MEDIDAS PROVISIONALES O CAUTELARES:
Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España./ Serán también competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal./ Será desplazado por el art 35 RBI bis cuando se den los presupuestos para su aplicación, entre ellos que el domicilio del demandado se encuentre en EEMM de la UE./ El art 722 LEC sin perjuicio de las reglas especiales de Tratados y Convenios, los tribunales españoles podrán adoptar medidas cautelares en apoyo a los procesos jurisdiccionales o arbitrales en un país extranjero.
Sumisión EXPRESA EN LA LOPJ:
Tendrán aplicación en aquellas materias en las que exista el Reglamento de la UE, pero sea inaplicable por haberse pactado la jurisdicción de un tercer Estado./ Solo contempla sumisión a favor de tribunales españoles cuando “una norma expresamente lo permita”, lo cual es una condición con una redacción llamativa porque ese es precisamente el sentido del art 22 LOPJ, establecer los supuestos en que esto es posible, al margen de lo establecido en los Reglamentos de la UE./El art 22 bis contiene una limitación de la eficacia de los acuerdos de jurisdicción en el sentido de que “no surtirán efectos los acuerdos que atribuyan competencia a los tribunales españoles.”/Esta limitación en el sentido de que la sumisión expresa no está prevista con carácter general sino solo en la medida que lo permitan los artículos 22 Quáter y 22 QUINQUIES. -Art 22 Quáter solo está permitido el acuerdo de sumisión expresa en el ámbito sucesorio con un supuesto de acuerdo de fórum legis, se podrá pactar la jurisdicción de los tribunales españoles solo si la ley aplicable al fondo es español. -Art 22 Quinquies el planteamiento es distinto porque desde el principio se prevé que sus reglas son aplicables en defectos de sumisión expresa, por lo que caben acuerdos de sumisión expresa, em los ámbitos contractuales,
NACIONALIDAD, DOMICILIO Y RESI HABI:
Los puntos de conexión se interpretan ex lege fori: excepto la nacionalidad extranjera./Históricamente el punto de conexión fundamental en materia de estatuto personal ha sido el domicilio./ La nacionalidad como punto de conexión en materia de estatuto personal a partir del Código Civil Francés de 1804 y el Código Civil Italiano de 1865. Es un criterio de fácil determinación, estable y respetuoso con las diferentes identidades culturales. La nacionalidad en el caso español se regula en el artículo
11 CE y los artículos 17-26 CC./ El ius sanguinis como criterio principal de la atribución de la nacionalidad española, matizando solo en las circunstancias excepcionales por el ius soli. /El artículo 11.2 CE dice que el español de origen no puede ser privado de su nacionalidad, pero la perderá si voluntariamente adquiere la de otro país, salvo declaración en sentido contrario dentro del plazo legalmente establecido./ Sin embargo, el domicilio continúa siendo punto de conexión fundamental en materias de estatuto personal en ordenamientos del Common Law. Cabe distinguir tres tipos: el domicilio de origen, domicilio de las dependencias y domicilio de elección./ El domicilio en derecho español, articulo 40 CC, carece de relevancia en el ámbito del derecho aplicable, si en el de la competencia judicial internacional./ La resi hab es la que prefiere el legislador europeo. Debe ser un concepto fáctico y móvil, cuya definición debe cubrir la jurisprudencia de cada ordenamiento jurídico. /Fue utilizado por primera vez o a iniciativa de la Conferencia de la Haya DIPR y luego en el Reglamento UE, aquí una persona podrá tener más de una residencia habitual.
En todo caso los considerados a cada uno de los reglamentos insisten en que el concepto de residencia habitual implica integración familiar y social en primer lugar./ Eventualmente deberán intervenir el TJUE como ya ha debido hacerlo en relación con la residencia habitual en el Reglamento Bruselas II BIS.
CONTINUACIÓN SUMISIÓN EXPRESA LOPJ:
extracontractuales, de explotación de sucursales y de acciones relativas a derechos reales sobre bienes muebles. /Se acompañan en el precepto reglas sobre requisitos de validez formal y sustancial del acuerdo de sumisión expresa que están inspiradas en el RBI bis. El acuerdo puede resultar de intercambio de los escritos de demanda y contestación a la demanda, cuando en la primera se aluda al acuerdo y en la segunda no sea negado.
CONFLICTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE NACIONALIDAD
El articulo 9.9 CC recoge los conflictos positivos de nacionalidad múltiple: 1 Primera situación: doble nacionalidades previstas por convenios y por las leyes: La adquisición por un español de nacionalidad de países iberoamericanos o particularmente vinculados con España; del mismo modo, los iberoamericanos podrán adquirir la nacionalidad española sin tener que renunciar a su nacionalidad. Esta situación de plurinacionalidad como punto de conexión que se resuelve del siguiente modo:-La solución prevista en el convenio de doble nacionalidad puede hacer referencia a la que coincida con el domicilio o a la última nacionalidad adquirida.-En la solución en defecto de convenio de doble nacionalidad será preferida la ley que coincida con la última residencia habitual, y en su defecto, la última adquirida.2 Segunda situación: dobles o múltiples nacionalidades no previstas por nuestras leyes.
- Primera solución: prevalecerá la ley española si una de ellas es la española. La regla no puede ser de aplicación, en caso de nacionalidades de EM de la UE, porque se trataría de una preferencia injustificada contraria al derecho de la UE por la libre circulación de las partes.
- Segunda solución: si se trata de dos nacionalidades extranjeras: se aplicará la del lugar de residencia habitual.
En caso de apátrida, es decir, cuando hay una situación que no se pueda resolver, la residencia habitual sustituye a la nacionalidad.
LA Alteración FRAUDULENTA DEL PTO DE CONEXIÓN: EL FRAUDE A LA LEY:
A. CONCEPTO Y SOLUCIONES GENERALES: Es la alteración o manipulación de la concreción del punto de conexión de la norma de conflicto en el caso concreto a fin de conseguir un resultado contrario a lo previsto por el ordenamiento jurídico. El art. 12.4 CC describe la situación, pero no contempla sanción. El art. 6.4 CC recoge que la norma que se ha tratado de eludir seguirá siendo aplicable. Tradicionalmente los supuestos de fraude de ley quedan en un segundo plano, por la primacía en el recurso a la excepción de orden público en el sector del reconocimiento, es decir, una escasa utilización del fraude de ley al margen de la excepción de orden público.
B EL FRAUDE DE LEY EN MATERIA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. Los artículos 49 y 50 CC recoge los matrimonios de conveniencia.
C EL FRAUDE DE LEY EN MATERIA SUCESORIA. El Reglamento 650/2012 en materia de sucesiones no contiene ninguna norma sobre fraude de ley en DIPR, pero sus considerandos indican que nada impedirá a los Estados miembros seguir aplicando sus normas sobre fraude de ley en la aplicación del Reglamento. Esta situación preocupa fundamentalmente por la facilidad con que puede modificarse la conexión básica del Reglamento, es decir, la residencia habitual. Sin embargo, la residencia habitual debe expresar una cierta integración social y familiar; puede ser descartada por la cláusula de escape de los vínculos más estrechos; y pueden ser aplicables las normas nacionales sobre fraude de ley.
Remisión A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO:
A CUESTIONES GENERALES: Los sistemas plurilegislativos pueden ser: -Personas o religiosos: en función de la religión se aplica una u otra ley. -Territoriales: los estados federales e incluso son estados y no federales las que tiene competencia DIPR (EEUU, Canadá)./B.ARTICULO 12.5 CC: TÉCNICA DE LA REMISIÓN INDIRECTA: Este articulo recoge que la técnica de remisión indirecta será el concreto derecho personales o local aplicable que será determinado conforme a las normas sobre conflictos internos de la lex causae. Hay una inexistencia de normas de dcho interregional, sin embargo, es frecuente que tales normas no existan como normas únicas, sino que cada jurisdicción dentro del Estado plurilegislativo tendrá las suyas aplicables tanto a los conflictos internos como internacionales; por lo que el articulo 12.5 CC conduce en múltiples ocasiones a los tribunales a una falsa solución y a una jurisprudencia indefinida o irrelevante sobre este artículo. Como solución general se han planteado: -Sustitución en tal caso por técnica de remisión directa. -En el caso de la nacionalidad como punto de conexión, sustitución por la ley de residencia habitual del sujeto o su última residencia habitual si no tiene actualmente residencia en el país de la lex causae. -En el caso de EEUU junto a la ciudadanía federal coexiste la ciudadanía del Estado donde reside la persona, pero en este caso el concepto de residencia debe equipararse al de domicilio y, la remisión al dcho de los EEUU como ley de nacionalidad de la persona equivale a su ultimo domicilio de elección. C.SOLUCIONES ESPECIALES EN REGLAMENTOS EUROPEOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES: Técnica de remisión directa en los Reglamentos de Roma I y II; y en los Convenios de la Haya de 1971 y 1973. Las técnicas de solución mixta son:- Artículos 47 y 48 del Convenio de la Haya sobre Protección de menores: remisión indirecta, remisión directa.- Artículo 16.2 del protocolo de la haya de 2007 sobre ley aplicable a los alimentos: remisión indirecta, remisión directa y nacionalidad serán sustituidas por el criterio de la conexión más estrecha.- Reglamento de Roma III sobre ley aplicable al divorcio y a la separación judicial: artículo 14: remisión directa, indirecta y en su defecto criterio de vínculos más estrechos; artículo 15: remisión indirecta, vínculos más estrechos.- Reglamento de la UE 650/2012 en nombre de sucesiones: artículos 36 y 37: remisión indirecta en los sistemas de base personal, también en los de base territorial, pero si no existen normas de conflicto internas la residencia habitual se aplica de forma directa; y la nacionalidad se sustituye por la ley más estrechamente vinculada con el causante.
EL REEVÍO: A.CONCEPTO, CLASES Y PRESUPUESTOS. Se produce cuando se considera que la remisión efectuada por la norma de conflicto del foro a un derecho extranjero incluye las normas de conflicto de este último y estas remiten a su vez la solución del supuesto de la lex fori o a un tercer ordenamiento. Se justifica teóricamente en principio de armónía o uniformidad internacional de soluciones, pero en la práctica puede demostrarse que se trata de una técnica legeforista. Con origen en el derecho de sucesiones se ha extendido a los ámbitos de derecho de la persona y la familia, pero no a ámbitos del derecho patrimonial. La crisis del reenvío alude a su prohibición en convenios internacionales y a su retroceso en el derecho comparado./B.EL ARTICULO 12.2 CC Y LAS DISTINTAS MODALIDADES DE Reenvío EN EL SISTEMA ESPAÑOL. Admite solo el reenvío de primer grado o de retorno a la ley española. El reenvío suele ser excluido por los Reglamentos comunitarios y el Convenio de la Haya./C.EL REENVÍO EN MATERIA DE LA LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES. El artículo 9.8 CC recoge que el fallecimiento antes del 17/08/15 se aplicará la ley de nacionalidad del causante, sin embargo, si el causante es inglés o francés: El DIPR de estos países sigue el principio del fraccionamiento o escisión, es decir, bienes muebles según la ley del último domicilio del causante y bienes inmuebles según la lex reí sitae. Las condiciones de admisión del reenvío de retorno a la ley española están basadas en el principio de unidad y universalidad de la ley aplicable o la sucesión; que pueden dar lugar a la anulación del testamento del causante. Hay dos condiciones para el reenvío se considere aceptado:-Que el último domicilio del causante se encuentre en España.-Que todo su patrimonio inmobiliario se encuentre en España./En el reenvío del Reglamento UE 650/2012 ha modificado las reglas de reenvío en España. El articulo 34 recoge que nunca en caso de testamento con professio iruis y solo en relación con terceros estados: Se admite el reenvío a leyes de un EM, o a la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley. El fallecimiento tiene que ocurrir a partir del 17/08/15/En el reenvío y derecho interregional, el reenvío previste en el artículo 12.2 CC solo prevalecerá al derecho español, aunque no es una cuestión pacífica y hay pronunciamientos en diferentes sentidos, con la aplicación del Reglamento Europeo con el cuál la duda interpretativa subsiste porque no existen normas en el Reglamento relativas a la hipótesis mixta del reenvío a un sistema jurídico con normativa de carácter interregional.
EL ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: EL MATRIMONIO POLIGÁMICO:
El contrayente masculino de religión musulmana puede afirmar tener capacidad matrimonial conforme a su ley personal para contraer más de un matrimonio. Sin embargo, la excepción de orden público en España impide tal posibilidad. No será reconocido el matrimonio poligámico celebrado en el extranjero por un cónyuge que tiene domicilio, que es residente habitual o nacido del foro. Pero puede ser reconocido el matrimonio poligámico celebrado en el extranjero en situaciones escasamente conectadas con el foro. Será reconocido cuando sea contraído en el extranjero en aquellas situaciones en que produzca un resultado favorable a los cónyuges de sexo femenino. Por ejemplo, el derecho a compartir la pensión de viudedad o la indemnización derivada de un accidente. Así que el TSJ de Andalucía, Sala social, en su STC 18/06/2015; reconoce la pensión de viudedad que deberá ser distribuida por partes iguales entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarios de la prestación.
EL ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE SUCESIONES:
El Derecho islámico no podrá ser aplicado a la sucesión en España en la medida en que establece una clara discriminación para la mujer: el hombre hereda el doble que la mujer y, por tanto, el hijo varón el doble que sus hermanas. Otra discriminación se produce en caso de ausencia de descendientes, en cuyo caso sólo heredan los parientes varones. El problema se plantea por igual en la sucesión intestada y en la testada porque no existe libertad de disponer de forma que la sucesión testamentaria y la intestada poco pueden variar en relación con los herederos necesarios o forzosos, cada uno con una cuota fija prevista por la ley y que no es posible modificar,
EL ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO:
En sentido positivo, el orden público español permitiría el ejercicio del derecho a la separación o divorcio en los casos en que la ley aplicable extranjera no lo permitiese. En sentido negativo, el orden público permitirá excluir la aplicación de la ley extranjera que regule la separación o el divorcio en forma discriminatoria por razón de sexo y sólo será reconocido el talaq o repudio declarado en el extranjero si con ello se obtiene un resultado favorable para la mujer. El talaq como repudio unilateral del marido formulado en las condiciones previstas por la ley islámica y sin intervención judicial previa sigue existiendo en la mayoría de los países de religión musulmana. En algunos países el repudio está sometido a control o autorización judicial previa por lo que tiende a estar asimilado desde la perspectiva local a una forma de divorcio y en otros ha sido suprimido. En Israel también es posible obtener un divorcio unilateral por el marido ante los tribunales rabínicos mediante la entrega de una carta de divorcio (get). Entre cónyuges de religión hebraica el get es además condición de validez del divorcio, de manera que si el divorcio se obtiene en otra jurisdicción distinta a Israel desde el punto de vista Israelí el matrimonio no ha sido disuelto y sigue existiendo un impedimento de ligamen para matrimonios con terceros. El orden público positivo debería permitir considerar que el divorcio obtenido en el extranjero ha permitido la recuperación de la capacidad matrimonial, aunque no sea esa la conclusión de la autoridad encargada de emitir el certificado de capacidad matrimonial del contrayente Israelí. Regulación: Art. 107.2 CC ha sido sustituido por Reglamento Roma III:-Art. 10: La aplicabilidad de la lex fori si la ley extranjera aplicable no contempla el divorcio o no concede el derecho a la separación y divorcio en condiciones de igualdad por razón de sexo.-Art. 12: La excepción general de orden público.
CONTINUACIÓN EL ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE SUCESIONES:
ni siquiera con cargo al tercio de libre disposición. Así que otorgar testamento en España con professio iuris al Derecho nacional del testador no resuelve el problema, al no existir facultad de mejora de los herederos forzosos o cuota de libre disposición que pudiera igualar a los herederos de sexo masculino y femenino u otra posibilidad de designación de herederos distinta de la prevista por la ley. Por ello, será preferible otorgar disposición testamentaria en España sobre sus bienes en España expresando la voluntad del testador conforme a la ley del lugar de su última residencia habitual (España) y manejar el tercio de libre disposición y el tercio de mejora como se prefiera, antes que efectuar professio iuris a un país de la familia jurídica del Derecho islámico. La aplicación de un Derecho islámico en España se enfrentará a la necesidad de que los parientes de igual grado de parentesco con el causante hereden por igual sin discriminación de sexo. La renuncia a la propia herencia también viene prohibida por el Derecho islámico, pero cabe pensar si tal prohibición no resulta también contraria al orden público, y si, en todo caso, cabría admitir la renuncia parcial en trámite de aceptación y adjudicación notarial de la herencia en España como modo de cumplir con la voluntad del testador. El Derecho hebraico local aplicable en Marruecos y otros países musulmanes a las personas de estatuto personal hebraico contiene asimismo una preferencia sucesoria del hombre sobre la mujer, de manera que, no existiendo descendientes, sólo heredan los parientes varones: hermanos y sobrinos que puedan sustituir a los hermanos ya fallecidos.