El Ordenamiento Jurídico: Conceptos Fundamentales y Teorías de Kelsen y Merkel

El Ordenamiento Jurídico

Norma Jurídica

Norma jurídica: Regla que tiene como finalidad regular la conducta del individuo en sociedad, cumple con las finalidades del ordenamiento jurídico que son: paz, orden y seguridad.

Ordenamiento: Dirigir a un fin o mandar a que se haga algo.

Jurídico: Que atañe al derecho o se junta a él.

Ordenamiento jurídico: Conjunto de normas que rigen en un lugar y época.

Características del Ordenamiento Jurídico:

• Varía según el país, ciudad, estado, etc.
• Se compone por la constitución, leyes, reglamentos, tratados, convenciones, disposiciones y otras regulaciones.
• Es dinámico, adapta las normas a las necesidades de la población.

Ordenamiento jurídico no es lo mismo que orden jurídico, este hace referencia a las normas que rigen un área del ordenamiento jurídico.

Sociedad y el Ordenamiento Jurídico

La sociedad se organiza por su ordenamiento jurídico vinculado al derecho objetivo, se basa en una jerarquía colocando a la constitución en la parte más alta, luego leyes y ordenanzas y decretos y respetando principios como la temporalidad: la ley más reciente deroga a la precedente.

Criterios de Kelsen y Merkel

Kelsen

Hans Kelsen (1881-1973), profesor en Viena y Harvard, autor de la constitución austriaca, plantea la teoría pura del derecho expuesta en 1911. Según esta, el derecho no debe tener otro fundamento para determinar su validez más que la propia teoría del derecho, entendiéndose así como “pura”. Basándose en esto, no existe derecho natural, sino que toda norma se basa en una anterior aceptada por la comunidad.

Kelsen desarrolla un método escrito mediante el cual se elimina la influencia psicológica, sociológica y teológica de la construcción jurídica, y acota también la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.

Aspectos importantes del pensamiento de Kelsen:

1. La estructura de la norma jurídica consiste en una proposición hipotética, proposición que afirma o niega condicionalmente.
2. La norma jurídica no se explica de manera aislada, sino en un complejo marco unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el hecho de que todas las normas del conjunto se derivan de una norma suprema o constitución.
3. Coexistencia de ordenamientos, es decir, los internos de cada estado. El inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional.

Para Kelsen, el fundamento de validez del derecho debe ser buscado en el derecho internacional, por lo que la paz es posible a través de un único ordenamiento jurídico mundial.

Adolece esta teoría de no reconocer al derecho natural, el cual es la base de la justicia y los límites de todo derecho positivista.

Contradicción la encontramos cuando Kelsen dice que el derecho siempre se basa en una norma anterior, es decir, que no requiere de otra ciencia, pero dice que para la legitimación de una ley se necesita la aceptación de la comunidad. Al usar la palabra comunidad, la teoría pura se estaría apoyando en la sociología.

Estructura de la Norma Jurídica

Kelsen la divide en dos partes:

1. Supuesto de hecho: Hipótesis de conducta que se produce y provoca una consecuencia. La norma jurídica impone hacer o dejar de realizar determinada conducta. A veces especifica esto de manera completa y exhaustiva y otras veces de manera implícita. Este deber se lo designa habitualmente como supuesto de hecho o supuesto jurídico.
2. Consecuencia jurídica: Es la sanción, es el resultado de la subsunción (que infringe) de la conducta humana en el supuesto de hecho… sanción por haber infringido la norma jurídica.

Norma Jurídica

• Fundamentación: Se fundamenta en la constitución, ley.
• Derivación: Proviene de la constitución, ley…

La confrontación de un supuesto de hecho con su consecuencia jurídica, tanto el juez como los abogados, ya sea al emitir sentencia o alegatos de defensa, fundamentan estos en la norma jurídica prevista en la ley de materia al que corresponda el supuesto de hecho, es decir, la fundamentación consiste en determinar la norma jurídica aplicable al caso juzgado, por lo que la derivación surte similar efecto.

Ordenamiento Jurídico Merkel

El de normas jurídicas de un país no se encuentran aisladas, sino vinculadas entre sí, por lo cual constituyen un sistema denominado ordenamiento jurídico.

Mantiene un orden jerarquizado: en la cúspide se encuentra la constitución, luego, tratados internacionales, leyes orgánicas, leyes especiales, leyes comunes, reglamentos, resoluciones, decretos, ordenanzas…

• Proceso de creación: Considera supuestos de hecho y en base a eso estructura la norma jurídica.
• Proceso de aplicación: Lo que realiza el juez al dictar sentencia.

Rasgos distintivos del Sistema Jurídico

• Normatividad: Normas que sirven como reglas de conducta.
• Coactividad: Aplica la fuerza para su cumplimiento.
• Institucionalidad: Instituciones jurídicas que forman parte del estado, por ejemplo, el matrimonio en el derecho civil.
• Organicidad: Se organiza ya sea jerárquicamente por la materia que trata o campo de acción.

Pertenencia e Individualización

• Pertenencia: Determina a qué área del derecho pertenece tal o cual norma jurídica.
• Individualización: Analiza una norma jurídica de manera individual para un caso en concreto, por ejemplo, contrato a prueba.

Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

Derecho objetivo: Norma que el Estado crea para la regulación de la convivencia humana en sociedad.

Derecho subjetivo: Facultad o atribución de una persona para exigir cierta conducta positiva u omisiva por sí mismo o de otros hacia ella. Por lo tanto, posibilita reclamar derechos propios.

Se concluye que el derecho subjetivo son las facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre ya sea por: naturaleza, contrato u otra causa admisible en derecho, para hacer o no hacer algo. Estas facultades provienen del Ordenamiento Jurídico, de la Ley y se hallan encaminadas para favorecer a la persona para que ésta, dentro de su ámbito de libertad, actúe dentro de lo que le permite esa ley, de la manera que estime más conveniente, a fin de satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente protección en su defensa. La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación. Todo derecho supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).

Formas de Derecho Subjetivo

1. Atendiendo a la conducta debida del sujeto:

• Derecho Subjetivo a la Conducta Propia: Hacer / Omitir
• Derecho Subjetivo a la Conducta Ajena: Exigir una conducta positiva (que se haga algo) o negativa

2. Atendiendo a su efecto:

• Derecho Subjetivo Relativo: Se hacen valer ante otra persona o personas concretamente identificadas.
• Derecho Subjetivo Absoluto: Se hacen valer ante todas las personas que integran la sociedad.

3. Atendiendo a su régimen jurídico:

• Derechos Subjetivos Públicos: Conjunto de facultades que se hacen valer frente al Estado.
• Derechos Subjetivos Privados: Facultades que se ejercen en las relaciones de los particulares entre sí o con el Estado, cuando éste no actúa en su carácter de ente soberano.

Teorías acerca de la Naturaleza del Derecho Subjetivo

Teoría de la Voluntad

El Derecho Subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, y por lo tanto, se halla en la esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo. Puede manifestarse en dos diferentes direcciones:

• Provocando el nacimiento, el cambio o la desaparición de derechos propios.
• Exigiendo de otro sujeto algún comportamiento previsto en la norma que ampara el propio derecho.

Teoría del Interés

El Derecho Subjetivo se caracteriza como: “un interés jurídicamente protegido”, es decir, como aquél interés respaldado por una protección jurídica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular.

Hay pues en todo derecho Subjetivo, según esta doctrina, dos elementos básicos: el interés del sujeto y el procedimiento jurídico de defensa:

• El interés del sujeto es interno y sustantivo.
• El procedimiento jurídico de defensa es exterior y formal.

Pero ambos son necesarios para que se pueda hablar de derecho subjetivo, ya que si no se cuenta con el correspondiente procedimiento de protección, cualquier interés seguirá siendo importante, pero no se constituirá el derecho subjetivo.

Teoría de la Posición Jurídica

El derecho subjetivo no es más que una especie de posición jurídica en la que las normas colocan al sujeto al poner en sus manos la posibilidad de desencadenar el proceso que conducirá a la realización de las consecuencias previstas en las normas.

Derecho Público y Derecho Privado

Derecho Público: El que regula las relaciones del Estado con los particulares y/o entre Estados. El derecho Público puede ser clasificado en derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Procesal, Derecho Notarial, Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado.

Derecho Privado: El que se refiere a las relaciones entre particulares o entre éstas y el Estado, cuando éste actúa como un particular. Tanto el Derecho Público cuanto el Derecho Privado, gozan de autonomía, son parte de un mismo ordenamiento jurídico.

Antecedentes y teorías de la división del derecho en Público y Privado

El Derecho Público y derecho Privado se remonta a la antigua Roma. Las teorías que tratan sobre la división propuesta son las siguientes:

Teoría Romana

Derecho Público es el que atañe a la conservación de la cosa Romana; privado el que concierne a la de los particulares.

A esta teoría se la conoce con el nombre de “Teoría del interés en juego”. Las normas públicas corresponden al interés colectivo; las del privado se refieren a intereses particulares.

Teoría de la Naturaleza de la Relación

Sostiene que el criterio diferencial entre los derechos privado y público debe buscarse en la naturaleza de las relaciones que las normas de aquellas establecen.

Es de derecho público si se establece entre un particular y el estado o si los sujetos de la misma son poder público o dos Estados.

Tesis de Rougin

La calidad con que el Estado interviene en la relación jurídica puede determinarse examinando si la actuación de que se trate se encuentra sujeta a una legislación especial o a las leyes comunes.

Características y consecuencias de la división

1. Establece una categorización o jerarquía de normas. Así, en nuestra legislación:
   1. Forman parte del Derecho Público:
      • Constitución de la República del Ecuador
      • Ley Orgánica de Planificación y Finanzas Públicas (LOPFP)
      • Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD)
      • Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP)
      • Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP)
      • Ley Orgánica de Participación Ciudadana y Control Social
      • Ley de Régimen Tributario
      • Código Penal
      • Código de Procedimiento Penal, etc.
   2. Forman parte del Derecho Privado:
      • Código Civil
      • Código de Comercio
      • Ley de Compañías
2. Separa a las normas jurídicas, considerando la trascendencia de éstas en el conglomerado social, en función del interés que ellas generan.
3. Antepone el interés público al interés privado.

Consecuencias

Se generan potestades en favor de las Instituciones Públicas y de los servidores públicos, para el cumplimiento de sus fines, en procura de lograr el bien común. Potestades a las que quedan sometidos los particulares.

El Derecho Público se halla presente en casi todos los espacios de la actividad humana, controlando a aquella, en procura de garantizar la calidad, la eficacia, la eficiencia y la participación ciudadana en la toma de decisiones.

Conceptos Jurídicos Fundamentales

¿Por qué hablar de conceptos jurídicos? Para poder ejercer la profesión debemos conocer los conceptos fundamentales y tenerlos claros, esto permite ubicarnos en el escenario jurídico.

Hecho Jurídico

Acontecimiento en el que no existe intención, conlleva consecuencias jurídicas, posee causa (imperio, irresponsabilidad) y efecto.

Acto Jurídico

Interviene la voluntad, es un acuerdo de voluntades de 2 o más personas naturales o jurídicas. Requiere la capacidad jurídica para contraer obligaciones.

Concepto de Persona

Art. 41 del Código Civil: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condición. Divídense en ecuatorianos y extranjeros.”

Art. 42: Son ecuatorianos todos aquellos a los que la constitución declare como tal, el resto son extranjeros.

Art. 43: No se reconoce diferencia entre ecuatorianos y extranjeros para la adquisición y goce de derechos civiles.

Art. 60: El nacimiento marca el principio de la vida legal de una persona una vez que es separada completamente de su madre.

Sujetos de Derecho

Según el art. 60 del Código Civil, son todos aquellos que han sido separados completamente del vientre materno. Estos sujetos constituyen uno de los elementos de toda norma jurídica. Estos sujetos pueden ser:

• Sujeto Activo: Quien ejecuta una acción prevista en la norma jurídica, o titular de un derecho previsto en la misma.
• Sujeto Pasivo: Sobre el que recae la acción prevista en la norma jurídica, o el que está obligado a reconocer un derecho previsto en la norma jurídica a su titular.

Persona Natural

Basado en el art. 41 del Código Civil, son personas naturales todos los individuos de la especie humana, sin importar edad, sexo o condición.

Persona Jurídica

Art. 564: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

Las personas jurídicas son de 2 tipos: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Art. 565: No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no hayan sido establecidas en virtud de la ley o aprobadas por el presidente de la república.

Art. 566 inciso 2do: Las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, municipalidades, y los que se costeen con fondos del erario, se rigen por leyes y reglamentos especiales.

Atributos de la Persona

• Nombre: Toda persona natural o jurídica debe poseer un nombre, en uno u otro caso para efectos jurídicos de los hechos o actos jurídicos realizados por dichas personas.
• Domicilio civil: Lugar de residencia (lugar donde se conserve la familia y el asiento principal de los negocios).
• Domicilio político: Relativo al territorio o estado, país, por ejemplo, Ecuador.
• Estado civil: Condición del individuo frente a la ley, soltero o casado.
• Capacidad jurídica: Aptitud legal para ser sujeto de obligaciones y derechos.
• Nacionalidad: La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o por naturalización y no se perderá por el matrimonio o su disolución, ni por la adquisición de otra nacionalidad (vínculo jurídico político de las personas con el Estado).
• Patrimonio: Conjunto de bienes muebles e inmuebles, acreencias, especies monetarias de legal circulación que pertenecen a una persona natural o jurídica.