayoría de la comunidad dice que es bueno y justo; sin embargo, no hay solidez en lo que diga la colectividad, ya que hoy puede decir una cosa y mañana, otra distinta. Platón en sus diálogos, pone en boca de Protágoras, un determinado mito para subsanar la idea de solidez y el relativismo de las asambleas. Zeus, apiadado de lo mal que se llevan los humanos, les transmite a través de su mensajero Hermes, dos dones muy valiosos, el sentido del respeto y el de la justicia. Ello implica entonces, que si la verdad está en las asambleas y todos los humanos integrantes de la misma poseen el sentido del respeto y de la justicia, el resultado de las decisiones no será arbitrario. El segundo autor que todavía confía en las posibilidades del nomos es llamado Anónimo de Jámblico. Para éste, los seres humanos necesitan vivir en sociedad y a su vez, necesitan que esta sociedad esté organizada o regida por un nomos. Por ello, la physis necesita del nomos para desarrollarse.

Hay un segundo grupo de sofistas que piensan que el nomos debe desecharse definitivamente y se apoya en la physis para saber qué hacer. Dentro de este grupo se puede distinguir a su vez dos subgrupos con opiniones opuestas, primero es el subgrupo de sofistas igualitaristas para quienes la physis impone la igualdad radical entre los seres humanos, destaca Hipias de Elis para quien la tesis de Protágoras no es convincente, ya que no es fiable. Defiende acudir a la physis como fuente capaz de establecer de forma inmutable y universal, lo que hay que hacer. La ley de la physis determina que todos los seres humanos son iguales, que existe natural igualdad entre todos ellos, atacando de esta manera instituciones como la esclavitud, la aristocracia, etc. Otro igualitarista es Antifonte, que expresa su enemistad al nomos y considera evidente que lo que impone el nomos es contrario a la physis; denomina al nomos cadena de la naturaleza. Un tercer autor es Licofron que discute la tesis de Protágoras. Dice que el nomos es producto de un pacto, si bien, éste no garantiza la existencia de ciudadanos buenos y justos. La forma de manifestar la igualdad es atacando las ideas de la aristocracia. Por su parte, Alcidama dice que el nomos es el enemigo del hombre y que nadie es peor que otro.

El segundo subgrupo es el de los sofistas no igualitaristas. Para estos autores, la physis determina una natural desigualdad entre los seres humanos, por lo que también deben ser desiguales las relaciones establecidas entre ellos. Propugnan que las relaciones entre los hombres se articulen de manera que los superiores dominen a los inferiores, es decir, que los más ricos, inteligentes y bellos deben regir a los más pobres, tontos y feos. De ahí viene la teoría del Derecho del más fuerte. En este grupo destaca Gorgias, que sostenía que es ley natural, no que el débil cohíba al fuerte, sino que éste rija y conduzca a aquel. Trasímaco, por su parte, dice que lo justo no es necesariamente algo bueno, sino que es lo que interesa a quienes ostentan el poder, de manera que lo justo es un disfraz en interés del más fuerte. Calicles no era propiamente un sofista y solo nos llega a través de los Diálogos de Platón. Formuló la tesis de la ley del más fuerte, para la cual es normal por naturaleza que el más fuerte, gobierne a los más débiles. Finalmente, Tucidibes quien tampoco era un sofista, sino un historiador militar, era partidario también de la tesis del Derecho del más fuerte. En definitiva, vemos que para algunos sofistas, los hombres son iguales por naturaleza y para otros son desiguales. Con esta discusión aparece en el siglo V antes de Cristo, perfectamente configurada, la idea del Derecho natural.

1. Sócrates.

Sócrates era ateniense y nació en el año 469-470 a.C. Pertenece a la generación de los sofistas, por lo que también se ve afectado por el mismo problema filosófico jurídico fundamental de la época, la dicotomía entre el nomos y la physis. Era partidario del nomos y en contestación a Hipias de Élis (quien reivindicaba el ius naturalismo), dice que la solución a la crisis ideológica del momento no estaba en leyes no escritas provenientes de la divinidad, iguales en todas partes y para todos los hombres, sino que lo conforme al nomos es lo justo y así, el que obedece las leyes de la ciudad (justicia ateniense), actúa justamente y quien no lo hace, actúa injustamente. Estas palabras transmitidas por Genofonte, muestran por tanto, que la postura de Sócrates es contraria a la de los sofistas, pues éste se empeña en seguir los mandatos del nomos, en lugar de apelar a la physis como norma rectora de la conducta humana.

En la terminología actual podríamos decir que Sócrates es un positivista legalista, porque equipara lo justo a lo que dice la ley. Con este pensamiento se suma a la idea de los atenienses más tradicionales de su época, que concebían el nomos como fuente rectora fundamental de la vida. De ahí, la paradoja que encierra el hecho de haber sido condenado a muerte por subversivo; y es que, un personaje como él, que lo ponía todo en duda y decía solo sé que no sé nada, mantuvo sin embargo una fe ciega en el nomos, una creencia plena y absoluta que rozaba los límites de la devoción.

El argumento de fondo para aceptar su condena a muerte, radica en que no quiere ser ingrato con el nomos de Atenas. No se pronuncia acerca de la justicia o injusticia de la resolución, porque para él este es un problema secundario. Lo importante es que la sentencia ha sido dictada conforme al nomos y por ello, debe ser acatada.

1. Platón.

Nació en Atenas en el año 428 o 427 a.C. y murió en el año 347 a.C. Pertenece a la generación posterior a su maestro Sócrates, contemporáneo de los sofistas, los cuales habían transmitido su saber en el seno de una profunda crisis. Esta crisis que lo sofistas creyeron haber resuelto, se agudiza en la generación posterior. Los sofistas apelaban a la physis porque el nomos había dejado de funcionar, pero no habiendo mantenido una postura unívoca al respecto, la crisis se había incrementado.

Platón es consciente de que Sócrates había sido confundido con un sofista, lo cual no deja de ser paradójico ya que su ideología era la contraria. Pero Sócrates, tampoco había dejado una solución al problema y de ahí parte Platón para elaborar su filosofía. Platón quiere continuar la obra de su maestro, planteando la necesidad de alcanzar la episteme, es decir, el conocimiento verdadero que no tolera refutación y que nadie puede destruir. A este saber definitivo se opone el doxa, es decir, la mera opinión. Platón, entonces, necesita demostrar si existe esta verdad absoluta o por el contrario hay que conformarse con la opinión. De su solución depende todo, pues sin episteme tendría razón Protágoras, según el cual el hombre es la medida de todas las cosas, y como cada hombre ve las cosas a su manera, no puede alcanzarse un saber de forma absoluta.

Platón entiende que sí existe un conocimiento absoluto, cierto y objetivo que recae sobre determinados objetos llamados ideas. De acuerdo con esta teoría hay dos mundos, el sensible, que es en el que nos movemos y el inteligible o suprasensible. Para Platón este mundo, en el que vivimos, es secundario porque los objetos cambian y el verdaderamente importante, es el mundo inteligible donde viven las ideas y al que no podemos acceder mediante los sentidos, pero si con el logos, es decir, mediante la razón (el logos se traduce como lo que habla el hombre, y en esa época se dieron cuenta de la estrecha relación que existe entre el pensamiento y el lenguaje (la razón?), por eso los hombres pueden hablar y los animales no).

Para Platón, cualquiera no puede acceder al mundo de las ideas, pues es necesario un período de entrenamiento largo y trabajoso. El acceso por tanto, está reservado a unos pocos, capaces de superar ciertas pruebas físicas y mentales.

En el libro de “La república”, Platón da entrada a personajes como Sócrates y otros contertulios que se plantean la idea de Justicia. Así para Sócrates, la Justicia es la adhesión al nomos de Atenas; el personaje de Trasímaco le replica diciendo que lo justo no es sino el interés del más fuerte. Otros personajes dan sus opiniones sin llegar a un consenso. En vista de este fracaso, el personaje de Sócrates propone una nueva vía para llegar a la idea de justicia que consiste en la comparación entre la “polis”, es decir, la ciudad por una parte, y el ciudadano por otra. La idea de Sócrates parte de la siguiente hipótesis: el individuo tiene los mismos componentes psicofísicos de la polis, es decir, las tres partes que integran la ciudad. La relación ideal entre individuo y polis es la Justicia pues cuando aquél está correctamente estructurado, es justo y en él reina la virtud.

Por partes de la ciudad, se entiende las categorías de ciudadanos que la integran:

• La primera categoría es la de los gobernantes. Solo pueden gobernar los que han accedido al mundo de las ideas, es decir, los sabios. Estos reyes filosóficos tienen una virtud propia en exclusiva, que es la “Sophía”, es decir la sabiduría.
• La segunda categoría es la de los guerreros o guardianes, que tienen la función de defender la ciudad. Platón les otorga la virtud específica de la “andreia”, es decir, la fortaleza. Pero su misión no es solo bélica y física, pues abarca también el plano psíquico y moral. Entre otras virtudes, disponen de la magnanimidad.
• La tercera categoría es la de los artesanos, encargados de mantener a la polis. Producen los bienes de consumo que circulan por la ciudad. No tiene atribuida una virtud específica pero gozan de un denominador común, la templanza.

Existe una relación de permeabilidad entre las dos categorías superiores, es decir, los candidatos a la primera son reclutados de la segunda. Los ciudadanos instruidos que superen el entrenamiento serán los gobernantes. En cambio, los integrantes de la tercera categoría no podrán nunca acceder a las superiores.

Como vemos, la justicia no aparece en esta estructura. Platón no se ha olvidado de ella, sencillamente, se trata de una virtud superior no específica de ninguna categoría. Es una virtud total que comprende a todas las demás, la que determina la armonía entre las tres categorías. Una ciudad será justa siempre que las categorías se ajusten a las funciones asignadas. La justicia es por tanto, un regulador esencial que tiende a armonizar la vida, garante de la división del trabajo (cada colectivo tiene un trabajo específico).

La definición posterior de Aristóteles, “hacer cada uno lo suyo” será la idea clave, con una desviación en el cumplimiento de los deberes se generará injusticia. Así pues, un individuo justo será el que actúe de acuerdo con las previsiones o funciones propias de cada parte, haciendo una trasposición con las partes de la ciudad. Por tanto, el individuo tiene también tres partes: una parte racional propia de los gobernantes, es decir, en el interior de los individuos también la hay, una parte impulsiva o pasional propia de los guerreros o guardianes y una parte apetitiva.

La parte racional deberá gobernar a las otras, ya que “justo” es aquel individuo que no se deja dominar por sus pasiones, ni por sus apetencias. Sin la justicia, las otras virtudes no podrían funcionar porque la justicia es la causa y el efecto de la relación perfectamente armónica en el ejercicio de las funciones que competen a cada una de las categorías de los ciudadanos.

En resumen, la justicia es la causa y el efecto de la perfecta división del trabajo, tanto en el individuo, como en la polis.

Así descrita, la ciudad es un concepto imaginario, una utopía. En esta definición de ciudad utópica, no se concibe lo que hoy conocemos como derecho positivo, porque no caben las controversias. La sabiduría de los gobernantes se ocuparía de prever los problemas y ponerles solución anticipada. Como consecuencia de ello, el nomos no tendría función alguna en un Estado justo, pues no hay lugar para el Derecho positivo en la ciudad platónica. Sin embargo, la visión de Platón cambió con el tiempo, pues si al principio ignoró la importancia del nomos, en la madurez parece rememorar esta lección fundamental y suprema del que fue su maestro. Su obra “nomoi” parece ser un homenaje a Sócrates por el ofrecimiento de su vida al nomos.

1. Aristóteles.

Aristóteles nace en el año 384 y muere en el 322 a.C. Su filosofía jurídica parte de la idea de que la finalidad del hombre es la de la felicidad, lo que solo puede conseguir mediante una constante búsqueda de la verdad. Para al alcanzar la felicidad es necesario reunir una condición externa, consistente en la contemplación de la verdad, lo que requiere gozar de ocio (no estar ocupados por otros trabajos) y necesita también de una sumisión interna, que consiste en el ejercicio repetido de una conducta, para alcanzar la contemplación de la verdad.

A través de estos hábitos las personas adquieren determinadas virtudes, que Aristóteles clasifica en dos clases:

1. Virtudes individuales o dianoéticas. Consiste en ejercitar el intelecto en determinados terrenos de una manera tal que se forme el hábito y surja la virtud.

1. Virtudes éticas o morales. Cuyo campo de aplicación es la voluntad, pero sin dejar de estar relacionada con la razón.

Entre todas hay que destacar la justicia, virtud social por excelencia a la que dedica Aristóteles el libro quinto de la Ética a Nicómaco. En este libro, Aristóteles diseña el concepto de Justicia dotándolo de las siguientes notas definitorias:

1. Alteridad (ser en el otro). Es una virtud que no sólo beneficia a quien la ejercita sino también a otras personas. Cuando decimos que la justicia es la virtud social por excelencia, hacemos alusión a esta nota de alteridad.

1. Igualdad. Siempre que se hace un acto de justicia, la igualdad puede ejercerse de dos formas diferentes que a su vez da lugar a dos formas de justicia:

• Justicia distributiva. Es aquella que trata de dar a cada uno lo suyo. Paradójicamente puede producir un trato desigual, pues también es igualdad tratar de manera distinta a algo diferente (tratar por igual a los iguales y desigual a los desiguales). Este tipo de justicia presupone la actividad de distribuir, teniendo en cuenta lo que cada uno merece, por lo que se pueden producir resultados diferentes. La justicia distributiva tiene una estructura vertical, en el sentido de que el repartidor se coloca en un plano distinto y no entra en el reparto.

• Justicia correctiva o sinalagmática. Donde todos los intervinientes se sitúan en el mismo plano ya que no existe propiamente un reparto, sino un intercambio de cosas por su valor pecuniario o de un servicio por otro. Tiene una estructura horizontal ya que no hay repartidor. Para que el intercambio sea justo debe haber una correspondencia exacta entre las contraprestaciones. En este punto, Aristóteles establece dos subtipos que no enuncia explícitamente pero si los describe.

1. Justicia conmutativa, que es aquella que informa una relación voluntaria entre dos personas.

1. Justicia judicial, donde dos personas entran involuntariamente en una relación regida por la Administración de Justicia. Aquí es el Juez el que normalmente se encarga de dicha administración, sin que deba confundirse con el repartidor.

Además de las citadas, otra modalidad de la justicia es la de la epieikeia. Se trata de una forma de justicia asociada al defecto que tienen las normas por ser genéricas y abstractas. En este sentido toda norma es parcialmente injusta porque se ve obligada a abarcar situaciones generales. Para corregir este desajuste y flexibilizar la norma, ajustándola a las peculiaridades concretas del caso, se emplea la epieikeia. No es exactamente sinónimo de equidad, que es una forma abstracta de justicia, sino una forma concreta de hacer justicia. En la Ética de Nicómaco, Aristóteles distingue lo justo por naturaleza y lo justo por las leyes humanas, aunque sin extraer de tal conclusión la actitud sofista de hostilidad al nomos.

Según Aristóteles lo justo por naturaleza es aquello que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las diferentes opiniones. Es expresión de una justicia objetiva y substraída a las diferentes soluciones que pueden extraerse según las circunstancias (derecho natural). Lo justo por ley, en cambio es aquello, que resulta ser justo porque se establece como tal en leyes humanas, siendo por tanto una justicia circunstancial. En su libro Magna Moralia, Aristóteles dice que lo justo por naturaleza es mejor que lo justo por Ley, pero no que lo derogue.

Para contextualizar el pensamiento aristotélico tardío sobre la justicia, el nomos y la physis, debemos retomar su concepto sobre la antropología. Para Aristóteles el ser humano se define como ser racional, dotado de logos. Pero además de ser racional, el hombre tiene otra singularidad, es un ser político, calificativo referente a que vive en la polis y sólo puede vivir en ella para su desarrollo humano.

El problema que ve Aristóteles, es que la inmensa mayoría de los individuos no se conducen por la razón, sino que se dejan llevar por las pasiones. Una de las funciones esenciales de la polis es la de conducir hacía una vía racional de conducta. Esta realidad hace que Aristóteles atribuya al nomos una facultad, que los teóricos del Derecho designarán después, como la coercitividad del derecho. El miedo a la sanción hace que los hombres se comporten como deben, la fuerza coactiva del nomos basa su legitimidad en la polis, que es la que ayuda a que los hombres se acerquen a una vida racional.

Y en cuanto a la política, todas las formas de gobierno son imperfectas pero se pueden subsanar con leyes soberanas. Por tanto lo esencial está ya regulado por la ley, y en los puntos oscuros los gobernantes deben aplicar esa ley con epieikeia. Se puede apreciar una operación similar que Platón llevó al cabo al final de su vida, pues la admiración por el nomos que éste experimentó, también sobreviene en los últimos años de vida a Aristóteles.