Ahora bien, el “camino” o “recorrido” que sigue el agente desde el momento en que decide realizar una acción punible, hasta que efectivamente la consuma se denomina “iter criminis”.
En el camino o recorrido del delito podemos distinguir 1) una fase interna y 2) una fase externa del delito.
1.- La fase interna tiene lugar en la psiquis del sujeto, y consiste en la ideación, deliberación y resolución de cometer un delito. Estas etapas no siempre son sencillas de determinar en la práctica, aunque no tienen mayor importancia para el Derecho Penal sino sólo en el evento en que la resolución delictiva se exteriorice en una conducta, sólo en ese momento tendrá importancia determinar cuál era la voluntad final del agente.
A) Ideación:Aquí primero delinque el espíritu y luego el cuerpo, es así porque es un hecho cierto en que la primera etapa comienza con la ideación, que se verifica cuando nace en el sujeto la posibilidad de ejecutar la conducta punible.
B) Deliberación:El sujeto analiza los pro y los contra de delinquir
C) Resolución:Esto siempre se encuentra en el fuero interno del sujeto, éste resuelve y decide ejecutar la conducta delictiva, ya en una etapa mas elevada del delito. Todo esto es impune, pues ocurre en el fuero interno del sujeto y como sabemos, el pensamiento no delinque.
2.- La fase externa, por su parte, distingue entre los actos preparatorios y los actos de ejecución.
Los actos preparatorios por regla general son impunes; éstos tienen a facilitar el resultado que el agente se ha propuesto alcanzar, sin embargo, aún están muy alejados de la realización completa de la conducta típica y no consisten en un principio de ejecución de ésta
2.- La fase externa, por su parte, distingue entre los actos preparatorios y los actos de ejecución. Los actos preparatorios por regla general son impunes; éstos tienen a facilitar el resultado que el agente se ha propuesto alcanzar, sin embargo, aún están muy alejados de la realización completa de la conducta típica y no consisten en un principio de ejecución de ésta
ACTOS PREPARATORIOS
1) Proposición:
Se trata de una proposición seria cuyo objeto, para parte de la doctrina en la que destaca Mir Puig, es que otro cometa un delito. Para otra parte de la doctrina representada en Chile por el Prof. Garrido Montt y el Prof. Cury, esta proposición debe estar dirigida siempre a otra u otras personas pero según entienden ellos para actuar como coautores en un delito determinado.
En lo que hay consenso es que se trata de una proposición seria
Para que sea punible aparte de contar con la decisión de la persona que la efectúa, debe tener como objeto un crimen o simple delito, debe quien propone perseguir la consumación del delito y se entiende que fracasa cuando no es aceptada o siendo aceptada solamente se logran ejecutar actos preparatorios o se comienza la ejecución del delito pero luego se desiste.
En lo subjetivo se suele decir que la proposición requiere de lo que se llama el doble dolo, se entiende por esto que, por una parte quien propone debe tener conocimiento y voluntad respecto del acto de la proposición que está efectuando, y también se entiende que debe tener la voluntad de consumación respecto del delito que esté proponiendo. Justamente la falta del segundo elemento subjetivo es lo que hace que el agente provocador, conocido en nuestra legislación como agente encubierto, no puede ser castigado como persona que realiza una proposición porque, si bien es cierto, esa persona puede conocer y querer el acto de proponer no desea necesariamente la consumación del delito.
2) Conspiración:
Según Mir Puig, se requiere un concierto para la ejecución del delito. Se entiende por la mayoría de la doctrina, que todos los partícipes de la conspiración deberán tomar parte de la ejecución del delito. Sin embargo, una posición minoritaria estima que también podría haber conspiración sin que todos deban participar, sino que podría haberla en el sentido de que todos estén de acuerdo en que algunos de ellos finalmente lleven adelante la ejecución del delito. En esta última posición podemos leer a Cuello Contreras.
Si seguimos la posición mayoritaria, en que todos los partícipes deben tomar parte activa de la ejecución, se entiende que se trata de una fase previa a la coautoría, y por lo tanto, eso tendría como efecto que se podría castigar como conspiradores de un delito a todas aquellas personas que reúnen las características que son necesarias para cometer el delito, y si el delito es de sujeto activo calificado solamente se podría castigar como conspirador al que tenga esa calidad. Así también, si estamos de acuerdo con la posición mayoritaria que implica que la conspiración es la antesala de la coautoría, debemos estar de acuerdo en que la resolución que emane de la conspiración debe ser una resolución firme de actuar en un delito concreto donde ya estén repartidos los roles que tendrá cada una de estas personas, que se entienden actúan todas en un ámbito de igualdad.
Para que exista conspiración se entiende en doctrina que deben concurrir ciertos requisitos:
1Que de la reunión de personas que están conspirando debe surgir como resultado final la resolución seria de cometer un delito concreto en cuanto a lugar, modo y tiempo en el cual se va a poner en obra este delito.
2Si es que estamos de acuerdo en que la conspiración es la antesala de la coautoría todos los conspiradores han de tener igual rango dentro de la conspiración para cometer este delito, y este acuerdo que debe ser serio debe tener lugar sin ninguna reserva mental sino que tiene que surgir una resolución seria de cometer el delito.
3Debe tratarse de cometer crimen o simple delito, no faltas.
DESISTIMIENTO
Con respecto al desistimiento de los actos preparatorios que se conocen en el derecho chileno, proposición y conspiración:
Existe una regulación en el inciso final del artículo 8° CP, pero nuestra doctrina la critica por ser demasiado estricta, no se aplica en todos los casos, sino que depende si la persona que se arrepiente desiste de manera activa, vale decir, hace todo lo que esté en su poder para contrarrestar el peligro que ha creado con la proposición o conspiración, procura revertir la voluntad o resolución criminal y lo logra, esa conducta no sería punible sin necesidad de aplicar el inciso final del artículo 8°. Este inciso se aplicaría solamente cuando habiendo realizado la persona que desea desistir un esfuerzo para impedir el comienzo y ejecución del crimen y para obtener el desistimiento de las demás personas que habían concurrido a la resolución criminal no logra, se le escapa de las manos, la única forma según la doctrina de eximirle de responsabilidad penal es haciendo lo que dice el artículo 8° inciso final.
FASE DE EJECUCIÓN:
TENTATIVA
Tentativa (en sentido amplio): Es la primera fase de ejecución del delito, comienza desde que se da principio a la ejecución del delito hasta antes de la consumación. Se entiende que puede haber tentativa solamente en los delitos de resultado y en ciertos delitos formales que son aquellos en los cuales la conducta es fraccionable material e intelectualmente y no ha logrado concretar totalmente la conducta fraccionable.
Hay distintas posiciones para fundamentar el castigo de la tentativa en general:
Teoría objetiva:
Aquella que estima que el fundamento del castigo es la puesta en peligro de un bien jurídico protegido
Se le critica a esta teoría por no fijar un límite que marque el inicio de la tentativa, puede servir como fundamento de la punición de la consumación.
Esta teoría tiene a su favor el carácter graduable de la puesta en peligro del bien jurídico.
por qué en la tentativa no podemos hablar de dolo? Mayoritariamente se entiende que el dolo tiene un elemento volitivo y un elemento cognoscitivo, entonces la voluntad la podemos tener “del infinito al más allá”, pero el conocimiento ha de recaer sobre hechos que ya acontecieron (pasado), ya que no podemos conocer el futuro, no podemos conocer lo que queremos cometer a futuro. Por lo tanto, podemos tener voluntad de cometer un delito determinado mañana a las cinco de la tarde pero no puedo hoy conocer lo que va a suceder mañana a las cinco de la tarde, en el momento de cometerlo tendremos conocimiento y voluntad de cometerlo. Se suele decir que la subjetividad de la tentativa
Teoría Subjetiva
Aquí el fundamento es que se puede castigar formas anteriores a la consumación de un delito cuando estas sean una puesta en práctica de una voluntad contraria a derecho. Lo cual nos lleva a no distinguir la pena que se va a dar en caso de tentativa o frustración, y tampoco nos da opciones o herramientas para dejar fuera de la punibilidad a formas de tentativa absolutamente inidónea, porque en todos estos casos habría una manifestación de voluntad contraria a derecho aunque el medio sea absolutamente inidóneo igualmente exteriorizo una voluntad contraria a derecho.
Teorías mixtas
La que ha tenido más seguidores es la doctrina de Jescheck y posteriormente Jakobs. Se requiere la voluntad delictiva como límite objetivo a esta voluntad, además al igual que en la anterior se requiere que haya habido una manifestación en el mundo exterior la cual se ha de traducir en una conmoción de la conectividad, por lo que se le suele denominar la teoría de la conmoción o teoría de la impresión.
Es mixta en cuanto tiene relevancia la voluntad y por otra parte como elemento objetivo extraño al sujeto una cierta conmoción,
INICIO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO
Un tema fundamental en la tentativa es determinar cuándo se da inicio a la ejecución del delito.
Lo primero que podemos señalar es que no lo sabemos, no existe acuerdo acerca de cuándo se da inicio a la ejecución del delito. Sólo podemos encontrar diversas teorías
1. Teorías Objetivas:
Teoría objetivo-formal:
Es aquella que entiende que habrá principio de ejecución cuando se comience ejecutar el verbo rector de la tipificación del delito.
El punto a favor es su garantía, en cuanto a la descripción de la conducta en la ley, cuando se empieza a cometer es cuando damos inicio a la ejecución de lo que dice la ley.
Su desventaja es ser muy restrictiva, no nos permite saber si se deja espacio o no a la tentativa, lo que se refleja principalmente en aquellos casos denominados delitos de acción instantánea, por ejemplo el homicidio. Es este ejemplo el que manifiesta que la teoría objetivo-formal no es adecuada, porque hay muchas formas de matar entonces las formas de comenzar a matar también debiera estar en la punibilidad de la tentativa sin que esto deje ser una teoría objetiva.
Entonces surgen otras teorías objetivas:
Teoría objetivo-material:
Cuyo principal exponente es Frank conocido por sus múltiples fórmulas, a través de la fórmula de la concepción natural estima que son ejecutivos los actos que se hallen de tal forma unidos a la acción típica que según la concepción natural aparecen como parte suya, es más bien un intento de no quedarse en sólo verbo rector y así ampliar un poco el círculo. Ahora bien, esta fórmula es muy vaga, ¿cuándo vamos a entender que estos actos que serían punibles como tentativa estarían dentro de la concepción natural de lo que rodea al verbo rector? Para ayudar a determinar este punto la posición que ha ganado terreno es la de valorar el tema desde el punto de vista del plan del autor, dando pie a lo que se suele dominar una teoría objetivo-subjetiva, objetivo desde el punto de vista de que hay actos que están dentro de la concepción natural de la acción típica (determinamos que están dentro de la concepción natural porque miramos el plan del autor). Ahora bien, esto tiene como consecuencia que puede no resultar del todo equitativa, porque si miramos esto desde el punto de vista del plan del autor vamos a estar o no ante una tentativa en definitiva según como haya elegido
Teoría que distingue entre actos de naturaleza unívoca y actos de naturaleza equívoca
Es conocida por el desarrollo dado por Carrara. Se entiende que solamente podría ser constitutivo de tentativa aquellos actos que fueren unívocos, esto es, aquellos que conducen por su naturaleza a un resultado criminoso.
2. Teorías subjetivas:
En el ámbito de las teorías subjetivas toma absoluta preponderancia el plan del agente. Se consideraba que había tentativa si es que el sujeto al actuar entendía que estaba realizando una fase decisiva de su plan, o sea, había que preguntarle al agente si estaba en una fase decisiva. Por ello, se le critica con razón que esta forma de entender cuando estamos ante tentativa, más allá de sus dificultades probatorias, no tenía un mayor correlato con el principio de legalidad
Dentro de las teoría subjetivas, pero consideradas menos radicales, se encuentran aquellas que consideran como tentativa todos aquellos actos que dan cuenta de manera suficiente del propósito delictivo del autor, aquí estaremos a merced del juzgador para determinar cuando es suficiente la externalización del propósito delictivo del autor, esto abre la puerta para que se castiguen también actos que normalmente se consideran como actos preparatorios más allá de la tentativa.
En definitiva lo que prima en cuanto al principio de ejecución que no busca necesariamente elementos puramente objetivos o subjetivos los cuales han ido quedando de lado, lo que se ha ido buscando son “parches” para superar los defectos de cada teoría.
En cuanto al ámbito subjetivo de la tentativa, aparte del tema del dolo, es claro que hay que actuar con voluntad de consumar el delito. Por lo mismo, existe un amplio consenso en que no hay que castigar la tentativa de delito imprudente, porque no existe, no tiene cabida la voluntad de lograr el resultado.
Otro punto muy discutido en el ámbito del iter criminis es la tentativa inidónea. Tradicionalmente se entiende que la tentativa puede ser absolutamente inidónea o relativamente inidónea.
La categoría de tentativa absolutamente inidónea también conocida como delito imposible se considera que no debe castigarse. Los casos en los cuales el medio empleado para dar inicio a la ejecución de delitos es ineficaz, se conoce también como tentativa irreal o superticiosa porque se entiende mayoritariamente que no hay un aporte al peligro del bien jurídico protegido, por ello no se castiga.
DESISTIMIENTO
En lo que nuestro CP llama tentativa basta que se haya dado ejecución del delito por acción directa, como requisito relativo aun no ha de haber puesto el agente todo de su parte para que el delito se consuma. En este lapso de tiempo de duración de la tentativa el agente puede desistir y si es que desiste, entendiendo al desistimiento como un simple abandono de la ejecución del delito, el efecto jurídico que tiene ese desistimiento es que los actos que ha ejecutado la persona quedan sin castigo penal. Para que tenga lugar este efecto se requiere que el desistimiento haya sido voluntario y también que el agente efectivamente abandone su actuar y su plan que lo llevarían a la consumación, no basta con suspender la ejecución hasta un mejor momento, sino que el desistimiento tiene que ser definitivo. En Chile, don Enrique Cury estima que no es necesario que el desistimiento sea definitivo, sino que también se produciría el efecto de que la conducta ya no fuera punible si es que se abandona la ejecución del delito sin un plan concreto para continuar, sino que simplemente se le abandona hasta una oportunidad futura que eventualmente sea propicia para continuar. Sin embargo, mayoritariamente se entiende que para lograr el efecto de que la conducta ya no sea punible se debe de suspender permanentemente y de manera definitiva la conducta.
Entonces para poder determinar cuando el desistimiento ha sido voluntario (esto es un requisito relevante para lograr la impunidad de la tentativa desistida) nos encontramos una vez más con distintas teorías, entre la más conocida y más seguida, se destaca la de Frank con sus teorías psicológicas entendiendo que el autor se desiste voluntariamente cuando no continúa con la realización aunque piensa que podría hacerlo, en cambio, si es que el autor piensa que no puede seguir adelante y en efecto no sigue adelante se entiende que no hay desistimiento voluntario. Ahora bien, este criterio por si sólo, de que al autor no sigue porque cree que no puede, se vio que era demasiado vago y se agregó a esta fórmula el adjetivo “racional”, vale decir, se entiende que el desistimiento es voluntario cuando la persona no sigue adelante aunque cree que racionalmente puede seguir adelante, en cambio, se estima que no lo es cuando no sigue adelante creyendo que racionalmente no puede seguir adelante. Para graficar esto se utiliza el ejemplo de la llegada de la policía en el momento de ejecución del delito, el autor en teoría podría seguir adelante pero racionalmente no es racional que lo haga.
Al lado de estas teorías psicológicas, existen teorías que se han denominado valorativas. En éstas el desistimiento se considera voluntario y por lo tanto impune la conducta intentada, si es que se considera que este desistimiento obedece a un motivo susceptible de valoración positiva. Hay una tendencia minoritaria que efectúa esta valoración con parámetros éticos, pero la mayoritaria considera que la valoración que ha de hacerse del desistimiento es una valoración jurídica.
Dentro de las teorías valorativas también se destaca Muñoz Conde quien valora desde el punto de vista jurídico el actuar del agente, pero utiliza las necesidades de castigar teniendo en consideración los fines de la pena.
También se suele fundamentar la falta de castigo del desistimiento con la teoría denominada Puente de oro o puente dorado, que en su versión más contemporánea hace hincapié en realizar todo aquello que sea posible para salvar a la víctima, si aun no se consume el delito y existe la posibilidad de que el autor deje de cometerlo entonces debemos hacer todo lo posible y darle las posibilidades para que deje de hacerlo, debemos tenderle “un puente dorado”, las facilidades consisten en no castigarlo.
A esta teoría se le critica que las personas al comenzar a ejecutar el delito ninguna o rara vez piensan racionalmente.
Otra teoría es la denominada de la gracia o premio, se dice que la razón por la cual no se castiga el desistimiento es simplemente dar una gracia o premio por el hecho de que la persona ha desistido. Se le critica a esta teoría por no explicar la razón de este premio.
Por último, la teoría del resarcimiento de la culpabilidad, donde se entiende que habría una especie de compensación entre el acto desvalorado que se ha ejecutado y el hecho valorable de haber desistido. Esta teoría tuvo como origen el estimar que el principio del delito civil según el cual todo daño puede ser resarcido era aplicable también al derecho penal, ya que tendría la categoría de principio general del derecho. La crítica a esta teoría apunta a que no se trata de un principio general del derecho sino que es un principio de derecho privado, por lo tanto, no tendría aplicación en el ámbito penal.
DESISTIMIENTO EN LA COAUTORÍA
En los casos de coautoría, si es que uno de los coautores quiere desistir ¿Qué pasa?, en algunos supuestos basta con una acción determinada para que la consumación no tenga lugar sin hacer falta una acción superior que lo impida. Sin embargo, en casos de coautoría si es necesario exigir una acción superior que impida la consumación del delito, se le puede exigir más a algunos de los partícipes, por ejemplo, convencer a los demás de que no activen la bomba. La consecuencia de impunidad tiene como requisitos que se evite la consumación y en ciertos casos basta con una acción determinada en otros hace falta una acción superior.
DELITO FRUSTRADO
Delito frustrado:
Nuestro código penal en su artículo 7° inciso 2° señala que hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el delito se consuma peor esto no llega a ocurrir por causas independientes a su volunta. Es interesante notar que la definición de delito frustrado que da nuestro código penal está centrada en quien actúa, no señala características que debiera tener el hecho para que se le considere un delito frustrado, sino que se centra en el delincuente, cuando él haya puesto todo de su parte. Entonces en el derecho chileno se entiende que hay un crimen o simple delito frustrado cuando no se lleva a cabo por circunstancias ajena a la persona.
Lo característico del delito frustrado así como de la tentativa, es haber dado inicio al principio de ejecución. En el caso del delito frustrado se requiere se haya realizado por parte del autor todos los actos de ejecución, pero la consulta que surge es ¿desde que punto de vista se considera que se han realizado todos los actos de ejecución? Nuestra doctrina, en especial don Enrique Cury, estiman que el punto de vista es la representación del sujeto, es decir, cuando el sujeto según su plan ha llevado a cabo todos los actos necesarios para concretar la consumación. La otra alternativa es el punto de vista objetivo con la sola referencia de la ley nos llevaría a que el delito frustrado es idéntico al consumado.
En esta misma línea Politoff, Matus y Ramírez, señalan que habrá delito frustrado cuando el agente ha llevado todos los actos que abandonados desde el punto de vista causal normal del acontecimiento van a dar por resultado la consumación del delito. Esta posición no está en contra de seguir el plan del autor, pero este plan no puede ser absolutamente inidóneo porque se considera que tiene que consistir en que en el curso causal normal de los acontecimientos aun sin nuevas acciones por parte del agente sea esperable que se llegue a consumar el delito. De manera que, como dice Etcheverry, al autor no le queda nada que hacer.
Otro requisito, es el que señala la ley: El delito no debe haberse consumado.
Por las características del delito frustrado donde ya el agente puso todo de su parte para que se produjera la consumación y esta aun no se ha producido, se entiende que el delito frustrado sólo puede darse como categoría en los delitos de resultado, en los cuales hay un plus en el tipo aparte de la conducta del agente, si es que fuera un delito formal o de mera actividad la sola conducta del agente ya consuma el delito.
El desistimiento del delito frustrado, ya lo comentamos en la clase anterior. Es relevante comentar que el desistimiento de la frustración para que tenga efecto debe ser voluntario, y lo más relevante es que el desistimiento debe ser eficaz, o sea lograr que el desistimiento no se produzca.
CONSUMACIÓN
Si es que no se iterrumpe el curso causal que pone en marcha el autor, lo que va a ocurrir es que el delito se va a consumar.
La consumación del delito no tiene definición legal, se entiende sin embargo, que ha de considerarse consumado el delito cuando se cumplan todos los elementos del tipo, tanto subjetivos como objetivos. Normalmente la consumación es un momento, se habla de momento consumativo. En los delitos cuya consumación dura una mayor cantidad de tiempo se denominan delitos permanentes que no tienen mayor dificultad desde el punto de vista del iter criminis, más bien de la participación ya que se puede comenzar a participar de ellos una vez que están consumados.
AGOTAMIENTO
Aquella etapa del iter criminis en la cual además de estar consumado el delito se ha llevado la satisfacción del ánimo particular que ha llevado a delinquir. Esto no acarrea consecuencias penales (no se aplica mayor pena a los delitos que se encuentren agotados), se utiliza para distinguir, de acuerdo al plan del delito, cuando el ánimo se encuentra satisfecho o no, en delitos en que se requiere de un cierto ánimo por ejemplo ánimo de lucro.
ACTOS IMPUNES O COPENADOS EN MATERIA DE ITER CRIMINIS
Los actos copenados son aquellos que siendo en sí mismo actos punibles se dejan de castigar de manera aislada porque se consideran que su contenido disvalioso aparece abarcado por otro deleito, opera el principio de consunción. Lo casos más clásicos, son los que denomina Jakobs como posteriores copenados, por ejemplo si se ha falsificado un documento público y luego se hace uso de él, el uso ya no se castiga pero se considera que el contenido disvalioso está consumido por el contenido disvalioso de la falsiciación.
También hay actos anteriores copenados en que cada vez que matamos a otro tenemos que lesionarlo, sin embargo, no se nos castiga por la lesión porque se entiende que el disvalor del homicidio ya abarca el disvalor de las lesiones consumadas.
Entonces se suele decir que el delito tentado y frustrado tiene una relación de consunción respecto al delito consumado, ya que para obtener un delito consumado debo haber pasado por el principio de discusión que da origen a la tentativa, y haber puesto todo de nuestra parte para llegar al delito consumado en el caso de la frustración. Entonces se suele denominar a la tentativa como un acto anterior copenado respecto del castigo del delito consumado.
AUTORÍA MEDIATA
respecto Roxin propone una fórmula diferenciadora, según la cual podemos determinar cuando comienza la tentativa en los casos de autoría mediata si es que es el momento en que el autor mediato realiza su parte de la acción, o si es cuando el instrumento que realiza los actos que de haberlos realizado el autor serían actos de principio de ejecución del delito. El ejemplo clásico de Roxin, es el café envenenado: le pido a una persona que no sabe que está envenenado que sirva el café, hay tentativa desde que preparo el café, o desde que le pido por favor a otra persona que lo sirva, o desde que la persona comienza a servir el café, o desde que la víctima del envenenamiento toma la taza y bebe el café. Según Roxin la tentativa ha de considerarse que existe desde que actúa el autor mediato, porque pierde el dominio de la voluntad y por lo tanto desde ese momento adquiere responsabilidad penal.
En la etapa en que según el plan del autor él está actuando ha de subsistir algún grado de responsabilidad, según el plan el agente despliega una cierta conducta y confía en otro sujeto para la ejecución, entonces su forma de actuar es mediante el instrumento y se considera que el principio de ejecución tiene lugar cuando actúa el autor mediato.
La distinción entre instrumento culpable e instrumento no culpable es la que toma Zaffaroni para distinguir el momento delictivo, dice que hay tentativa cuando se determina al sujeto iterpuesto a cometer un hecho, solamente se va a determinar al sujeto iterpuesto en los casos de autoría mediata en aparatos de estados de poder, en esos casos de que ya se determina al sujeto a cometer el hecho habría principio de inducción. En cambio, cuando se determina a un agente que actúa culpablemente, Zaffaroni señala que no es ese el momento de la tentativa, agrega que habría que esperar que el instrumento lleve a cabo la ejecución para que se pueda entender, desde el punto de vista naturalístico, que se ha dado inicio al principio de ejecución.
ITER CRIMINIS EN LOS DELITOS DE OMISIÓN
es así podríamos llegar a la conclusión de que no hay tentativa en los delitos de omisión. Sin embargo, lo que resulta razonable por el contexto en el cual está inserta esta definición es que tanto el término ejecución como el término hechos abracarían en su sentido tanto a acciones como a omisiones.
Ahora bien, si es que hablamos de etapas de ejecución en los delitos de omisión lo que primero nos preguntamos es de qué tipo de delitos estamos hablando. Sin duda donde nos podemos preguntar por distintos estadios de ejecución es en los delitos de comisión por omisión, generalmente delitos de omisión impropia porque se trata de delitos de resultado en los cuales puede haber tentativa y frustración.
En cuanto a los delitos de omisión propia: los delitos de omisión propia en la legislación chilena están tipificados como delitos formales, donde una persona deja de actuar de acuerdo a su deber en cada. Entonces la única forma por la cual podríamos pensar al menos en delito tentado es que estimáramos que la conducta de omisión admite fraccionamiento, es decir en principio de ejecución que no coincida con la consumación y así podríamos castigar de manera separa el delito tentado. En cambio, si es que estimamos que el principio de ejecución ya conlleva la consumación no cabría castigar por ejecución imperfecta del delito, sino que simplemente por el delito consumado.
Habida cuenta de esto cuando leamos textos de delitos de omisión seguramente nos daremos cuenta que muchas de las posiciones, aun sin decirlo, son aplicables a los delitos de omisión impropia.
Para que pueda haber delito frustrado tiene que ser delito de resultado, sea este por acción u omisión. Para que pueda haber un delito intentado puede tratarse de un delito de resultado o bien un delito formal siempre que se pueda fraccionar, ya sea por acción u omisión.
Lo que sucede en la omisión es que siempre la conducta consiste en un no actuar estando obligado por las circunstancias del caso hacerlo. Por lo mismo estamos hablando de un no actuar, el cual no es tan aparente.
¿Cuándo se empieza a omitir? No solamente cuando no se actúa sino que cuando no se actúa debiendo actuar. Parece razonable entonces, que la tentativa o el principio de ejecución surge cuando se empieza a actuar de manera contraria al deber. La omisión contraria al deber de actuar la llevamos de manera conciente y teniendo conciencia de que podríamos actuar. Entonces tendríamos un punto para estimar que tenemos principio de ejecución.
COMENTARIO DE SENTENCIAS:
Robo en lugar no habitado, los autores entraron al supermercado Lider durante la noche y sacaron especies. Se señala en la sentencia que el delito de robo es un delito de resultado, por lo tanto existe una etapa de la apropiación de las especies, y la etapa de la posibilidad de disponer de las especies. En este caso, los guardias de seguridad observaron lo que estaba sucediendo, al salir del local los persiguieron y finalmente los detuvieron a cinco cuadras del local. Por lo tanto, nunca tuvieron la posibilidad de disponer de las especies, por lo tanto los autores son castigados por robo en lugar no habitado frustrado. (Corte de Apelaciones de Valparaíso, año 2008). Comentarios: Este criterio se aplica generalmente buscando no aplicar las altas penas del robo, en cuanto a la lógica de la aplicación no es clara.
Robo con intimidación, responsabilidad penal adolescente. Inaplicabilidad del artículo 450 inciso 1° CP. Se discute si es aplicable en régimen penal adolescente. Se trata de un robo en que la victima es tomada por el cuello, el autor le exige sus pertenencias, le rompió el pantalón propinándole un golpe, no alcanzado a robar especie alguna dado que la victima fue auxiliada. La parte recurrida sostiene que la aplicación errada del artículo se presenta porque el delito se cometió el 8 de junio de 2008 se no resulta procedente la regla del artículo 450 inciso 1° que adelanta la punición en carácter de consumado para etapas imperfectas de ejecución de ciertos delitos, ya que el artículo 21 de la Ley 20.084 establece un sistema especial de determinación de pena, no haciendo referencia al artículo 450. (Sentencia ROL: 2.033-2008 Corte de Apelaciones Santiago).
Hurto falta dentro de un Pronto Copec, sacó especies por $4.990, el tribunal de primera instancia absolvió, el Ministerio Público recurre y la Corte de Apelaciones señalando que más allá del razonamiento dogmático del juez desde año 2008 se castiga el hurto falta frustrado, por lo tanto, el juez incurre en una falta de aplicación de ley, se anula el fallo y la sentencia. La argumentación del juez se funda en que el delito de hurto es de mera actividad. Comentarios: Hubiese sido iteresante una argumentación mejor como por ejemplo señalar que no hay resultado descrito en la ley, luego construir el argumento dogmático, la doctrina de peso es siempre la doctrina uniforme.
Seis sujetos fueron acusados por hurto dentro de una Empresa en Quilicura, Santiago, en el sector del aeropuerto, en una bodega donde almacenaba insumos de computación. El encargado del lugar observa al camión de la empresa estacionado en determinado lugar donde cargaban el camión con una serie de cajas las cuales contenían basura, pero también entre las cajas iban algunas con televisores. Se les acusa de hurto frustrado pero el tribunal absuelve porque dio por establecido que falta el elemento subjetivo dado que los imputados no sabían que las cajas contenían televisores porque eran muy parecidas a las cajas con desechos, además el chofer no fue acusado, se supone que no estaba coludido con los sujetos acusados por el hurto. Se recurre la sentencia pero el abogado no llegó a alegar. Comentarios: Llama la atención que se diera por acreditado el elemento objetivo