Elementos del delito de homicidio

APUNTES

PROFESORA CATHERINE RÍOS RAMÍREZ

UNAB 2018

PARTE ESPECIAL

LOS DELITOS CONTRA BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES

LECCIÓN UNO

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA

I.INTRODUCCIÓN

Todo delito supone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, en lo cual Radica la esencia del hecho punible. Equivale al llamado principio de lesividad O de ofensa.

Siguiendo A Von Liszt, “bien jurídico” puede ser definido como un interés vital para el Desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere Reconocimiento jurídico. “Nosotros Llamamos bienes jurídicos a los intereses protegidos por el Derecho. Bien Jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos son Intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el Interés, lo crea la vida;
Pero la protección del derecho eleva el interés vital A bien jurídico” [1]

Precisamente El derecho penal está destinado a proteger bienes y valores cuya protección se Considera imprescindible para la existencia de la sociedad, en tal sentido, Este principio señala que para que una conducta determinada se configure como Delito, primero debe de existir un daño a un bien jurídico legalmente Protegido, por lo tanto, para que un interés personal y/o social se pueda considerar Como bien jurídico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley Y asimismo debe de estar protegido por ésta.

Se Suele  distinguir  entre Bienes jurídicos individuales, cuya titularidad pertenece a una persona o Grupo de personas individualizables -por ejemplo, vida humana, la propiedad etc. Y bienes jurídicos colectivos, que Pertenecen a la colectividad o a la propia sociedad en su conjunto -por Ejemplo, medio ambiente, artículo
325 del Código penal-. El presente curso Tiene por objeto estudiar los primeros.

LOS DELITOS CONTRA BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES

1.Delitos contra el Individuo en sus condiciones físicas

A)Delitos Contra la vida humana

Delitos contra la vida independiente:

Homicidio

Delitos contra la Vida dependiente: aborto

B)Delitos Contra la salud corporal: lesiones

2.Delitos contra la Libertad

Delitos de coacción Y amenazas condicionales

Delitos de privación de libertad

3

Delitos contra la autodeterminación sexual

Violación, Estupro y abuso sexual

4

Delitos contra el honor

Injuria y Calumnia

5.Delitos contra la Intimidad

6.Delitos contra la Propiedad y el patrimonio

A)Delitos contra la Propiedad: hurto y robo

B)Delitos Contra el patrimonio:   estafa  y  apropiación y distracción indebida

DELITOS CONTRA EL INDIVIDUO EN SUS CONDICIONES FÍSICAS

Delitos contra el Individuo en sus condiciones físicas. Podemos distinguir entre delitos contra La vida; y los delitos contra la integridad y la salud corporal.

1.     Delitos contra la vida humana:

A)    vida independiente: homicidio

B)    Vida dependiente: aborto

2.     Delitos contra la salud corporal: lesiones

II.DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA

1.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El Código Penal en el Título VIII párrafo 1 del Libro Segundo (Parte especial) llamado “CríMenes y simples delitos contra las Personas”, regula y tipifica dos grupos de delitos contra la vida, a saber: Homicidios y el infanticidio, ambos atentan contra el bien jurídico vida Independiente, ello no es discutido por la doctrinal. Se utiliza esa expresión “vida independiente” precisamente para distinguirlo de otros delitos que se Considera atentan contra la “vida dependiente”, esto es los delitos de aborto, Que están contemplados en el  Título VII Párrafo 1 del Libro Segundo denominado ”CríMenes y delitos contra el orden de Las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”. Se Criticó y discutíó si los delitos de aborto debían considerarse entre los Delitos contra la vida o contra el orden de las familias (como lo considera el CP), está ya ha quedado superada y se considera que efectivamente atentan Contra la vida (dependiente), en atención a que el articulo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, que expresamente protege “la vida del Que está por nacer”.

2. Clasificación DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE [2]

1.Homicidio Simple (art. 391 N°2)

2.Homicidio Calificado (art. 391 N° 1)

3.Parricidio Y Femicidio (art. 390)

4.Infanticidio (art. 394)

Clasificación DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

1.Aborto Causado por la mujer embarazada (art 344)

2.Aborto Causado por terceros (arts. 342 y 345)

3.Mal Llamado Cuasidelito de aborto (art. 343)

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

I-Homicidio Simple

El CP tipifica el delito Homicidio en el artículo 391 y no utilizada las denominaciones “homicidio Simple” y “homicidio calificado”, esta es una creación doctrinal aceptada Unánimemente por los autores y la jurisprudencia. 

Se da el nombre de Homicidio simple a la figura menos compleja de los delitos contra la vida independiente, aquella señalada en el Art. 391 N° 2. El legislador lo trata luego del Parricidio (390) y del Homicidio calificado del artículo 391 N°1, esta no es una casualidad, el Legislador lo ha establecido sistemáticamente de esta manera, porque el Homicidio simple es siempre residual.

Politoff, Bustos y Grisolía lo definen como “matar a otro sin que concurran las Condiciones especiales constitutivas del parricidio, infanticidio y homicidio Calificado”. (habría que agregar hoy el femicidio”[3]

Para Matus y Ramírez[4], El homicidio simple sería una “figura básica” entendíéndolo únicamente como el Delito consistente en “matar a otro”, frente al resto de los delitos que por Sus particulares circunstancias (por ejemplo, parentesco…) han de ser Concebidos como especies del mismo.

Tipicidad

Elementos del homicidio simple:

A) Sujeto activo:

el tipo penal señala “El que mate a otro” por tanto es  siempre indiferente, esto es, puede ser Cometido por cualquiera. No realiza especiales exigencias en cuanto al sujeto Activo o autor de la muerte.

Esta afirmación es siempre Aplicable al homicidio activo, mas no al que se comete por omisión (comisión Por omisión) en el cual necesariamente el sujeto activo tiene que estar en Posición de garante.

B) Sujeto Pasivo “El que mate a otro”, la víctima debe ser una persona distinta al hechor

Además como lo afirma el Título bajo el cual se sanciona el delito (delitos contra las Personas), debe Tratarse de la muerte de una persona, la muerte de otros seres vivos Constituirá otro tipo penal.

Para definir que es “persona” debemos recurrir al art. 55 del Código Civil “Todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, Sexo, estirpe o condición”.  La Definición legal, exige que la persona sea un individuo, es decir, un ser vivo Con existencia independiente. El artículo 74 del CC dispone “La existencia legal de toda persona Principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”, así En nuestro ordenamiento jurídico, la calidad de persona se identifica con la Separación completa de la madre y la criatura siempre y cuando ésta sobreviva Un momento siquiera a la separación.   Por lo mismo, un feto no es considerado víctima del delito de homicidio Pues no tiene vida independiente.

C) Conducta: Verbo rector Consiste en matar por acción u omisión

Activamente es Toda acción que cause la muerte o quite la vida a otra persona.

Mientras que en la comisión por omisión, la conducta es toda Omisión que no evite la muerte.

Dos aspectos relacionados A la conducta homicida:

Son los medios de comisión Y la forma de comisión

i.Medios De comisión (a través de los cuales se produce la Muerte)

üPor medios materiales:
aquellos Que son de naturaleza física que provocan efectos en la integridad corporal o Fisiológica de la víctima. Se incluyen en esta clasificación: las armas (de Fuego, cortantes, cortopunzantes, etc.) objetos contundentes, entre otros.

üPor medios inmateriales:
Aquellos que actúan sobre la psiquis de la víctima o sujeto pasivo, Desencadenando y a reacción orgánica (terror o pánico) que le provoca la muerte

Ii.Forma De comisión:

De la propia redacción del Tipo penal, se desprende la posibilidad de cometer el delito por medio de una Conducta activa.

Pero se puede cometer Homicidio por omisión?  Sí, la Fundamentación la encontramos en el propio Código Penal, el cual en su artículo 1 señala al definir delito que éste es “una Acción u omisión”, pero esta Disposición no se basta por si misma porque pareciera referirse a los delitos Por omisión propia, esto es aquellos que están redactados en términos omisivos.

Clarificadora es la Redacción del art. 492 inc 1 del CP que dispone expresamente que se castiga las Omisiones culposas que de mediar dolo, constituirían crimen o simple delito Contra las personas (título VIII libro segundo del CP, que no describe Formalmente ningún delito por omisión) lo que nos permite afirmar que en los Delitos contra las personas se pueden cometer por acción u omisión.

Recordemos que en los delitos de omisión impropia, esto Es,  delitos en que no se tipifica Expresamente una conducta omisiva, sino que consiste extraer el castigo de una Omisión a partir de un tipo redactada en términos activos. (ejemplo homicidio Por omisión), la doctrina recurre a una serie de argumentos que fundamentan el Castigo de esta forma de comisión, los que se resumen en la posición de garante.

Recordar que según la Teoría de la posición de garante “sólo puede realizar en forma omisiva un tipo Penal activo quien se encuentre jurídicamente obligado a evitar su producción.” Sólo de aquellas personas sobre las cuales pesa un deber concreto de proteger El bien jurídico amenazado puede decirse que omiten su salvación, si nada hacen Para evitar el resultado.

Cuando una persona que está obligada a Actuar para preservar un bien jurídico no lo hace, pudiendo hacerlo

Son fuentes de posición de Garante:

1.La Ley, el Ordenamiento jurídico impone a ciertas personas  El deber de velar por la vida y la salud de ciertos individuos, como Ocurre entre los cónyuges o entre padres e hijos, pues el ordenamiento Establece recíprocas obligaciones de asistencia y protección entre ellos.  Es también el caso de quienes detentan Ciertas profesiones o cargos, como los funcionarios policiales.

2.La Aceptación del agente (o del contrato)

como cuando se ha Convenido un servicio que implica un deber de protección de una o más personas Ya sea por la existencia de un contrato o por una agencia oficiosa.  Así, por ejemplo, se encuentra en posición de Garante la enfermera que cuida al paciente en su domicilio durante la noche, Como también el salvavidas, respecto de la seguridad e integridad de los Bañistas.

3.Del Actuar precedente o injerencia

“Quien por medio de un Hecho propio –aunque sin culpa- coloca a otra en grave peligro de un resultado Determinado, debe evitar la producción de ese resultado” (H. Welzel). Será Garante quien con su actuar precedente ha generado o aumentado el riesgo de Producir un resultado. En razón de la conducta anterior creadora del riesgo, Quien la ejecuta queda erigido en custodio de ese bien, surgiendo en Consecuencia, el deber jurídico de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así Generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable a Título de comisión por omisión.

El actuar precedente como fuente de posición de Garante, es discutido doctrinal y jurisprudencialmente, incluso por los mismos autores que postularon La teoría formal, está relacionado con la teoría de la imputación objetiva.   Se le Reprocha su inconstancia pues varía según la relación material existente entre Las partes involucradas

4.Comunidad de Vida:

Lo central en esta Figura es la relación de interdependencia generada como consecuencia de la Confianza recíproca que surge en algunas relaciones comunitarias y que Determina el emprendimiento de acciones peligrosas omitiendo medidas de Seguridad o aumentando su riesgo por la confianza en la intervención oportuna De los otros integrantes de la comunidad. Es el caso típico de los deportes Grupales de aventura como el montañismo, canotaje, etc..

D) Resultado, La muerte del ofendido

Estamos frente a un delito de resultado, el tipo penal Exige la muerte de otro. La muerte está ligada a la cesación de las funciones Vitales, especialmente la circulatoria y respiratoria.[5]

Debido a los avances Científicos, se generan una serie de dudas respecto a que se entiende por Muerte. Anteriormente había sido admitida la idea que la “muerte cerebral” era El fin de la vida pues era la cesación de la función cerebral irreversible, sin Embargo con la dictación de la Ley 19.451 del año 1996[6], Establece Normas Sobre Trasplante y Donación de Órganos, pareciera se resuelve La discusión y que el legislador se inclina por conceder para todo el resto de Casos (distintos a los de trasplante el concepto biológico de muerte antes Reséñado.

E) Dolo como elemento subjetivo del tipo penal:

Debe existir “dolo de Matar”, que puede ser dolo directo (animus Necandi o intención de matar) o dolo eventual (cuando el resultado  de muerte se haya previsto como posible y se Haya aceptado, no importándole al hechor que ocurra)

El dolo homicida o necandi Consiste en “el conocimiento de la Aptitud de la conducta desplegada para conducir causalmente la muerte del otro No evitarla, con la intención de que la muerte se produzca”[7]

Si el hecho no se Representó siquiera la muerte como posibilidad o si confió en que podría Evitarla, entonces no hay dolo de homicidio.

Las formas imperfectas de Delito de homicidio (frustrado o tentado) requieren que exista principio de Ejecución con dolo directo  (no basta en Este caso con que exista dolo eventual)

Al Respecto cabe mencionar:

A)EL HOMICIDIO CULPOSO

Hay Que recordar que en materia de delitos culposos, la regla general es la Impunidad (arts. 4 y 10 N°13), excepcionalmente la ley señala que determinadas Figuras de delitos cometidas sin dolo, sino que con culpa serán sancionadas, Ello ocurre precisamente en los delitos contra las personas (titulo VIII) art. 490  y ss.

Desde ya hacer presente Que sólo se concibe cometido culposamente el homicidio simple, es decir, en el Cual no concurre las circunstancias propias del parricidio, homicidio Calificado o parricidio, los cuales sólo pueden ser cometidos con dolo como Analizaremos en su oportunidad

B)

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Hay preterintencionalidad Cuando el evento típico supera la realización del dolo del autor generando un Daño cualitativamente mayor que el buscado. 

En el caso del homicidio Preterintencional, este  se produce Cuando una persona tiene el propósito de lesionar a otra, para lo cual la hiere O la golpea y de ello resulta la muerte, pero no tenía dolo de matar sino sólo De lesionar.  Es decir se trata de un concurso Delito de lesiones dolosas y homicidio culposo.[8]

Ejemplo: un hombre en el Contexto de una discusión le pega un golpe de puño a otro en la cara, la Víctima pierde el equilibrio cayéndose y golpeando su cabeza contra el suelo, Sufriendo fractura de cráneo que le provoca la muerte instantánea.  

Concurso de delito homicidio  y uso de armas:

La Ley N° 20.813 del año 2015, introdujo modificaciones a la Ley de Control de Armas (L. 17.798).Incluyo el nuevo art. 17 letra B, el cual señala que “Las Penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las Que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las Armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y En el artículo 3º, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal.”

Se Resuelve así –negativamente a nuestro juicio- la discusión jurisprudencial del Concurso entre porte ilegal de arma de fuego y delito de homicidio. Existían Diversas interpretaciones judiciales al respecto, resolvíéndose Mayoritariamente antes de la reforma  por Medio del concurso aparente de leyes penales a través del principio de consunción

El fundamento es que el Legislador tuvo en consideración que el delito de porte o tenencia de armas es Un delito de posesión permanente y de peligro común diferenciable no sólo con El objeto de protección del delito de homicidio sino también espacial y Temporalmente, lo que permite excluir una defensa basada en el principio non Bis in ídem[9]

PENALIDAD DE HOMICIDIO SIMPLE

El homicidio simple está Sancionad con la pena de presidio mayor en su grado medio, esto es de 10 años y Un día a quince años.

Además, con las últimas Modificaciones introducidas a la Ley 18.216 sobre penas sustitutivas, este Delito está excluido de la posibilidad de optar a ese régimen penológico aun Cuando él o la condenado/a por homicidio, parricidio o femicidio consumado cumplan los requisitos para Optar a una pena sustitutiva de las privativas de libertad. Con la excepción de Que el imputado este beneficiado de alguna eximente incompleta del art. 10 N° 1 Del CP en relación al art. 73 del mismo cuerpo legal.

HOMICIDIO CALIFICADO

El CP en su artículo 391 N°1 Castiga con una pena ostensiblemente mayor a quien mate a otro cuando concurre Alguna de las circunstancias allí señaladas, denominadas calificantes. El Legislador las separa del homicidio simple pues inspiran mayor reproche pues Revelan especial maldad de parte del sujeto pasivo. Se le denomina Doctrinalmente homicidio calificado, En otras legislaciones como la española a este tipo de homicidio se le llama “asesinato”, en el derecho penal alemán Mord y en el inglés murder.

1.CONCEPTO:

Alfredo Etcheverry  expone en su obra, que “homicidio calificado Consiste en matar a otro con alguna de las circunstancias del artículo 391 N° 1,  y sin que concurran  los requisitos propios del parricidio (artículo 390) o del infanticidio (artículo 394)”[10]

Mario Garrido Montt “…la Muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o infanticidio, Se lleva a cabo con alguna de las cinco  Circunstancias que se enumeran en el artículo 391 N° 1[11]

Gustavo Labatut Glena, “Se Hace reo de este delito el que, sin estar comprendido en los casos Constitutivos de parricidio,  mate a otro Con algunas de las circunstancias siguientes: 1°) con alevosía; 2°) por premio O promesa remuneratoria;  3°)  por medio de veneno; 4°)  con ensañamiento, aumentando deliberadamente E inhumanamente el dolor al ofendido,  y 5°) con premeditación conocida…”[12]

Sergio Politoff,  Francisco Grisolía, Juan Bustos, después  de analizar el artículo 391,  establecen que el homicidio calificado (que Los autores del texto lo asimilan al vocablo asesinato),  expresan que los tipos de asesinato serán los De matar a otro con algunas de las calificantes del Nro. 1 del artículo 391,  siempre que no se den los Presupuestos que se especifican en el parricidio o el infanticidio.[13]

2.TIPICIDAD: CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES DEL HOMICIDIO

A)ALEVOSÍA:

 La Alevosía está definida por nuestro Legislador penal en el artículo 12 N° 1 del Código Punitivo,  “entendíéndose que la hay cuando se obra a Traición o sobre seguro”

El precepto legal utiliza Dos expresiones -actuar a traición y sobre seguro- que giran en torno a la Misma idea: la de facilitar la ejecución de hecho, a través del estado de Indefensión de la víctima. 
Obra a traición, quien oculta o Disimula sus propósitos frente a la persona ofendida; 
obra Sobre seguro, quien aprovecha determinadas circunstancias materiales que Favorecen el éxito de la empresa criminal en desmedro de las posibilidades Defensivas de la víctima. La traición y el obrar sobre seguro son conceptos Perfectamente conciliables entre sí, no sólo en razón del efecto de indefensión Que ambos suponen, sino porque en muchos casos pueden coincidir en la ejecución De un mismo hecho delictivo.

Para determinar si Concurre o no la calificante es necesario analizar dos criterios:

Criterio Objetivo, el elementos determinante es que exista “indefensión de la víctima”   se Funda en que se busca brinda protección eficaz a potenciales víctimas Desvalidas que no tiene o no pudieron tener posibilidad de defenderse frente al Ataque.

Criterio Subjetivo

Pone énfasis el reproche moral en  la mayor perversidad que representa el actuar Del sujeto activo.  Ánimo alevoso,  es significado como un actuar vil, cobarde E  insidioso.

La jurisprudencia ha Señalado que no basta la sola indefensión de la víctima, sino también debe Existir una mayor perversidad en el actuar del sujeto activo, como lo sería el Empleo en la ejecución de medios,  modos O formas que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado del Homicidio, sin riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa por Parte del ofendido o de tercero.

La alevosía denota actuar Y no basta que exista un niño indefenso o una persona con inferioridad de Fuerzas y capacidades,  ya que existen Otras agravantes que vienen a incorporarse como es la superioridad numérica y De fuerza,  sino que se requiere para Esta calificante opere no tan solo una desigualdad objetiva, sino que el abuso De ella por parte del autor,  por Ejemplo:  esperar que una joven mujer se Encuentre tomando una ducha,  para Proceder a envolverla con la cortina del baño  Y luego apuñalarla  hasta causarle La muerte.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE RANCAGUA,   ha señalado:   “Concurre en el delito la Calificante de alevosía del artículo 391 n° 1 circunstancia primera del mismo Código, en su aspecto de haber obrado sobre seguro, que alegaron tanto la Fiscalía como el acusador particular, pues la prueba rendida en el juicio Permitíó demostrar que el hechor de propósito y concertadamente, con la Acusada, buscó las condiciones que le permitieran asegurar el resultado que se Propónía con su acción y que lo determinaron a ejecutar el delito en ese Instante, esto es, cuando la víctima dormía y no en otro momento, aún cuando, En definitiva, no le produjo la muerte.

En Efecto, la prueba de cargos, pudo demostrar, más allá de toda duda razonable, Que cuando el agresor comenzó su ataque directo, descargando golpes de hacha Sobre el ofendido, éste se encontraba dormido sobre su cama por cuanto, en Primer término, según lo expuesto por el testigo E.G. Horas antes de los Hechos, fue a despertar a la acusada a su dormitorio, mientras ésta dormía en Su cama junto a la víctima, situación que no fue desconocida de I.P.  Quien dijo que en ese instante se levantó y entonces sabía perfectamente que su Cónyuge se quedó durmiendo…” (Tribunal Oral Penal de Rancagua,  RIT 67-2004)

2.     POR MEDIO DE VENENO

La calificante  tercera  Del articulado en estudio,  se Diferencia de la redacción del artículo 12 Nro. 3 del mismo cuerpo legal,  al contemplar en esta última otras  formas comisivas que agravan y que producen Alarma pública,  como lo son el incendio Y la inundación y demás estragos que aumentan  El mal  inconmensurablemente,  siendo el veneno  una agravante que causa repudio y horror en Su empleo  por ser insidiosa.

Autores sostienen que el Homicidio por medio de veneno es el homicidio alevoso por antonomasia por ser “insidioso y traicionero”.[14]

El veneno es un “toda  substancia (sólida, líquida o gaseosa) que Incorporada por cualquier vía al cuerpo cause la muerte o serios daños a la Salud”   

Esta calificante es de Carácter objetiva,  que se emplea en la Comisión del ilícito,  por lo que se debe Tener en cuenta el significado  de Veneno, no definido legalmente, por lo que recurrirá a su concepto en el Diccionario de la RAE, pero que a su vez la mayoría de la doctrina entiende  como Cualquiera substancia introducida en el cuerpo  O aplicada en él en poca cantidad,  Que le ocasiona la muerte o graves trastornos, comprendiendo en Ello,  no tan sólo elementos químicos, Sólidos, líquidos, gaseosos,  sino También biológicos y mecánicos. La dosis de veneno debe ser la adecuada y Necesaria para producir el efecto querido, la muerte,  la que resultará  en forma inmediata  o será la causa de muerte  si ésta  Dosis se prolongara en el tiempo  O permita el fallecimiento de la víctima.

Esta agravante al ser Considerada  objetiva por lo que se Comunica a los demás partícipes  Responsables en el  delito que Tienen el conocimiento requerido por el artículo 64 del Código Penal.

3.CON ENSAÑAMIENTO, AUMENTANDO DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR AL OFENDIDO

El legislador ha dado una Definición de lo que debemos entender por ensañamiento  en el mismo tipo penal del artículo 391 N° 1, Cuarta  del Código Penal, siendo así que Lo entiende como aumentar deliberadamente e inhumanamente el dolor al ofendido.

Si la comparamos con la  agravante común del artículo 12 N° 4 del CP “Aumentar deliberadamente el mal del delito Causando otros males innecesarios para su ejecución”   podemos advertir que la calificante es más Específica, ya que la agravante del artículo 12 se refiere a un “aumento en Mal” esto es más genérico,  mientras que La calificante  requiere expresamente Aumentar, exceder o desbordar el sufrimiento del ofendido por la acción homicida De manera inhumana y deliberada, esto es con especial ánimo de insensibilidad.

La doctrina y la Jurisprudencia interpretando el sentido de la ley en esta materia,  está de acuerdo que el ensañamiento se Compone de dos elementos,

a)      
Un elemento objetivo o material,  que se estructura de males innecesarios, como El dolor,  sufrimiento,  agonía,  Sin que la situación de sufrimiento tenga por fin directo causar  la muerte,  Sino que hacer sufrir a la víctima  Antes de su deceso.

b)     
Un Elemento subjetivo,  la intención Deliberada del hechor que acompaña al dolo homicida de esta figura penal Calificada, el querer hacer sufrir a la víctima con crueldad antes de segarle La vida,  que es propio del ensañamiento.

No concurriendo los Elementos anteriores nos encontraríamos ante un homicidio simple en las que Puedan concurrir  agravantes comunes.

Asimismo el tiempo de Sufrimiento innecesario y deliberado se deberá apreciar en cada caso Concreto,  teniendo en consideración que Existen homicidios en que la víctima pudo haber experimentado gran dolor,  pero su deceso fue instantáneo o de muy poco Tiempo, en este caso sería el dolor propio de la ejecución del delito.

En el mismo sentido, cualquier Otro acto contra una persona muerta no constituye ensañamiento,  porque luego del deceso,  el cuerpo pasa a ser objeto del derecho. Y el Legislador exige aumento del dolor del ofendido, de modo que excluye el Ensañamiento con el cadáver, por ejemplo los descuartizamientos u otros)

4.  POR PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA

                    El CP  establece en su artículo 391 N°1 segunda al que mate a Otro “Por  premio o promesa remuneratoria”.
    Situación Parecida a la agravante común del artículo 12 N° 2 en la que el Código Penal Chileno señala “Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa”   alterándose La redacción  de la agravante elemento del tipo del Homicidio calificado Con respecto a la agravante común,  en razón de no mantener  el Adverbio “mediante”.

La diferencia De importancia entre ambas preposiciones en la estructura del tipo penal en Estudio es importante y trascendente

A)Primera cuestión: ¿La calificante se aplica a Mandante y mandatario?

Es decir al mandante que es quien entrega el precio O promesa y por tanto es instigador (autor del art. 15 N° 2 CP)  y al mandatario o sicario que es quién mata En razón del precio o promesa recibido; o sólo a este último.

Algunos autores señalán que la agravante afecta sólo al mandatario o  sicario, ya que es este quien de algún modo “se vende” por precio o promesa remuneratoria. Se apoya la doctrina además en Un tema de redacción: al señalar la calificante “por premio…” denota que quien Mata es que lo hacer ”por premio…” mientras que el que lo encarga no lo hace Por precio… Distinta situación es la de la agravante del  artículo 12 Nº 2, ya que “mediante” significa “en atención a” que el efecto Agravatorio de la circunstancia se proyecta tanto respecto de quien da u ofrece La compensación, como de quien la recibe o acepta.

Además, se agrega como Argumento que la entrega de precio o promesa remuneratoria es precisamente lo Que convierte al mandante en autor del artículo 15 N° 2 del CP, por lo que Considerar el mismo hecho como calificante, significaría un atentado contra el Principio non bis in ídem (art.63 CP).

Otros autores

: afirman que se aplica a ambos, al mandatario y  también al mandante  que encargaba la muerte de otro,  tanto la Doctrina como la jurisprudencia han sido uniformemente mayoritarias en estimar Que se aplica a ambos,  por el mayor desvalor del actuar de ambos, la Mayor gravedad de la conducta, para el sicario de actuar motivado por lucro o Un bajo impulso como es la recompensa y para el mandatario quien se procura Seguridad e impunidad pagando a otro por la ejecución  del acto delictivo.

En Este sentido Bullemore y Mackinnon “esta Calificante opera tanto respecto del mandante como del Mandatario. El hecho de Que la clificante utilice la expresión “por” en lugar de la voz “mediante”, Usada en la agravante genérica, no tiene por qué llevar a la conclusión de que La calificante se restringe sólo al mandatario, no hay razones de justicia Objetiva para tal restricción.“[15]

B)Si el precio o Promesa remuneratoria puede consistir en  Compensación no pecuniaria?

La Discusión,  dice relación con que si se puede ofrecer recompensas o Promesas que no fuere dinero o avaluables en dinero,  la doctrina y Jurisprudencia han tenido una posición objetiva  al requerir que el premio O promesa remuneratoria,  sean especies o cosas avaluables en dinero o Dinero mismo,  rechazándose cualquier otra satisfacción psicológica  O meramente hedonista.

5.CON PREMEDITACIÓN CONOCIDA

 Este elemento del tipo del artículo 391 N° 1 Quinta,  no es igual a la agravante común Del artículo 12 N° 5 del C. Penal, porque en el primero se  indica “con Premeditación conocida”  y en el Segundo articulado se expresa “En los Delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear Astucia, fraude o disfraz”   haciendo Que la circunstancia  del homicidio Calificado sea más específica,  Aislándola de otras formas comisivas del delito que se contienen en la Agravante común.

La Premeditación,  no está definida por la Ley, por lo que la doctrina ha propuesto algunos criterios:

A) Criterio cronológico, atiende a la persistencia de la decisión de delinquir Durante un período determinado;

c) Criterio psicológico o del ánimo, atiende a la actitud anímica que ha revelado El sujeto durante el período que media entre el momento en que se adopta la Resolución de delinquir y aquel en que comienza efectivamente su ejecución, y Que generalmente se identifica con una actitud de frialdad y tranquilidad; y

En Cuanto a la exigencia de que la premeditación sea conocida, que muchos Consideran inútil o superflua, para algunos tiene la virtud de excluir la Posibilidad de que aquélla se pruebe exclusivamente sobre la base de Presunciones y para otros, tiene el efecto de subrayar que la premeditación no Puede deducirse del simple transcurso de un lapso entre el momento de la Ideación y el de la comisión efectiva del delito.

El Correcto enfoque pareciera ser el mayor disvalor de la conducta.

RESPECTO DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Todas Las calificantes, implican un “plus subjetivo” que impone un castigo a título De dolo directo, excluyéndose la apreciación de esta clase de delitos con dolo Eventual o culpa.

Las Calificantes del homicidio suponen todas la muerte de manera intencional son Fórmulas descritas con dolo directo donde La intención se prueba a través de las circunstancias que se tratan, [16]

CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS:

2 discusiones:

A)La Concurso de calificantes y agravantes

Como Se  ha estudiado varias calificantes de Las señaladas en el artículo 391 N°1, son a su vez circunstancias agravantes de Responsabilidad penal de las enumeradas en el art. 12 del CP. Lo que podrí dar Origen a considerar una misma circunstancia como calificante y a su vez como Agravante común.

Lo Anterior, es fácil de solucionar pues el artículo 63 inc. 1 es claro al señalar Que “las circunstancias agravantes que la ley ha expresado al describir y penar El delito, no producen el efecto de agravar la pena” (principio Non Bis in Ídem)

Así Quien mata a otro con veneno es castigado como autor de homicidio calificado, Pero no puedo luego intentar utilizar a su vez la agravante del art. 12 N° 3 Para agravar la penalidad.

Pero Si puede perfectamente el homicidio calificado verse agravado por un agravante Que no coincida con el contenido de la calificante  (así por ejemplo, homicidio calificado Por  veneno existiendo agravante de Reincidencia)

B)Concurso De calificantes

Se Trata en este caso de un homicidio calificado con pluralidad calificantes, por Ejemplo: ensañamiento y premeditación. ¿Cómo se sanciona en caso de este Concurso? Dos posturas:

1.Autores Españoles, sostienen que una de ellas debe ser considerada calificante para Configurar el tipo de homicidio calificado, mientras que la o las restantes Deben ser consideradas circunstancias agravantes comunes para efectos de Aumentar la pena conforme a las reglas de determinación. El fundamento de esta Postura doctrinal es la mayor reprochabilidad de la conducta con pluralidad de Calificantes.

2.La postura Mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia nacional otorga una interpretación amplia Al art. 63 inc. 1 del CP, señalando que el delito en estudio es un delito con pluralidad de hipótesis y ,por tanto, si concurre una o varias de las calificantes sólo se cometerá un Delito de homicidio calificado  el hecho Que concurra más de una calificante. Debiendo tomarse el mayor disvalor de La conducta al momento de la aplicación de la pena en concreto conforme a lo Dispuesto en el artículo 69 del CP.[17]

III.PARRICIDIO y FEMICIDIO

El Parricidio es por antonomasia el delito más grave contemplado en el Ordenamiento jurídico Chileno, incluso en la década del 70 sólo contemplaba Como sanción la pena de muerte (hasta modificación introducida por la Ley N° 17.266)

Su Origen se encuentra en el desprecio que despierta dar muerte al padre  de lo que se ocupan ya las primeras Legislaciones de Babilonia, Egipto, China y Grecia; aunque fue en Roma donde Alcanzó una particular trascendencia cultural y más brutal conminación. Pese a Que aún existen opiniones divorciadas sobre su origen etimológico, se ha Acreditado que la versión romana más primitiva reconocía un único sujeto Pasivo: el paterfamilias. Habida cuenta de su singular significación social, el Padre de familia estuvo incluso dotado de la facultad de matar a sus Descendientes, o bien, a su mujer, cuando ésta incurría en adulterio o Embriaguez habitual.[18]

Atendido Que es difícil justificar su intensa penalidad más allá del reproche moral que Implica el atentado contra la propia sangre o contra lazos de confianza mutua Supuestamente derivados del matrimonio o la convivencia es que las Legislaciones modernas han suprimido esta figura penal: “Así las cosas, el parricidio sufríó un proceso de derogación masiva Durante el siglo pasado. Dentro de los países europeos que se han desprendido Del tipo cuentan Alemania, Holanda, Suiza, Polonia, Finlandia, Grecia, Noruega Y Dinamarca. En cuanto a España, el Código de 1995 también optó por prescindir De él, y pese a que se barajó la alternativa de utilizar el parentesco como Circunstancia agravante, se prefirió asignarle un carácter mixto”.[19]

En Nuestro país, aún existe el parricidio como figura agravada de homicidio la Cual ha sufrido dos grandes modificaciones recientes no han hecho más Que ampliar su esfera subjetiva de aplicación. Los motivos y el fondo de tales Reformas simbolizan un intento por embestir las denominadas violencias Intrafamiliar y de género.

La Primera de ellas con la entrada en vigencia de la Ley 20.066[20] sobre Violencia intrafamiliar, en que se elimina las voces legítimos e ilegítimos que Hace alusión la ley respecto de los hijos y además se incluye al o la “conviviente y ex conviviente o ex cónyuge” entre los sujetos pasivos.

Segundo, La Ley N° 20.480[21] modifica el Código Penal Y La Ley Nº 20.066 Sobre Violencia Intrafamiliar, estableciendo el delito «Femicidio», Aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las normas sobre Parricidio.   Agregando el siguiente Inciso segundo al artículo 390 “Si la Víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o La conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.”

El Femicidio es un neologismo que carece de asidero en la lengua castellana. Proveniente de la voz inglesa femicide -acuñada por la socióloga Diana Russell-, últimamente pretende designar el homicidio de mujeres por el hecho de Ser tales. No obstante, según su empleo inicial, el término aludía invariablemente a cualquier acto de violencia física, Psíquica o sexual dirigido contra una mujer, con el objeto de herirla o Degradarla, amenazando su capacidad de controlar sus relaciones íntimas[22]

Nuestro CP lo tipifica parricidio en el Art. 390.
El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre O hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha Sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena De presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

     Si la Víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o La conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

TIPICIDAD EN EL PARRICIDIO

1)Sujetos

Tres Son los sujetos activos y pasivos que contempla la ley: a) el padre, la madre, El hijo b) los otros ascendientes o descendientes y c) cónyuge o conviviente; o quien haya sido su cónyuge o Conviviente.

Además En este último caso (cónyuge o conviviente; o quien haya sido su cónyuge o Conviviente) si la víctima del delito es  mujer, recibe el nombre de femicidio

Respecto del Femicidio

Entonces Que pueden en el delito de femicidio ser sujeto activo una mujer conviviente de La víctima?

No Es un tema pacífico  atendida  la modificación al CP y  la reciente entrada en vigencia  de la Ley de Acuerdo de Uníón Civil. Hay dos Posturas:

 Algunos autores consideran que si “Esta conclusión Aparece reforzada por la peculiaridad de que, según el tenor del inciso Segundo, no es necesario que el sujeto activo sea un varón “La relación de convivencia —que no la de matrimonio, desde luego— Perfectamente puede darse entre dos mujeres, y, en este sentido, si una Compañera da muerte a la otra, podría ser castigada como autora de femicidio”[23]

En cambio, dado que la Ley N° 20.480 reformuló el Delito de parricidio con una visión de género, sólo «pareciera ser posible Perseguir y sancionar como femicida al hombre que mata a quien es o ha sido su Cónyuge de sexo femenino[24], Se suma además a esta postura fallo del Tribunal Constitucional de Chile.

La Relación de parentesco, matrimonio o convivencia

El art. 390 CP señala, Como elemento del tipo, la existencia de una especial relación entre el autor y La víctima del delito. Dicho vínculo puede ser de parentesco, de Matrimonio  o de conviviencia.

Respecto De la prueba del parentesco, matrimonio y convivencia:

El Artículo 173 Código Orgánico de Tribunales señala: “La prueba y decisión de las cuestiones civiles Que es llamado a juzgar el tribunal que conoce de los juicios criminales, se Sujetarán a las disposiciones del derecho civil.” De modo que debemos recurrir Al Código Civil a fin de probar aspectos relacionados a filiación y relaciones De familia.

El CC contiene estrictas Reglas para la prueba de la paternidad, lo que dificultaba años atrás acreditar El parentesco. Hoy la actual regulación permite la prueba pericial científica (ADN) lo que permite considerar el problema de la prueba como superado.

El parricidio del cónyugees una de las formas de parricidio que Tradicionalmente ha suscitado más dificultades, tanto desde el punto de vista Práctico como doctrinal. Al efecto, conviene distinguir varias situaciones:

a)Matrimonio Declarado inexistente o nulo, antes de la muerte de uno de los cónyuges. Hasta antes de la Ley Nº 20.480, el autor respondía de homicidio simple y no de parricidio, pues Al momento de la comisión del delito no tenía la calidad de cónyuge, ya que de Acuerdo con la ley civil la declaración de nulidad del matrimonio produce su Disolución. Tras la dictación de dicha ley, el hecho debería ser calificado Como parricidio, toda vez que se ha incluido en el tipo el caso de que la Víctima haya sido cónyuge o conviviente del autor.

b)Existencia de una Causal de nulidad o inexistencia sin que haya sido intentada la acción al Tiempo del delito. De acuerdo con los artículos 173 COT y 47 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Por regla general, muerto uno de los cónyuges no es posible invocar la nulidad Y, en consecuencia, el autor del delito no podría ampararse en esta Circunstancia para eludir el castigo a título de parricidio. Sin embargo, los Tribunales no han aplicado este criterio de manera uniforme, dando lugar a Otras interpretaciones. En todo caso, la reciente inclusión como víctima en el Tipo de parricidio de la persona que haya sido cónyuge o conviviente del autor, Conduce irremediablemente a apreciar parricidio en estos supuestos.

c)Divorcio. El divorcio pone Término al matrimonio (art. 53 LMC), y produce sus efectos entre los cónyuges Desde que está ejecutoriada la sentencia que lo declara (art. 59 LMC). En Consecuencia, antes de la Ley Nº 20.480, a partir de ese momento el autor ya no Respondía por parricidio. A contar de dicha ley, se responde igualmente por Parricidio, porque se ha incluido el caso en que se mate a quien haya sido Cónyuge o conviviente.

d)Cese de la Convivencia matrimonial. Aunque tradicionalmente se había considerado que el Cese de la convivencia matrimonial no tenía efecto alguno sobre la calificación Del hecho de matar al cónyuge como parricidio, la inclusión –con la Ley Nº 20.066, de 7 de Octubre de 2005– de la relación de convivencia en el tipo llevó A parte de la doctrina a postular que eso implicaba una exigencia nueva: que Sólo era sancionable como parricida el que daba muerte al cónyuge con quien Manténía una efectiva relación de convivencia. Sin embargo, la reciente Inclusión en el tipo del supuesto de matar a quien ha sido cónyuge o Conviviente, al parecer, ha hecho que dicha postura pierda importancia.

En cuanto a la “relación de convivencia“:

Ésta fue incluida dentro del parricidio  A fin de regular una situación de hecho que afectaba a muchos núcleos Familiares  organizados – por un sin Número de razones- sobre la base de relaciones no matrimoniales

La R.A.E define el Término conviviente como “cada una de las personas con quienes comúnmente se Vive”, el derecho penal, ni otra área define convivencia por lo que el Significado que no establece limitación alguna quedó en manos de la Jurisprudencia.

Importante fallo del TC: La convivencia

2

Conducta

No  presenta Diferencias con la  del homicidio simple, Consiste en matar a otro siempre que los unan las relaciones señaladas en el Tipo penal

Se puede cometer Delito de parricidio por omisión?

(No olvidar que para el Castigo de la conducta omisiva es necesario que el sujeto se encuentre en una posición De garante)

Dos Posiciones En Nuestra Doctrina Sobre La Posibilidad Del Castigo De La Omisión:

La mayoría De doctrina Es partidaria de la opinión que no es posible, la justificación nuevamente se Encuentra en el principio non bis in ídem, pues la posición de garante tendría Su fuente en la relación de parentesco existente,  la que sería a su vez fundamento del castigo Y por otra parte para agravar al determinar título de castigo el parricidio. Por tanto sería homicidio simple por omisión.

Esta es la posición doctrinaria Que asumen entre otros importantes autores como Juan Bustos y Sergio Politoff: “Si el parentesco es la fuente de la posición de garante, por ende, la Fuente de atribución del resultado, no puede operar como fuente de agravación, Puesto que ello quebrantaría el principio non bis in ídem”[25]  

La posición jurisprudencial mayoritaria

La calidad de pariente, cónyuge y conviviente y las Obligaciones que dichas calidades imponen producen un efecto inescindible, apto Tanto para fundar la posición de garante como para calificar el hecho como Parricidio.

Por lo demás, dicha conclusión se Consolida cuando se asume una teoría material de la posición de garante, según La cual esta posición no se fundamenta sólo en la relación formal de parentesco o matrimonio, sino que Requiere una relación material real, de dependencia o comunidad de vida Entre las personas involucradas. Para efectos de calificar el delito como Parricidio, en cambio, basta con lo primero, de modo que la relación parental o Conyugal se muestra como dato independiente de la posición de garante.

3.     Aspecto subjetivo

La descripción típica del Parricidio incluye la frase “conociendo las relaciones que los ligan”, fórmula Cuyo alcance también ha sido objeto de discusión.

Ello debiera interpretarse Como una limitación a su comisión sólo con dolo directo excluyendo la comisión Con dolo eventual y culposa, no pareciendo existir fuertes razones para una Explicación diversa según Politoff, Matus y Ramírez, sin embargo es un tema que Divide a la doctrina:

Posturas Doctrinales:

[26]

1.Incompatibilidad absoluta con el dolo eventual

Esta Forma de interpretación más extrema aparece como la aplicación concreta de una Idea general: siempre que la descripción típica contiene alguna exigencia Subjetiva especial, sea de conocimiento -«conociendo», «con Conocimiento de causa», «a sabiendas», «constándole», Etc.-, o de voluntad -«maliciosamente», «de propósito», Etc.- el ámbito de lo penalmente relevante queda reducido a las conductas cometidas con dolo directo. No se trataría de meras repeticiones Innecesarias de la exigencia general de dolo, sino una forma de decir que el Dolo eventual, para esos delitos, es insuficiente.

Respecto Del delito de parricidio en particular, es la hipótesis defendida por Politoff, Grisolía y Bustos, quienes sostienen que “sin desconocer que el punto dista de haber Alcanzado una admisión pacífica, nos parece que la mención explícita del Conocimiento en el tipo legal de parricidio, al sólo interés teórico de la Exclusión de la hipótesis culposa, añade el teórico y práctico de la Restricción de su ámbito al cometido con dolo directo. Parricidio con dolo Eventual es homicidio agravado por el parentesco”

Además De la tendencia a excluir el dolo eventual siempre que el legislador use Exigencias explícitas de carácter subjetivo, tres serían las razones Específicas para sostener dicha restricción en el parricidio: i) su elevada Penalidad; ii) la tradición; y iii) la realidad criminológica, dado que no es Extraño que la muerte del pariente, cónyuge o conviviente no se produzca de Modo intencionado o deliberado.

2.La Exigencia de dolo directo es sólo respecto al conocimiento de la relación de Parentesco

A la inversa que en el caso anterior, desde una perspectiva gramatical Puede parecer que las teorías cognitivas abonan una restricción total del tipo Subjetivo del parricidio, descartando todas las hipótesis de dolo eventual. Porque la previsión legal que contiene el artículo 390 CP. Se refiere Precisamente al conocimiento, el que deberá ser un conocimiento efectivo, Cierto y no relativo a meras posibilidades. No obstante, es fácil descartar Esta posibilidad porque dicha exigencia subjetiva dice relación únicamente con Uno de los elementos del delito: el vínculo que une al autor con la víctima. Como no se refiere al conocimiento sobre el resultado de la conducta, a su Respecto regirían las reglas generales; es decir, que basta con el conocimiento Sobre el riesgo concreto de que se produzca la muerte (dolo eventual).

IV.INFANTICIDIO

Figura Tipificada como delito  en el artículo 394 del Código Penal:

“Cometen infanticidio el Padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las Cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán Penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
”

Este es un tipo penal privilegiado, en relación a otro que sanciona la misma conducta, Pero dándole un trato más benigno en cuanto a la pena por circunstancias Especiales que el legislador tuvo en cuenta para una menor incriminación.

No Quiere esto decir que de no existir el tipo penal de infanticidio la misma Conducta sería sancionada a título de parricidio, ello porque ésta última Requiere siempre – en nuestra opinión- dolo directo, de modo que si el delito Fuese sólo con dolo eventual no sería parricidio, sino homicidio (simple o Calificado), por lo tanto, no siempre será una figura privilegiada respecto del Parricidio.

En Cambio,  sí es un tipo privilegiado Respecto del homicidio simple y del homicidio calificado: porque tiene una pena Menor que ambos.

¿Qué justifica el Tratamiento penal más benigno?

Sería En principio el estado puerperal de la madre recién parida, por ello en las Legislación que aún lo sancionan se considera sujeto activo sólo a la madre, Por lo que no justifica esta razón la inclusión en el CP del padre y de más Ascendientes.

Si Se recurre a la historia de la ley penal ésta justificación estaría en la Motivación de proteger o salvaguardar el honor de la mujer que había tenido “una caída”.

En Los códigos modernos se ha suprimido este delito así por ejemplo en el CP Español del año 1995 y del CP Alemán.