T1-EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL Y LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
T1*1- El derecho internacional público:
El derecho internacional público es el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional (conjunto de normas que rigen las relaciones entre los estados y otros sujetos de derecho internacional). Los individuos no pueden ser sujetos del derecho internacional. Los sujetos del derecho internacional originariamente fueron los Estados. A medida que la comunidad internacional ha ido evolucionando han surgido otros sujetos (organizaciones internacionales, que son sujetos secundarios, pues nacen por virtud de un Estado). Se crean sobre la base de la voluntad del consentimiento de los estados, es decir, se crean por virtud del Estado.De esta definición nos vamos a quedar con que es un ordenamiento jurídico y con la comunidad internacional. De la comunidad internacional forman parte los estados soberanos (estados independientes y que por definición son jurídicamente iguales). Los estados son sujetos originarios de derecho internacional (no están sometidos a ningún poder superior, ni siquiera por la ONU).
T2-2d)La inmunidad de jurisdicción y de ejecución del estado:
**La inmunidad de jurisdicción de los Estados en el derecho internacional público, es el deber de los estados de no enjuiciar a ningún estado extranjero y el derecho de los estados a no ser sometido a juicio por otros estados extranjeros, debido a esto, los tribunales de un estado no pueden asumir jurisdicción sobre un estado extranjero.
La inmunidad que confiere el derecho internacional tiene su origen en el principio de igualdad soberana que confiere a los países igualdad en el ejercicio de la soberanía, absoluta y exclusiva sobre todo su territorio y las personas que en él se encuentren.
En definitiva, la inmunidad de los estados a la jurisdición extranjera es una cesión de parcela de soberanía que hacen los estados entre si para garantizar la existencia de la soberanía de la totalidad de los estados.
Si bien es una norma de caracter consuetudinario, va a producirse una amplia codificación, especificando en múltiples convenciones los diferentes condicionantes de la inmunidad jurisdiccional y sufriendo una evolución y especificándose para las diferentes aplicaciones de este derecho.
**La inmunidad de ejecución:
En virtud de la inmunidad de ejecución, el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas por los órganos del Estado territorial. La inmunidad del Estado se extiende a las medidas coercitivas sobre los bienes de los Estados extranjeros que se encuentren en el territorio de otro Estado (procedimientos de apremio, aprehensión o embargo de bienes, realización de cosas y derechos).
En el ámbito de la inmunidad de ejecución hay que distinguir entre:
-Medidas coercitivas anteriores al fallo. Son el embargo preventivo de bienes o las medidas cautelares, que podrán adoptarse cuando el Estado haya consentido expresamente o haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda objeto del proceso (art.
18 de la Convención de las Naciones Unidas).
-Medidas coercitivas posteriores al fallo. Sólo podrán adoptarse en los casos que se acaban de mencionar de medidas anteriores al fallo y en el supuesto de bienes que se utilizan específicamente o se destinan a su utilización para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territorio del Estado del foro (art. 19 de la Convención de las Naciones Unidas de 2004).
Aunque en principio la inmunidad de ejecución tendría que ser más rigurosa que la inmunidad de jurisdicción, porque tiene más repercusión en las relaciones entre los Estados que un Estado desposea a otro de sus bienes que el hecho de dictar una sentencia, en la práctica internacional la inmunidad de ejecución tampoco está reconocida en términos absolutos. Generalmente se considera que la inmunidad de ejecución depende de si los bienes que se pretende ejecutar se destinan al ejercicio de funciones públicas.
T3-5- LAS RESERVAS A LOS TRATADOS
A) CONCEPTO DE RESERVA
Según el art 2.1.D del Convenio de Viena, se entiende por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.
Supone que un estado o varios estados alteran el contenido de un tratado al que ya se había autenticado. Suponen una alteración de ese texto que ya había quedado fijado de forma definitiva en el momento de la autenticación. Puede consistir en la modificación o exclusión de alguna disposición del tratado, va a afectar al estado que formula esa reserva y a los estados que la aceptan.
El efecto de las reservas es que se rompe la integridad del texto del tratado, van a haber múltiples relaciones jurídicas en relación con el mismo tratado. Esto va a producir inseguridad jurídica.
Es un acto formal, las reservas se tienen que formular por escrito al igual que todos los actos relacionados con ella (aceptación, objeción, retirada de la reserva). Y ademas tiene que ser comunicada al resto de los estados contratantes porque se tiene que informar que quiere modificar parte del tratado o exclusión de una determinada disposición.
B) FORMULACIÓN, ACEPTACIÓN Y OBJECIÓN A LAS RESERVAS
Formulación de reservas
El art 19 Convenio de Viena establece que un Estado podrá formular una reserva en el momento de
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
A) que la reserva este prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
Aceptación
En el caso de tratados que autorizaran expresamente las reservan no hacia falta una aceptación ulterior por parte de los estados contratantes. Si el tratado guarda silencio la aceptación puede ser expresa o tácita. Un estado acepta la reserva si no expresa su objeción en los 12 meses siguientes desde el momento en que recibe la notificación de la reserva (reserva tácita).
En el caso de los tratados multilaterales restringidos se va a exigir la aceptación de todas las partes siempre que se deduzca del objeto y fin del tratado que se concibió para la aplicación de éste en su integridad.
En los tratados constitutivos de organizaciones internacionales rige el principio de integridad (mismos derechos y obligaciones de los miembros de esas organizaciones).
Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional, y a menos que en él se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización que normalmente va a ser el órgano plenario (asamblea general).
Objeción a las reservas
Los estados pueden objetar una reserva (rechazar esa reserva). Debe ser de forma expresa y por escrito. Anteriormente, suponía que el tratado no podía entrar en vigor entre el estado que hace la reserva y el estado que no acepta la reserva.
Convenio 1969 dice que en estos supuestos el tratado puede entrar en vigor al menos que el estado objetante manifiesta inequívocamente su intención de que el tratado no entre en vigor entre ellos.
C) EFECTOS DE LAS RESERVAS
Vamos a distinguir 4 efectos jurídicos de las reservas:
1º- Un estado que hace la reserva y un estado o varios que aceptan esa reserva. El tratado rige entre ellos debiendo considerarse como una modificación la reserva.
2º- Un estado hace la reserva y otro estado o varios que la objetan (objeción simple). Es valido el tratado, y solamente rige aquellas disposiciones que no han sido objeto de reserva.
3º- Un estado que hace la reserva y otro estado o varios objetan y manifiestan de forma clara que no quieren formar parte de ese tratado. El tratado no va a regir entre ellos.
4º- Estados que no han realizado ninguna reserva o ninguna objeción. Rige el tratado original, todas las disposiciones del tratado.
D) DISPOSICIONES DEL DERECHO ESPAÑOL EN LA MATERIA
Por lo que se refiere a qué es lo que establece el derecho español respecto de las reservas, vamos a distinguir entre los tratados que son obligatoriamente objeto de control parlamentario (los que recoge el art 93 y 94.1 CE) de aquellos que no las necesitaban (art 94.2). En este ultimo supuesto, el gobierno es el que controla todo el proceso de celebración de estos tratados y es el gobierno quien puede formular las reservas que estime oportunas.
T3-6: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. EL CONTRO PREVIO Y EL CONTRO A POSTERIORI
El control de constitucionalidad esta en el art 95 y 161.1A de la CE. Al hablar de control de constitucionalidad vamos a hablar: de inconstitucionalidad material o intrínseca (aquellas normas internacionales que son contrarias a la CE) y de inconstitucionalidad formal o extrínseca (el procedimiento interno para la celebración de ese tratado está mal). También de control preventivo o a priori de la constitucionalidad (se realiza con anterioridad a la manifestación del consentimiento) y del control a posteriori.
A priori: tenemos un tratado y antes de manifestar el consentimiento se pone este control. Está en el art 95.1 y establece que la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
En este caso de inconstitucionalidad previa estamos ante un supuesto de inconstitucional intrínseca. ¿De donde puede partir este control? El art 95.2 establece que el Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.
Tenemos la iniciativa presentada, ¿que efecto produce el TC? Se para el procedimiento de ese tratado. Cuando tenga una decisión el TC, el gobierno hará. Esta situación se dio por primera vez con el tratado de Maastrich porque establecía la figura de la ciudadanía europea (podía ser sujeto activo o pasivo en las elecciones). Cuando España se quiere adherir, se plantea la inconstitucionalidad de este art con la CE, que solo permitía que los extranjeros sean solo sujetos activos, no pasivos. El TC declaro la inconstitucionalidad de ese precepto. La solución fue que se modificara el apartado 13.2 en el sentido de introducir el vocablo de voto activo y pasivo.
-Control a posteriori de la manifestación en obligarse: art 161.1A La inconstitucionalidad alcanza a los vicios intrínsecos (de contenido) como extrínsecos o formales del tratado. ¿Cómo puede haber vicios intrínsecos tras la manifestación de obligarse? Es una hipótesis, no ha ocurrido nunca, pero podría suceder. Es un problema muy grave para la seguridad y estabilidad de las relaciones internacionales porque si el tratado está empezando a crear derechos y obligaciones, si España está obligádo por ese tratado, el gobierno puede intentar retirarse del tratado, pero no es tan fácil. Otra opción es negociar con otros estados o que termine el tratado. En el caso de que sea una inconstitucionalidad formal (no se ha respetado quienes son las personas que tienen que participar en cada momento) esto es más fácil de subsanar. Pero si es un vicio material o intrínseco, en estos casos de control a posteriori, se puede hacer con el recurso de inconstitucionalidad (lo puede solicitar el presidente del gobierno, el defensor del pueblo, 50 diputados, 50 senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas ). Para poder presentarlo se tiene que hacer en un plazo no superior a 3 meses desde que se publicó en el BOE. El TC tiene 30 días de plazo para resolver la cuestión.
La cuestión de inconstitucionalidad lo puede presentar de oficio el juez y debe de concretar el precepto específico que resulta afectado por el tratado. El TC debe decidir si es constitucional o no para poder aplicarlo. Las sentencias del TC tienen el valor de cosa juzgada y vincula a todos los poderes públicos desde su publicación en el BOE.
T5-11- ENMIENDA Y MODIFICACION DE LOS TRATADO
Los estados se dan cuenta que las disposiciones que pactaron en su momento y q están en el tratado, a la hora de aplicarlas no son acertadas o que con el paso del tiempo las cosas han cambiado y esa normativa ya no es la idónea.
En estos casos la solución es revisar ese tratado. Esta revisión implica tanto la enmienda como la modificación.
La enmienda supone que se modifica una o más disposiciones del tratado y el nuevo texto que surge de esa modificación va a regular las relaciones de todos los estados parte.
La modificación en si es la modificación por parte de un estado o de varios de una o varias disposiciones pero solo para las relaciones entre 2, 3 o varios estados, pero no en relación con todos los estados parte de ese tratado.
En la modificación el resto de estados que no son estos que han acordado la modificación, van a seguir rigiendo sus relaciones con el tratado original.
**La enmienda:
El art 39 del Convenio de Viena establece cuando un tratado va a ser enmendado: Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida en que el tratado disponga otra cosa.
Enmendar un tratado es una decisión que corresponde a todos los estados parte del tratado. La propuesta puede venir de uno o de varios estados.
El procedimiento para llevarlo a cabo: es el mismo que se ha llevado para la conclusión de ese tratado (negociación, adopción…). La enmienda se puede realizar tanto en los tratados bilaterales como en los multilaterales. Si el tratado en cuestión tuviera cuestiones específicas sobre como enmendarla, estarán a lo que diga esa disposición.
En el caso de tratados multilaterales que no tengan clausula de como enmendar, el art 40 del convenio de Viena: puede surgir de uno o varios estados, tiene que notificarse esa propuesta a todos los estados parte. Todos los estados parte tienen derecho a participar en todo el procedimiento de la enmienda. Una vez tenemos el texto enmendado, este texto solamente va a ser obligatorio para los estados que presten su consentimiento al nuevo texto. Entre aquellos estados que presten su consentimiento a este tratado enmendado y los que no lo hayan hecho, rige entre ellos el tratado original siempre y cuando el tratado no disponga otra cosa.
**La modificación:
El art 41 Convenio de Viena. Es una modificación de una o varias disposiciones pero aquí solamente respecto a determinadas partes de un tratado. La modificación solamente es posible si el tratado lo permite (si se ha previsto en el tratado). Si no está prevista se puede hacer, pero siempre que no afecte al disfrute de derechos y al cumplimiento del resto de las partes. Tampoco se pueden hacer modificaciones que sean contrarias al fin y al objeto del tratado.
En el caso de la modificación el convenio de Viena solo impone una condición a los estados que quieran modificar: notificar al resto de estados su intención, así como el contenido que quieren modificar y cómo afectará al tratado.
T5-12 LA NULIDAD DE LOS TRATADOS
El convenio de Viena de 69 dice en su art 42.1: “La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención”. De tal manera presupone la validez de los tratados que establece causas de nulidad de los tratados. Son 8 causas, las cuales se puede agrupar en 2: las que tienen que ver con vicios del consentimiento (subjetivas) y aquellas que se refieren a la violación de normas de ius cogens (causas objetivas).
**Vicios del consentimiento (causas subjetivas):
1º- (Art 46) Nulidad derivada de la violación de las disposiciones de derecho interno relativas a la competencia para celebrar tratados. se requiere para que un estado pueda alegar que se trata de un tratado nulo 1º que esa violación sea manifiesta (evidente para cualquier estado); 2º que afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2º- (Art 47) Nulidad derivada del supuesto de restricción especifica de los poderes de un representante para manifestar el consentimiento del Estado. Solo se puede alegar esta causa de nulidad cuando la restricción haya sido notificada con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores
3º- (Art 50) Nulidad derivada de un supuesto de corrupción del representante de un Estado. Nos estamos refiriendo con corrupción a un conjunto de actos que están concebidos para ejercer en este representante una influencia fundamental para que concierte el tratado.
4º- (Art 51) Nulidad derivada de un supuesto de coacción sobre el representante de un estado. La coacción tiene que reunir varios requisitos: esta coacción se refiera a cualquier acto o amenaza que provenga de otro estado incluyendo amenazas contra la integridad física, sobre su vida política, sobre su vida social o familiar… se consideran actos de coacción sobre el representante. El estado que coacciona puede ser un estado negociador o un 3º estado ajeno a la negociación.
5º- (Art 52) Nulidad derivada de un supuesto de amenaza o uso de la fuerza sobre el estado. Esta causa de nulidad es la consecuencia del principio de prohibición del uso de la fuerza armada.
1º Dice los principios incorporados en la Carta de naciones unidas.
2º Esta causa solo se puede aplicar a los tratados realizados a partir de 1945.
6º- (Art 48) Nulidad derivada de un supuesto de error. Son muy raros estos casos. Para que un error vicie el consentimiento de un estado hasta el punto de anular el tratado tiene que referirse a un hecho o situación.
7º- (Art 49) Nulidad derivada de un supuesto de dolo: el dolo supone que el sujeto que lo alega ha manifestado su consentimiento inducido por un comportamiento engañoso o fraudulento por parte de otro estado de forma maliciosa.
**Contrario a ius cogens (causas objetivas)
8º- (art 53) Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general: son aquellos tratados que son impuestos a una antigua colonia independizada, ceder territorio de una antigua colonia que no ha ejercido su derecho de autodeterminación.
T6-1 EL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
Un hecho internacionalmente ilícito es la violación de una obligación internacional. Violación que tiene que ser atribuida a un estado o a una organización internacional.
La consecuencia de la comisión de ese hecho es la responsabilidad internacional. Si un estado ha violado una norma, la consecuencia lógica es que haya que reparar ese hecho que se ha hecho de forma ilícita.
**A) Desarrollo y codificación del derecho de la responsabilidad internacional
Todos los ordenamiento jurídicos padecen de violaciones de sus normas y el derecho internacional no es una excepción.
Lo que se estaría violando es tanto la obligación de proteger al personal diplomático como a los locales diplomáticos; otra seria la violación de una obligación internacional.
Estas violaciones de las obligaciones tienen unas consecuencias jurídicas negativas para el sujeto que las ha cometido. A esto es a lo que llamamos responsabilidad internacional. El art 1 del proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad de estados por responsabilidad de hechos ilícitos establece que todo hecho internacionalmente ilícito del estado genera su responsabilidad internacional.
La relación entre ambos es bilateral.
Comenzó el proceso en la sociedad de naciones (1930 Haya). Se centraron sobre todo en la responsabilidad de los estados por los daños causados a extranjeros. En la época de Naciones unidas se retoma el tema y en 1953 la asamblea general dice que se inicien los trabajos preparatorios.
Este proyecto tiene un sustrato consuetudinario. Comienzan estos trabajos en 1953 y terminan en el 2001 tras varios informes presentados a la CDI. La CDI aprueba la totalidad de artículos del proyecto.
Cabe destacar d este proyecto:
1º Es un proyecto. Lo deseable es que se convierta en un tratado. La CDI recomendó a la asamblea general que tomara nota sobre el proyecto con el fin de que en el futuro se pudiera convocar una convención.
Cuestiones importantes:
-Solo codifica las normas secundarias (las consecuencias jurídicas).
-Solo codifica las normas por hechos internacionalmente ilícitos, no la responsabilidad por hechos no prohibidos (nos referimos a la responsabilidad por riesgo y que tiene que ver con todo lo que se refiera a los daños generados dentro del territorio).
-¿Las organizaciones pueden ser responsables pero al mismo tiempo pueden ser ellas los sujetos dañados por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.
-La Comunidad internacional a experimentado en las últimas décadas cambios profundos que han dado lugar a la aceptación de una serie de obligaciones para la comunidad internacional en su conjunto (normas erga omnes).
-El proyecto de artículos está dividido en 4: 1º determina cuales son los elementos que componen el hecho internacionalmente ilícito y bajo qué circunstancias se produce un hecho internacionalmente ilícito; 2º determina las consecuencias jurídicas; 3º estudia los modos de hacer efectiva esa responsabilidad internacional; 4º recoge una serie de disposiciones finales.
**
B) Fundamento de la responsabilidad internacional
Históricamente la responsabilidad se había fundamentado en la culpa o el riesgo. Actualmente se considera de forma unánime que el fundamento de la responsabilidad internacional es el ilícito (violación de la obligación).
No es necesario que al violar esa obligación internacional haya tenido o no intención el estado de hacerlo.
C) Responsabilidad del Estado y de otros sujetos de derecho internacional
El proyecto no recoge la responsabilidad de las organizaciones internacionales, solo se refiere a los estados. Esto se debe al papel dominante de los estados. Y de otro lado porque cuando se inicia el proceso codificador, la vida jurídica de las organizaciones internacionales no estaba tan desarrollada.
Las organizaciones pueden ser sujetos activos y pasivos de la responsabilidad internacional. Un caso paradigmático es el caso del conde de Agna (finales de los 50) fue enviado como experto para mediar entre el conflicto árabe-palestino. Es asesinado. Los israelíes son los que los matan. Este caso da lugar a la conciencia de que las organizaciones internacionales pueden ser sujetos pasivos de la responsabilidad internacional.
T6-2 LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILICITO
Cuando decimos hecho nos referimos a una conducta. Las conductas pueden ser activas o pasivas (omisión, no hacer).
Cuando decimos ilícito es una violación del derecho.
Cuando decimos internacionalmente nos referimos a que esa conducta tiene que violar una norma de derecho internacional.
El art 2 del proyecto es el que nos proporciona cuales son los elementos:
A) elemento subjetivo (atribución de ese hecho ilícito a un estado)
B) violación de una obligación internacional del estado
T6-2(b) EL ELEMENTO SUBJETIVO: LA ATRIBUCION AL ESTADO DEL COMPORTAMIENTO
Consiste en la atribución de ese comportamiento a un estado. Puede ser activo o una omisión. Esa atribución es eminentemente objetiva (es indiferente si existe algún tipo de condicionamiento de los individuos que actúan como órganos del estado porque lo importante es la conducta del estado).
El estado en sus relaciones actúa por medio de sus órganos. A la hora de poder determinar si se le puede atribuir a un estado un comportamiento ilícito, da igual que estos órganos pueden ser unipersonales, periféricos, principales o subordinados. Cualquier órgano del estado es susceptible de cometer un hecho ilícito.
Solamente los órganos o grupos de personas que actúan como tal podrán ser como actos atribuibles a esos estados. La atribución esta recogida art 4 a 11 del proyecto. Distinguimos entre: hechos que realizan los órganos estatales y los particulares.
Art 4.1: Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado.
Todo hecho de un órgano de un estado le va a ser atribuible. A efectos de esta atribución da igual su posición jerárquica y es indiferente la naturaleza de las funciones de este órgano.
Nos referimos con esta atribución a los órganos de estructura compleja. Un estado federal o CCAA que incumpla una obligación de derecho internacional es atribuible directamente a ese estado. Los estados no se pueden esconder en que son un estado de estructura compleja a no ser que cada estado federal incurrirá en su propia responsabilidad.
Todos los comportamientos de los órganos de los estados son atribuibles a ese estado y asumiría la responsabilidad internacional derivada de ese comportamiento.
La nota fundamental es que esa acción u omisión tiene que estar vinculada con el ejercicio del poder público y no que sea un comportamiento privado.
El estado también va a responder en determinados supuestos:
1º- Art 7 del proyecto: Extralimitación en la competencia: El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones.
Este artículo nos está remitiendo a actos que van más allá de las competencias que le ha dado el estado. En estos supuestos en los que estamos ante una persona u órgano que ejerce estas atribuciones del poder público pero se excede, el estado seguirá siendo responsable.
2º- Art 6 del proyecto: se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra.
Este supuesto es un caso típico de un estado que presta determinados órganos a otro estado (un destacamento de policía para ayudarle a unos disturbios internos). Si se produce un comportamiento ilícito de este destacamento, la responsabilidad es del estado al que se les presta (no el que los prestó).
Esta es la regla general, y los comportamientos de los particulares no lo serian en principio.
El proyecto dice eso, pero hay supuestos en lo que un estado es responsable de los comportamientos de los particulares en ciertas circunstancias y en aquellos casos en que estos se deban a una negligencia por parte del estado en el cumplimiento de su obligación internacional de vigilar.
Supuestos en los que un estado responde por un comportamiento de un particular
1º- Art 8: Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
El art 8 donde pone el acento es que esta persona o personas tienen que seguir instrucciones de ese estado. Ej: caso de los mercenarios (no son un órgano del estado pero siempre siguen instrucciones del estado).
En estos casos lo difícil es probar que estos sujetos están siguiendo las instrucciones de un estado.La doctrina internacionalista discute sobre qué es la dirección: unos entienden con que basta con que haya un control muy general; otros que cada uno de esos comportamientos estaban bajo instrucción de ese estado.
2º- Art 5: Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.
Lo importante: 1º no son estas personas o entidades órganos del estado pero el estado en un momento les faculta para ejercer un poder público.
3º- Art 9: Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.
Supuestos a los que alude: está pensado para aquellas situaciones excepcionales (una revolución, una guerra civil o un conflicto bélico fuera, como consecuencia de una ocupación extranjera).
Para que este tipo de situaciones se atribuyan al estado: 1º ese comportamiento debe estar relacionado con atribuciones del poder público; 2º ese comportamiento tiene que ser observado en ausencia o defecto de las autoridades oficiales (esto abarca tanto el colapso total del estado o la pérdida de control de una región), 3º esas actividades de poder público tienen que deberse a circunstancias excepcionales.
Fuera de estos supuestos, el comportamiento de una persona o grupo que pueda producir lesiones a país extranjero o a un nacional de otro país, no serán atribuibles a los estados.
Supuesto en los que interesa saber si los actos son atribuible o no: hechos realizados por los movimientos insurreccionales. Está en el art 10 del proyecto.
Con movimientos insurreccionales aludimos a entes que están dotados de un aparato institucional paralelo al del estado en que están. Pueden querer: independencia, cambio de gobierno. El proyecto no define qué es un movimiento insurreccional pero podemos acudir a un protocolo adicional. En estos supuestos el estado no es responsable de los actos ni los daños que se puedan hacer a los extranjeros. Son responsables solo en caso de negligencia por no adoptar todas las medidas de represión (funciones de vigilancia, protección) e imponer un castigo.
Hay mas excepciones: si ese movimiento triunfa (se constituye un estado nuevo o llega al poder) si sera responsable el estado (que era el movimiento).
El proyecto establece un artículo de cierre (art 11): El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de ese Estado según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio.
Es un artículo de salvaguardia y se ha dado en alguna ocasión. Lo fundamental es que ese reconocimiento del estado tiene que ser claro y cristalino.
T6-2(b) EL ELEMENTO SUBJETIVO: LA ATRIBUCION AL ESTADO DEL COMPORTAMIENTO
Consiste en la atribución de ese comportamiento a un estado. Puede ser activo o una omisión. Esa atribución es eminentemente objetiva (es indiferente si existe algún tipo de condicionamiento de los individuos que actúan como órganos del estado porque lo importante es la conducta del estado).
El estado en sus relaciones actúa por medio de sus órganos. A la hora de poder determinar si se le puede atribuir a un estado un comportamiento ilícito, da igual que estos órganos pueden ser unipersonales, periféricos, principales o subordinados.
Solamente los órganos o grupos de personas que actúan como tal podrán ser como actos atribuibles a esos estados. La atribución esta recogida art 4 a 11 del proyecto. Distinguimos entre: hechos que realizan los órganos estatales y los particulares.
Art 4.1: Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado.
El estado también va a responder en determinados supuestos:
1º- Art 7 del proyecto: Extralimitación en la competencia: El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones.
2º- Art 6 del proyecto: se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra.
Supuestos en los que un estado responde por un comportamiento de un particular
1º- Art 8: Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
2º- Art 5: Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público.
3º- Art 9: Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.
El proyecto establece un artículo de cierre (art 11): El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de ese Estado según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio.
T6-2(B) EL ELEMENTO OBJETIVO: LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL
A) LA FUENTE DE LA OBLIGACIÓN VIOLADA
El proyecto lo que nos dice a cerca de la fuente de la obligación violada es que es indiferente cual es la fuente de esta obligación. Puede revertir formas diferentes estas obligaciones (tratado o costumbres). El art 12: es indiferente a los efectos de que se constate que esa obligación este en una norma convencional, que haya sido asumida por un acto unilateral, o aquellos actos impuestos por organizaciones internacionales. y nos dice que hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual
fuere el origen o la naturaleza de esa obligación.
Hay violación cuando se compare qué es lo que exige esa obligación y cuál ha sido el comportamiento de ese estado.
B) EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN VIOLADA: OBLIGACIONES ERGA OMNES Y CRIMEN Y DELITO INTERNACIONAL
Capítulo III: violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del derecho internacional general.
Art 40.1 del proyecto: El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa del derecho internacional general.
40.2: La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable.
Este art 40 para que figurara en el proyecto ha pasado por distintas fases. En este proyecto ha habido distintas etapas pero en la de 1976 se introdujo el concepto de crimen internacional. Se quedó establecido en el antiguo art 19. Distingue entre delito internacional y crimen internacional.Esta doble conceptualización supuso un grave problema dentro de la CDI y enquistó el proyecto. Había 2 grupos de estados: unos querían eliminar este concepto de crimen de estado (no querían que hubieran consecuencias) entre los que estaba EEUU. Otro grupo consideraba que la Comunidad internacional ya había reconocido la existencia de ciertos valores internacionales en su conjunto y el incumplimiento de esas obligaciones no podían medirse con el mismo rasero que otros ilícitos menos graves.
El art. 40 alude a violaciones graves de gran magnitud y sistemática, que esté organizado y sea flagrante a la intensidad de la propia violación.
Las consecuencias de esta violación están en el art 41 del proyecto: consecuencias positivas y negativas (hacer o no hacer):
41.1.Los Estados deben (hacer) cooperar para poner fin, por medios lícitos, a toda violación grave en el sentido del artículo 40.
41.2. Ningún Estado reconocerá (no hacer) como lícita una situación creada por una violación grave en el sentido del artículo 40, ni prestará ayuda o asistencia para mantener esa situación.
C) EL ELEMENTO TEMPORAL EN RELACION CON LA OBLIGACION VIOLADA
Esta dentro del elemento objetivo. Tiene que ver con el momento en el que se ha realizado ese ilícito.
Para que pueda considerarse que se ha realizado un hecho internacionalmente ilícito tiene que violarse una norma internacional. Cualquier norma internacional Tiene que estar vigente en ese momento para el estado que lo comete. Es una regla general de derecho internacional. Para que se pueda determinar si se ha cometido un hecho internacionalmente ilícito o no, hay que ver si esa obligación estaba en vigor para ese estado en el momento de la comisión de ese ilícito.
Esto esta regulado en el art 13 del proyecto: Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho.
Puede suceder que un estado pueda convenir indemnizar los daños causados por un comportamiento en el que en el momento de la comisión no se consideraban contrarios a una obligación internacional.
El momento y duración de la violación son cuestiones fundamentales para determinar cuando se contrae la responsabilidad internacional y para saber cuando el estado que ha sido lesionado puede reclamar tanto la cesación como la reparación de esa violación.
Hay 3 tipos de hechos ilícitos:
-Instantáneo: art 14.1: torpedear un buque en alta mar.
-Continuo: una ocupación ( hecho ilícito que se mantiene durante un periodo de tiempo).
-Compuesto: la tortura (se acumulan distintos hechos internacionalmente ilícitos y estos se mantienen en el tiempo) art 15.
T10-1 EVOLUCION AL DERECHO DEL MAR
El mar y los océanos han servido para múltiples usos (comercio, comunicaciones, los descubrimientos) y posteriormente han servido como medio para el despliegue de la potencia militar de determinados grupos políticos que han ido cambiando con el paso de los siglos. También ha servido como espacio de avituallamiento (la pesca ha sido fundamental) y posteriormente más allá de la pesca, el mar entendido en global, del mar también se van a extraer recursos no vivos que van a conferir importantes recursos económicos a los estados.
Dentro de la evolución que ha experimentado el derecho del mar, se distinguen varias etapas:
1º etapa (desde s. XV hasta 1945)
Prevalecen los intereses de las comunicaciones, de los descubrimiento, intereses comerciales y militares. En esta fase, el mar estaba dividido en 2 áreas: el alta mar y el mar territorial. El alta mar comprendía la gran mayoría, y el mar territorial era muy pequeño y pertenece a los estados ribereños. En cuanto al mar territorial, surgía el problema de su anchura. Unos decían que tenia que medir la distancia de alcance de un cañón.
A partir del s. XVII Gran Bretaña impulsa a que el mar territorial mida 3 millas y que se cree otro espacio, la zona contigua (al lado del mar territorial), pero no se recoge en ningún tratado que tuviera esa medida. Entonces estamos ante una costumbre.
2º etapa (1945 hasta 1960):
junto a todos los intereses que hemos visto (comerciales, comunicaciones…) empiezan a adquirir gran relevancia los intereses económicos porque:
1º) Se produce un aumento de la población mundial, por lo que la pesca es algo imprescindible;
2º) Se descubre que en la plataforma continental hay recursos energéticos de gran valor económico. Los estados ribereños quieren controlar y tener soberanía en un espacio donde pescar de forma exclusiva y explotar la plataforma continental.
En esta fase se van a adoptar 2 conferencias: Conferencia de 1958 y que da como resultado 4 convenciones: 1ºsobre mar territorial y zona contigua; 2ºsobre plataforma ; 3ºsobre alta mar; 4ºsobre régimen de pesca en alta mar. Lo que se perseguía, entre otras cosas, en esta convención era establecer la distancia de ese mar territorial.
En la Conferencia de 1960: el objetivo fundamental era establecer esa anchura. Hubo una propuesta de que fuera 6 millas, pero no hubo mayoría así que no se aprobó. El hecho que se propusiera era que varios estados ya tenían esas 6 millas. La conferencia de 1958 es muy importante porque varias cosas se heredan en la III Conferencia sobre derecho del mar que se celebra en 1973 y que fue muy importante y finaliza en el 82. Se mezclan intereses económicos, tecnológicos….
Por ello, los países en desarrollo fueron los primeros que reclamaron un mar territorial de 12 millas y los primeros también que impulsan la creación de la zona económica exclusiva (zona donde solo pueden pescar los estados ribereños; si quieren pescar otros estados, hay que llegar a acuerdos). Factores estratégicos: la URSS y EEUU necesitaban mayor movilidad para sus flotas (sobre todo submarinos termonucleares y aviones).
T10-2 LAS AGUAS INTERIORES
**A) LAS AGUAS INTERIORES. CONCEPTO Y REGIMEN JURIDICO
Según el art 8 de la convención del 84 las aguas interiores son las aguas situadas en el interior de la linea de base del mar territorial.Las aguas interiores son las que quedan comprendidas entre la linea de base y la costa.
Las lineas de base son la herramienta básica para delimitar los distintos espacios marinos. Es la herramienta que nos va a servir para delimitar la anchura del mar territorial. La regla general nos dice que es la linea de baja mar a través de toda la costa.
Sucede que existen costas que tienen profundas escotaduras (ej: costas gallegas o noruegas)
Para este tipo de costas no se usa la regla general sino las lineas de base recta. Se unen todos los puntos que ofrecen esas escotaduras, de tal manera que lo que queda dentro serian aguas interiores y a partir de esa linea se halla el mar territorial.
Naturaleza jurídica de esas aguas que quedan encerradas:
de acuerdo con el art 2.1 de la convención están sometidas a la soberanía exclusiva del estado ribereño. La soberanía es aun más acusada que en el mar territorial porque estamos muy cerca de la costa.En estas aguas no hay derecho de paso inocente para los buques extranjeros. En las aguas interiores se ubican los puertos, las bahías…que son lugares fundamentales para la navegación internacional.
Régimen jurídico:
El estado ribereño tiene soberanía exclusiva sobre la explotación y aprovechamiento de recursos naturales (tanto renovables como no renovables, vivos o no vivos), en la columna de agua, en el lecho y en el subsuelo.
Régimen de navegación:
esta sometido a la legislación del estado ribereño. Este estado va a poner las condiciones de entrada a los buques a estas aguas interiores.
**B) RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PUERTOS
Los puertos están incluidos en las aguas interiores pero tienen un régimen jurídico más especifico.
Los puertos son lugares destinados al fondeo, carga y descarga de personas o mercancías.
Régimen jurídico
Según el art 25.2 de la convención, el principio que rige es el de admisión de buques extranjeros. El estado ribereño determina las condiciones de admisión. La practica habitual: se diferencia entre buques mercantes y buques de guerra.
Los buques mercantes: por razones de cooperación internacional y siempre que cumplan la legislación interna de ese estado ribereño, el principio que rige es el de admisión de estos buques. En algunos supuestos (avería, mal tiempo), la obligación de cumplir la legislación interna se tiende a suavizar.
En cuanto a los buques de guerra, la regla general es la previa autorización.
C) LAS BAHÍAS
El art 10 de la convención nos da una definición muy oscura: una bahía es toda escotadura bien determinada cuya penetración tierra adentro, en relación con la anchura de su boca, es tal que contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo más que una simple inflexión de ésta. Sin embargo, la escotadura no se considerará una bahía si su superficie no es igual o superior a la de un semicírculo que tenga por diámetro la boca de dicha escotadura.
Para poder medir la escotadura, (art 10.3): la superficie de una escotadura es la comprendida entre la línea de bajamar que sigue la costa de la escotadura y una línea que una las líneas de bajamar de sus puntos naturales de entrada (boca de la escotadura).
Los estados van a querer tener la mayor extensión de aguas interiores.
Sucede que a menudo hay bahías que pertenecen a 2 o más estados. En estos casos puede suceder que todos los estados ribereños tengan acceso a esa bahía (ej: bahía de Higuer:, en la desembocadura del Bidasoa).
Puede suceder que de una bahía sean ribereños 3 estados, alguno de ellos tengan acceso a la entrada y el resto se queden en el saco de la bahía (el saco es la zona mas alejada dentro).Ej: bahía de Fonseca. Como es muy importante regular la navegación y el aprovechamiento natural se puede:
1º Se establece un condominio: rotarse la soberanía.
2º Se reglamente el uso, acceso… por vía convencional (adoptar un tratado internacional donde se recoja como se va a regular esto por todos los estados ribereños).
3º Principio de la equidistancia: se tendrá que trazar determinadas fronteras imaginarias de tal manera que los estado tendrán soberanía en una parte de la bahía.
El art 10.6 habla de las bahías históricas: son aquellas bahías que no cumplen con los requisitos del art 10.2 (diámetro del semicírculo, etc) pero debido al uso inmemorial que se hace de esa bahía y por motivos de autodefensa se justifica que su régimen sea similar al de las bahías. Para que estas “bahías” puedan seguir la normativa de las bahías se requiere un ejercicio efectivo y continuado de la soberanía junto con el reconocimiento de otros estados de esta situación (aquiescencia).
T10-3 LAS AGUAS ARCHIPELÁGICAS
Según el art 46: Para los efectos de esta Convención:
a) Por “Estado archipelágico” se entiende un Estado constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que podrá incluir otras islas;
b) Por “archipiélago” se entiende un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal.
Para que las aguas que quedan encerradas con respecto de un conjunto de islas que forman un estado puedan ser aguas archipelágicas esas islas deben formar un estado por si solo y debe haber una conexión económica y política entre ellas.
El régimen establecido en 1958: cada isla tenia su propio mar territorial. Estos estados archipelágicos tenían poco poder entonces.
Indonesia y Filipinas realizaron actos unilaterales : práctica contraria al convenio del 58 y de la costumbre general internacional.
En el 82: se produce una gran descolonización. Son estados de reciente independencia y algunos son archipelágicos. El tema de las aguas se pone en la mesa de negociación y se plasma el principio archipelágico pero con muchas concesiones.
Naturaleza jurídica de estas aguas:
estas aguas que quedan en el interior, el estado ejerce su soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente , el lecho, el subsuelo, el agua. Tienen un régimen similar al de las aguas interiores pero se distinguen de ellas porque por las aguas archipelágicas los buques de todos los estados gozan del derecho de paso inocente. Los buques pueden pasar por este espacio de manera más o menos libre de forma rápida e ininterrumpida (siempre que no afecten a la paz y orden del estado archipelágico). De tal manera que ese paso de los buques por estas aguas, el estado archipelágico puede suspenderlo de forma temporal y en determinadas áreas (normalmente por seguridad medio ambiental) art 52.
Art 53 y 54: derecho de paso ininterrumpido y rápido para las rutas marítimas y aéreas archipelágicas utilizadas normalmente para la navegación internacional. Este derecho de paso (art 53 y 54) es muy similar al derecho de paso en tránsito (derecho que se aplica a un grupo de estrechos).
Art 51: los Estados archipelágicos respetarán los acuerdos existentes con otros Estados y reconocerán los derechos de pesca tradicionales y otras actividades legítimas de los Estados vecinos inmediatamente adyacentes en ciertas áreas situadas en las aguas archipelágicas.
su alcance y las áreas en que se apliquen, serán reguladas por acuerdos bilaterales entre los Estados interesados, a petición de cualquiera de ellos. Tales derechos no podrán ser transferidos a terceros Estados o a sus nacionales, ni compartidos con ellos.
Los Estados archipelágicos respetarán los cables submarinos existentes que hayan sido tendidos por otros Estados y que pasen por sus aguas sin aterrar. Los Estados archipelágicos permitirán el mantenimiento y el reemplazo de dichos cables, una vez recibida la debida notificación de su ubicación y de la intención de repararlos o reemplazarlos.
T10-4 EL MAR TERRITORIAL DE LOS ESTADOS
**A) CONCEPTO Y NATURALEZA
El art 2 de la convención de 1982 dice:La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus aguas interiores y, en el caso del Estado archipelágico, de sus aguas archipelágicas, a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial.
De este art 2 nos interesan 2 cuestiones: 1º dice que es mas allá de las aguas adyacentes; 2º la soberanía se extiende.
Aparte de las aguas interiores, el mar territorial es donde mas soberanía tiene un estado.
En el mar territorial el estado ribereño tiene soberanía. Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de ese mar. Excepción: paso inocente.
Este espacio marino ha venido marcado siempre tanto por los intereses económicos como de seguridad de los estados. La seguridad de los estados exigía que existiera un espacio marino adyacente sobre la cual el estado pudiera ejercer su soberanía para impedir ataques de otros buques.
Por otro lado, los intereses económicos: el estado preserva para sus nacionales exclusivamente las actividades pesqueras y otras que se puedan llevar a cabo. Han sido los intereses económicos los que han empujado a los estados a que ampliasen la zona de mar territorial.
**B) DELIMITACIÓN, ANCHURA Y RÉGIMEN JURIDICO
se delimita Usando las lineas de base (rectas o usando la linea de baja mar).
En España, por virtud de una Ley de 4 de enero de 1977 se establece que la anchura tiene 12 millas. Esta norma es anterior a la Convención, seguía la costumbre que luego es plasmó en la Convención.
Delimitación del mar territorial entre estado que tengan costas adyacentes o por tener las costas enfrentadas. En estos casos se usa el criterio de la equidistancia.
Régimen jurídico del mar territorial
El art 2 decía que el estado puede ejercer su soberanía. Tiene soberanía sobre el mar territorial (incluye la columna de agua, el espacio aéreo suprayacente, el lecho y subsuelo del mar). Esto implica que tiene la facultad o potestad para reglamentar y reservar a sus nacionales el aprovechamiento de los recursos tanto vivos como no vivos. También tiene la facultad para reglamentar y prohibir el sobrevuelo de aeronaves que ostenten el pabellón de 3º estados.
El limite de esta soberanía se encuentra en el derecho de paso inocente a favor de los buques del resto de estados, tanto estados que sean ribereños como los que no tengan litoral.El derecho de paso inocente es un equilibrio entre la soberanía del estado ribereño y los intereses de navegación de los terceros estados.La convención del 82 establece que se entiende por paso inocente. Antes tenemos que puntualizar 2 cosas:
1º El paso inocente se aplica solamente a la navegación marítima, es decir, no se aplica a la navegación aérea. Las aeronaves que pasen por ese mar territorial deben solicitar autorización a ese estado para pasar por la columna de aire. 2º La navegación por inmersión no se considera paso inocente (deben de navegar siempre en superficie y enarbolando la bandera de su pabellón).
T10-5 LOS ESTRECHOS UTILIZADOS PARA LA NAVEGACION INTERNACIONAL
Tras el Convenio de 1982 el régimen jurídico de los estrechos cambió de forma radical. En el régimen del 58 se realizaba una definición de estrecho desde 3 aproximaciones:
– Geográfica: es un paso natural en el medio marino que separa 2 espacios terrestres.
– Funcional: es una vía de comunicación que se utiliza para la navegación internacional.
– Jurídica: estas aguas forman parte del mar territorial de uno o varios estados, de tal manera que no se deja extensión alguna de alta mar para la libre navegación de los buques.
En el régimen del 58, el régimen jurídico que se aplicaba a los buques que pasaban por estrechos era el paso inocente. Los estados ribereños podían prohibir o reglamentar el sobrevuelo de aeronaves.
La única cuestión general que se apartaba era que no es posible la suspensión de este derecho porque el paso por estrechos es vital para la navegación internacional.
La Convención del 82 viene a modificar esta situación anterior porque el régimen de paso inocente no convenía a los intereses estratégicos de las grandes potencias porque querían tener la mayor movilidad posible.
Durante las negociaciones que dieron lugar a la convención, las grandes potencias van a usar como moneda de cambio el paso inocente pero van a querer nuevas zonas marinas
La convenio del 82 establece 3 regímenes jurídicos distintos en función del tipo de estrecho en el que nos encontremos.
1º Grupo, formado por:
- Estrechos que unen una zona de alta mar o una zona económica exclusiva con el mar territorial de otro estado (Ej: golfo de Aqaba y el Estrecho de Tiran ). Art 45.1b
- Aquellos otros estrechos que están formados por un estado (Ej. Estrecho de Mesina). Art 38.1
El régimen que se aplica en estos 2 tipos:
Régimen de paso inocente
2º Grupo, formado por:
- Estrechos utilizados para la navegación internacional entre una zona de alta mar o zona económica exclusiva y otra zona de alta mar o zona económica exclusiva (art 37). Tienen espacios abiertos para la libre navegación.
Son los denominados estrechos estratégicos (como el de Gibraltar). Estos dieron la batalla en la Conferencia del 82 porque las grandes potencias querían un régimen distinto al paso inocente, querían más libertad.
Régimen jurídico de este tipo de estrechos:
El régimen de paso en tránsito
Por estos estrechos esta permitida la navegación y el sobrevuelo (paso rápido e ininterrumpido), independientemente de que sean buques mercantes o buques de guerra. Durante el paso en tránsito los buques o aeronaves no deben hacer actos de amenaza o uso de la fuerza que atenten contra la seguridad del estado.
Los buques que pasen por estos estrechos deben respetar las leyes y reglamentos de los estados ribereños (seguridad de la navegación, prevención y control de la contaminación, prohibición de pesca, normativa aduanera y fiscal)
El estado ribereño no puede suspender el paso en tránsito.
Conclusión que podemos sacar de este nuevo régimen jurídico: negativa para los estados estrecháreos. Desde el punto de vista de estos estados, es evidente que quedan totalmente abiertos a la libre navegación marítima y aérea.
España fue el jefe de filas durante la conferencia de las posiciones estrecháreas que defendía el paso inocente. España se opuso sobre todo al paso de las aeronaves por este tipo de estrechos y sobre todo las aeronaves militares. En el momento de la firma de la convención, realizó 5 declaraciones para interpretar esta regulación de los estrechos que se hacia en la convención. En la ratificación estas 5 declaraciones se redujeron a 3.
España a partir del momento de la ratificación se convirtió en un objetor persistente. España junto con otros estados se opusieron a que se aplicara esta norma (art 37) y que se convirtiera de una disposición general a una norma consuetudinaria.
Al final, paulatinamente los estados estrecháreos han ido flexibilizando esta actitud, han ido firmando la convención, con lo cual ha perdido toda la fuerza esta protesta al régimen de paso de transito.
3º Grupo, formado por:
- Aquellos estrechos en los que el paso esta regulado total o parcialmente por convenciones internacionales de larga data. Este tipo de estrechos están especificamente recogidos en el art 35 de la convención. El régimen jurídico en estos estrechos es el que se diga en el convenio. A los estados estrecháreos y a las grandes potencias les conviene porque dan satisfacción a ambos intereses.
Ej: estrechos turcos (convención de Montreaux de 1936)