Elementos Fundamentales del Derecho Internacional Privado: Conceptos, Funciones y Evolución

Elementos Fundamentales del Derecho Internacional Privado

Concepto

El derecho internacional privado es la rama del derecho, básicamente estatal, internacional y privado, que se preocupa de las relaciones jurídicas de los particulares, o de los sujetos que actúen como tales, cuando existe en ellas algún elemento internacional.

Esta función determina que su contenido se refiera a:

• El tribunal competente.
• La legislación aplicable.
• La eficacia de los fallos, en el marco de las relaciones señaladas.

Función del Derecho Internacional Privado

Regular las relaciones que se producen en el ámbito internacional. Debido a que los hombres han viajado como particulares y han contraído, en el extranjero, obligaciones o vínculos (familiares, comerciales, o de cualquier tipo), que requieren de una regulación específica. Esta función está entregada al derecho internacional privado.

Características del Derecho Internacional Privado

1. Básicamente Estatal
2. Internacional
3. Privado

Básicamente Estatal

Porque cada uno de los países crea su propio sistema. Es por ello que las soluciones para un mismo tipo de problemas varían según sea el ordenamiento jurídico en donde se aplique.

Como consecuencia de esta característica se dictan resoluciones o se producen situaciones que pueden ser claudicantes, esto es, que siendo válidas en un país son consideradas en otro como ineficaces, ilegales, nulas o simplemente inexistentes.

Ej.: el matrimonio celebrado por dos franceses ante sus representantes diplomáticos en Chile; es válido en Francia e inexistente en nuestro país.

Solución: Como se ve afectada la seguridad jurídica, los Estados buscan soluciones a través de las “Convenciones Internacionales” o “adoptando leyes uniformes” estudiadas en conjunto o propuestas por organismos como UNIDROIT o UNCITRAL.

Internacional

Porque solo se preocupa de las relaciones jurídicas de los particulares, cuando intervienen en ellas elementos internacionales.

El papel que juega el elemento internacional: existen 2 teorías;

1ra. Teoría: considera que el elemento internacional debe ser relevante, en el sentido de que tenga la virtud de sacar la relación de plano simplemente interno.

*Teoría razonable pero imprecisa porque cae en la tautología de considerar que un elemento internacional es relevante cuando haga que la relación en que incida se transforme en un caso de derecho internacional.

2da. Teoría: Estima que basta con que haya un elemento conectado a otra legislación para que el caso sea propio del derecho internacional privado.

No se requiere realizar un examen previo de relevancia, sino constatar que exista un “Contacto Objetivo”, entre cualquiera de los supuestos del caso que se proponga con la legislación de otro país. Teoría que brinda una mayor certeza.

Privado

Porque se preocupa solo de las relaciones jurídicas internacionales de los sujetos “privados” o que actúen como tales – ej.: Un Estado cuando opera en el tráfico internacional, despojado de sus potestades-.

Métodos de Solución

Para cumplir con su función, el derecho internacional privado utiliza tres métodos:

• Indirecto (De normas atributivas –el más utilizado-)
• Directo (de normas materiales o sustantivas especiales)
• Mixto (de normas de extensión)

Método Indirecto

El derecho internacional privado regula cada materia que le sea propia, no por sí mismo, sino atribuyéndole competencia, para ello, a alguna de las legislaciones en juego.

Sus normas típicas son las “Normas atributivas”, que solo se limitan a señalar cuál va a ser esa legislación.

*Este método adolece del primer y grave defecto de entregar las relaciones transnacionales a la regulación de los ordenamientos estatales, que son concebidos para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada país.

El segundo defecto lo constituyen las dificultades que presenta la aplicación de una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley.

En tercer lugar, la mecánica de la norma de conflicto está sujeta a la función limitativa del orden público de la ley del foro; y este concepto, por ser impreciso y localista, introduce una gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplicación de la ley escogida.

((A pesar de estos inconvenientes, la supresión del método de elección de ley es imposible en la práctica, porque los localismos jurídicos constituyen una barrera, demasiado alta para llegar a un derecho uniforme, general y universal)).

Método Directo

Normas sustantivas

• Reglas nacionales
• Reglas convencionales
• Reglas de Derecho espontáneo

Regulación directa a través de Normas materiales especiales

El Derecho internacional privado puede regular directamente las relaciones que contengan elementos internacionales, mediante normas sustantivas o materiales especiales.

Las normas sustantivas especiales pueden clasificarse en tres grupos:

a.- Reglas Nacionales: cada Estado puede establecer en su legislación interna, las reglas sustantivas de Derecho internacional Privado que estime convenientes, considerando el carácter internacional de la materia regulada, así se evitan los problemas de aplicación de una ley extranjera a que lleva el método atributivo; pero su localismo se opone, eventualmente, al principio de armonía internacional de las soluciones.

b.- Reglas Convencionales: la regulación más integradora de las relaciones transfronterizas, se conseguiría a través de un derecho único, vigente en toda la Comunidad Internacional.

Esfuerzos más importantes:

1. Contratos de compraventa internacional de mercaderías (Chile ratifica en 1990)
2. Transporte marítimo internacional (OMI) y transporte aéreo (convención de Varsovia)
3. Letras de cambio, pagarés y cheques (leyes uniformes incorporadas en diversos países especialmente Europeos).

c.- Derecho Espontáneo: Lex mercatoria:

Usos y costumbres → Derecho espontáneo → Lex Mercatoria

Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una gran importancia en el mundo actual; este fenómeno se ha producido como consecuencia del poder económico de los agentes del comercio internacional, y de la insuficiencia de las legislaciones estatales para regular el tráfico transnacional del presente.

El derecho espontáneo, tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones estatales estableciendo normas sustantivas, a nacionales, de derecho internacional privado.

Las principales expresiones del derecho espontáneo se dan en:

1. Los contratos “tipo”
2. Los términos de contratación (INCOTERMS)
3. El arbitraje comercial internacional (como método de solución de conflictos).

Las empresas transnacionales tienen un papel preponderante en la elaboración del derecho espontáneo; pero su enorme poderío económico y la consiguiente desigualdad para negociar, produce con frecuencia los efectos perversos de corrupción, predominio abusivo, destrucción ecológica o avasallamiento cultural.

Método Mixto

Consiste en extender la aplicación de las leyes sustantivas dictadas para regular situaciones domésticas, a aquellas que contengan elementos internacionales.

Normas que se utilizan: se denominan normas de extensión y pueden ser sustantivas o atributivas, lo que determina que el método sea considerado como mixto.

• Sustantivas
• Atributivas

Normas de Aplicación Inmediata o Necesaria: En cada ordenamiento jurídico se dictan normas materiales sustantivas que protegen la organización básica del Estado y que se aplican, obligatoriamente, no solo a las situaciones domésticas, sino también a las que tienen elementos internacionales para las cuales sería competente una ley extranjera.

Fuentes del Derecho Internacional Privado

Las fuentes son:

1. La ley positiva
2. Los tratados internacionales
3. La costumbre
4. La jurisprudencia
5. La doctrina
6. La voluntad de las partes

La idea que se tenga sobre cuáles deban predominar sobre las otras, divide a los autores en:

1. Particularistas
2. Universalistas

• Particularistas: estiman que los problemas que debe resolver el Derecho Internacional Privado, en su gran mayoría, son propios de cada país, por lo que su solución normal debe encontrarse en las fuentes internas.
• Universalistas: piensan que esos problemas por afectar a la “Comunidad Internacional”, y por ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales.

La contraposición indicada radica, en el fondo, en la primacía que puedan tener, entre sí, el ordenamiento interno o el internacional.

El derecho estatal posee una estructura y un poder de coerción bien regulados, lo que no pasa, aún, con el Derecho internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, prima el primero sobre el segundo. Según Rigaux, el orden internacional debería primar por sobre el interno. Pero ambas conclusiones, por ser contrarias no pueden ser válidas a la vez, además es inoficioso buscar supremacías entre ordenamientos que operan en campos distintos.

La Ley Positiva

La interrelación del mundo actual ha obligado a modernizar el sistema de derecho internacional privado, empezando con sus normas atributivas.

La tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de mayor espacio a la autonomía de la voluntad, especialmente en cuanto a la elección de ley y de tribunal en el plano internacional.

Las características de exigüidad y dispersión que encontramos en el derecho comparado, se dan también en el sistema atributivo chileno; a pesar de ello, no se ha hecho ningún esfuerzo de sistematización semejante al que han efectuado otros países.

Los Tratados Internacionales

Por medio de los tratados internacionales los Estados pueden conseguir dos objetivos:

1. Convenir en un derecho uniforme por medio de las normas sustantivas u
2. Obtener soluciones atributivas iguales para los distintos ordenamientos jurídicos.

El Código de Bustamante

Este código de derecho internacional privado es el único en su género existente en el mundo. En 437 artículos contiene:

1. Título Preliminar
2. Libro 1º trata sobre “Derecho Civil”
3. Libro 2º trata sobre “Derecho Mercantil”
4. Libro 3º trata sobre “Derecho Penal”
5. Libro 4º trata sobre “Derecho Procesal”

Fue ratificado por Chile en 1933, con la reserva:

“…ante el derecho chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”.

Por consiguiente, su aplicación en Chile funciona de la siguiente manera:

1. Respecto de los países que han ratificado, se aplica como TRATADO:
   1. Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, (exequátur y extradición).
   2. Cuando no se oponga a la legislación actual o futura de Chile
   3. Cuando regule alguna materia no contemplada en la legislación Chilena, como sucede en los conflictos de nacionalidad.
2. Respecto de los países que NO lo han ratificado:

   Constituye fuente de principios del derecho internacional.

Clasificación de las leyes según el art. tercero:

“Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:

1. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas “PERSONALES O DE ORDEN PÚBLICO INTERNO”.
2. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas “TERRITORIALES, LOCALES O DE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL”.
3. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas “VOLUNTARIAS O DE ORDEN PRIVADO”.

– Convenciones CIDIP → con estas convenciones se estaría desarrollando un verdadero proceso de codificación.

La Costumbre

Nuestra legislación civil solo concede eficacia a la costumbre, cuando esta se aplica “según ley” (art. 2º CC); por su parte el código de comercio, en su art. 4º, otorga a las costumbres mercantiles la virtud de “suplir el silencio legislativo”.

En el derecho internacional privado la costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigüidad de las normas legales.

En el comercio internacional, las costumbres constituyen la “base de la Lex mercatoria” del mundo de hoy.

La Jurisprudencia

Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia constituye o no una fuente, debido a que, como señala el art. 3 CC;

“Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”.

“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

En cuanto a la jurisprudencia internacional, esta emana principalmente, de los casos de derecho internacional privado, que ha conocido la Corte Internacional de Justicia.

Ej.: Caso Boll, relativo a la aplicación de la convención de la Haya, sobre tutela de menores, a una hija de madre sueca y padre Holandés, frente a la ley sueca de protección de la infancia.

La Doctrina

La idea y opiniones de los juristas solo intervienen, por lo general, en forma mediata o indirecta en la labor formativa del derecho. Sin embargo, constituyen la base teórica de la estructura legislativa.

La doctrina es, aunque en forma indirecta, la fuente más importante de nuestra disciplina.

En el derecho internacional privado, la teoría se hace aún más indispensable, debido a los caracteres, que presentan sus normas; y esta importancia llega todavía más lejos, cuando el propio legislador, se remite al derecho internacional en conjunto, o a sus principios, otorgándole de este modo a la doctrina un carácter de derecho directo y positivo.

Principios Doctrinarios

La doctrina de nuestro ramo postula principios específicos del derecho internacional privado. Entre los más conocidos están:

Orden Público Internacional

De acuerdo con este principio, el juez debe dejar de aplicar la ley que determine su norma atributiva, cuando vulnere los principios básicos contenidos en su propia legislación.

Armonía Internacional de las Soluciones

Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que den, para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que se consideren competentes.

La armonía podría alcanzarse unificando el derecho internacional privado por medio de tratados o utilizando los factores de conexión que sean más habituales.

Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos

Este principio tiene dos versiones:

• La sostenida en Francia por Pillet
• La teoría de los “vested rights” que fue acogida por Dicey en Inglaterra y por Beale EEUU.

Para Pillet un derecho válidamente adquirido bajo una legislación competente deber ser, en principio, universalmente respetado; este proceso sería independiente del mecanismo atributivo, que eventualmente obliga al juez a aplicar una ley extranjera.

Dicey y Beale, en cambio, sostienen que los tribunales no aplican propiamente un ley extranjera sino solo reconocen, cuando sea el caso, los derecho adquiridos “Vested rights” en el extranjero.

Principio de Proximidad

Es lógico pensar que un asunto jurídico debe ser regulado por la legislación que tenga, con él, las relaciones más cercanas y estrechas; de aquí nace, precisamente, el principio de proximidad.

Impulsado por esta idea Savigny considero necesario que para cada relación de derecho, se busque el territorio jurídico al que ella pertenece o esté sometido según su propia naturaleza, en el cual tenga ella su asiento.

Enseguida aplicando dicha idea, fue determinando los distintos factores de conexión:

1. El estatuto personal → se rige → por la ley del domicilio
2. Los bienes corporales → se rigen → por la ley de su situación
3. Las obligaciones → se rigen → por la ley del lugar en donde deban cumplirse
4. El procedimiento → se rige → por la ley fori
5. El delito → se rige → por la ley del lugar en que se cometa

La nueva visión que existe sobre el principio de proximidad se encuentra en el segundo Restatement de 1971que se refiere a la “relación más significativa” entre el problema jurídico y la legislación aplicable; y está consagrada en algunas convenciones y legislaciones internas sobre contratos.

Principio de la Armonía Interna

El derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las reglas que dan soluciones contradictorias para un mismo asunto.

Este principio tiene importancia para analizar, entre otras materias, el problema de la legislación aplicable a la cuestión preliminar.

Finalidad de las Leyes Internas

Pillet sostenía que si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro requiere su aplicación a un caso dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera que también puede ser aplicable.

En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo una nueva variante a este principio, centrándolo en el interés que tenga el Estado para aplicar su propia ley. Es posible que los principios indicados se contrapongan entre sí. Si esto ocurre, la limitación del orden público opera con preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los conceptos básicos de la lex fori.

Por último, y en general, se debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma, para el caso concreto, los requerimientos de la justicia y la seguridad jurídica.

Evolución Histórica

Debido a los diversos factores económicos, culturales y religiosos la ciudad antigua era hostil para los extranjeros; a estos generalmente no se les permitía gozar de las leyes de la ciudad e incluso se les negaba la condición de “sujetos de derecho”. Sin embargo, las relaciones pacíficas se facilitaron con el desarrollo del comercio, debido al interés de compradores y vendedores, sin distinción basada en la extranjería, por concurrir a los mercados.

De ahí que en el mundo mercantil de los fenicios y los griegos se bosquejara una especie de Lex Mercatoria, de una legislación mercantil común, basada en “los usos y costumbres de los comerciantes”.

Existían tratados entre los reinos hebreos de Israel y de Judá, que se referían a problemas de competencia judicial, de procedimiento y de legislación aplicable.

En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros Atenas creo instituciones especiales como la “hospitalidad”, y las referentes a los isotelos y los metecos.

En Roma, más tarde, se planteó el problema de la ley aplicable a los peregrinos, o sea, a los habitantes de los pueblos aliados o amigos, o de las provincias del imperio.

Como el “Jus Civile” era privativo de los ciudadanos romanos, fue necesario elaborar un derecho común a todos los hombres el “Jus Gentium”, fundado en la “EQUIDAD NATURAL”.

De esta manera el juez romano resolvía un verdadero conflicto de leyes, al determinar, según las partes, el derecho aplicable. Sin embargo no podemos hablar todavía de un D.I.P., por cuanto las legislaciones en juego obedecían a una misma soberanía.

La unidad política del imperio llevó progresivamente a la unidad legislativa, lo que vino a solucionar los problemas que planteaban las relaciones jurídicas mixtas que se hacían día a día más frecuentes.

Por último, el edicto de Caracalla derribó las bases de la diferenciación legislativa, concediendo la ciudadanía a todos los habitantes del imperio.

Edad Media: Personalidad y Territorialidad del derecho

Después de la caída de Roma, renació el problema de los conflictos de leyes, los invasores germánicos se regían por el sistema de “la personalidad de la ley”; como eran pueblos nómadas llevaban sus costumbres que constituían su derecho “en la montura de sus caballos”.

Al formarse los reinos germanos-romanos, los antiguos habitantes del imperio siguieron sometidos al derecho romano común y cada grupo germano, vencedores continuaba con sus costumbres, pero cada uno de los grupos germanos, vencedores, continuó con sus propias costumbres. De esta manera se presentó el fenómeno de la existencia, en un mismo territorio, de leyes distintas

Con el transcurso del tiempo las diferencias fueron paulatinamente eliminándose, ya en el siglo X, encontramos cierta unidad legislativa, aunque en sentido diverso según las regiones, mientras en el sur se generaliza el derecho romano, en el norte, donde había mayoría germánica, termina por imponerse el derecho consuetudinario.

El derecho del feudalismo, debido a las características políticas y económicas de ese sistema, era localista y excluyente; dentro de los límites de cada territorio, la única ley válida era la que dictaba el señor feudal, con exclusión de cualquier otra.

Esta sistema absolutamente opuesto al de la personalidad, ha sido llamado, “Territorialidad del derecho”.

Escuela Estatutaria Italiana: (entre el siglo XIII al XV)

En los últimos siglos de la edad media las ciudades del norte de Italia, como babilonia ejercían un activo comercio, cada una se regía por sus propias reglas llamadas “estatutos”, sin perjuicio de que el derecho romano constituyera una especie de derecho supletorio general.

De ahí que fuera necesario coordinar el funcionamiento de los distintos estatutos, determinando cuál sería aplicable a las relaciones jurídicas que se producían entre los súbditos de las distintas ciudades.

De este problema se preocuparon los estatutarios de la Escuela de Bolonia, buscaron sus soluciones glosando (interpretando) al derecho romano. Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos para favorecer las necesidades del comercio exterior. Como los problemas que originan los conflictos de leyes eran variados y complejos, no fue posible resolverlos con reglas más o menos generales, de ahí que los estatutarios analizaban las distintas materias buscando para cada una de ellas una regla especial, Bartolo acepta la división de los estatutos en reales (bienes) y personales.

Escuela Estatutaria Francesa

Entre los siglos XII y XV las costumbres se habían uniformado al interior de cada provincia francesa, y ya en el siglo XVI, las relaciones interprovinciales habían adquirido cierto desarrollo.

La necesidad de resolver los conflictos de leyes que producían dichas relaciones, permitió la aceptación, en Francia, de algunas ideas de los “estatutarios italianos”, nace así la “Escuela Estatutaria Francesa”, cuyos principales exponentes fueron Dumoulin (acogió el concepto de extraterritorialidad de los estatutos, para luchar en contra del territorialismo de las costumbres de cada provincia heredado del régimen feudal). Sus aportes personales fueron:

1. Resolver los problemas de calificaciones del régimen matrimonial de bienes y
2. Fundamentar la aplicación de la ley de la autonomía.

Por otra parte D´ Argentré, su doctrina es marcadamente territorialista, sostuvo que el objetivo primordial del legislador es regular la vida de la comunidad material de los habitantes de su territorio.

Las leyes se refieren:

• A las personas: son personales – siguen a la persona a dondequiera que vayan- son excepcionales su contenido se reduce solo al Estado y a la capacidad general de las personas).
• O a las cosas: son territoriales – constituyen la regla general.

D’Argentré tiene el mérito de haber creado un sistema de solución de conflictos de leyes (que influiría en la escuela Holandesa), por otra parte, al encuadrar cada tipo de relación jurídica dentro de sus distintas categorías de leyes, se introdujo en el problema de las calificaciones.

Escuela Estatutaria Holandesa del Siglo XVII

En el siglo XVII, las ciudades Holandesas ejercían un comercio próspero e intenso, pero a la vez poseían un sentimiento de libertad derivado tanto de su cultura como de su lucha exitosa por independizarse de España.

De esta manera existía la necesidad de un derecho de relación pero que fuera marcadamente territorial, de ahí que eligieran las doctrinas de D’Argentré.

La escuela se planteó dos interrogantes:

• ¿Porque debe aplicarse una ley extranjera?

Jean Voet respondió mediante el principio de cortesía internacional, aunque marcadamente territorial y es obligatoria para el juez como cualquier otra regla y no lo como alude “Duncker” quien señala que este principio de cortesía es vago y “que deja al arbitrio del juez” la ley a aplicar.

• ¿Cuándo puede limitar su aplicación?

Ulric Huber, contestó que por razones de cortesía y para favorecer el comercio internacional, cada Estado debe aceptar los derechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no atente contra el orden básico local.

Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII

El activo comercio internacional que ejercía Francia obligó a sus juristas a ampliar la aplicación extraterritorial de la ley.

Aceptaron la división de los estatutos en reales, personales y mixtos (dando más importancia al estatuto personal).

Froland sostuvo, que las personas son más importantes que los bienes, por lo que deben primar sobre estos al determinar la aplicación de las leyes.

Bouhier invirtió la regla de D’Argentré, sostenía que en caso de duda si un estatuto es personal o real debía ser considerado personal Esto no tuvo mucha acogida, porque las costumbres son reales.

Escuelas Modernas

La profunda transformación económica que significó la revolución industrial y el desarrollo de los medios de transporte produjeron un incremento en las relaciones internacionales del siglo XIX. La necesidad de cada Estado de tener sus normas de conflicto coincidió con el movimiento codificador de la época.

Los diversos códigos fueron dictando disposiciones atributivas. La legislación y la jurisprudencia continuó inspirada en las confusas doctrinas de los estatutarios, hasta mediado del siglo XIX. El cambio se produjo con las obras de 3 grandes autores:

1. Joseph Story: escribió “Comentarios sobre conflictos de leyes”
2. Friedrich-Carl Von Savigny: trató los problemas de los conflictos de leyes.
3. Estanislao Mancini: discurso sobre nacionalidad como fundamento de derecho de gentes.

El Aporte de Story

El mérito de la obra de Story fue haber hecho, por primera vez, una exposición de conjuntos de las teorías que se habían enunciado hasta la fecha, tratando sistemáticamente todas las materias del ramo.

Escuela Personalista de Mancini

El fundamento de la nueva doctrina, lo encontró en la idea de que el Estado dicta sus leyes para sus nacionales, según su raza, costumbres y tradiciones; por lo tanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen, especialmente respecto de las relaciones de familia, de la condición de las personas y de las sucesiones, la regla general es, entonces, la LEY PERSONAL, basada en la nacionalidad que sólo admite excepciones cuando interviene el orden público o la autonomía de la voluntad.

Jurídicamente, la construcción de Mancini fue impugnada sobre la base de que las leyes territoriales constituyen la regla general y no la excepción a un predominio hipotético de las leyes personales.

El Sistema Lógico de Savigny

Sus principales ideas fueron las siguientes:

1. Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se crea entre los pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de civilización, y que se encuentran unidos por el cristianismo y por el derecho romano.
2. Demostró que la noción de los derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicación de la ley extranjera.
3. Centró el problema en la relación jurídica para luego buscarle, a cada una, la legislación más adecuada a su naturaleza.
4. Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación jurídica, utilizó el método analítico que utilizaron los estatutarios italianos; pero amplió las materias del ramo hasta sus últimos detalles, y no admitió regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventajas e inconvenientes de cada solución.

En síntesis, trató de establecer un conjunto de reglas lógicas que tendrían, por lo mismo, validez universal, gracias al cual se resolverían los problemas de coordinación entre las diversas legislaciones nacionales. Su aporte tuvo gran acogida entre el derecho moderno.

Nueva Fisonomía de Derecho Internacional Privado

El derecho atributivo moderno se basa en la validez universal de los factores de conexión, en la armonía internacional de las soluciones y en la limitación del orden público a la aplicación de la ley extranjera.

Teoría de los Conflictos de Leyes

Las Normas de Conflicto

Concepto de Norma de Conflicto

Las normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la legislación aplicable a una relación jurídica de derecho internacional privado.

Se clasifican en:

1. Bilaterales y
2. Unilaterales.

Normas Bilaterales

Norma atributiva bilateral; es la que elige la legislación estatal aplicable, para regular una situación privada internacional.

Es bilateral porque al no hacer distinciones, su elección puede recaer en cualquier legislación, sea nacional o extranjera.

Este tipo de normas atributivas se limita a fijar la aplicación de la ley nacional Ej.: art. 955 CC.

Normas Unilaterales

Es atributiva unilateral porque se limita a establecer la competencia de la ley chilena; pero no determina la ley aplicable para el caso que el bien se encuentra en el extranjero, lo que crea una laguna del derecho.

Esta laguna la llenamos proyectando el principio de la “lex rei sitae” que aplica el artículo 16, con lo cual el bien situado en el extranjero queda sujeto a la ley de su situación.

Este mecanismo constituye la llamada bilateralización de la norma unilateral.

Comparación Norma Unilateral y la de Extensión

La norma unilateral se confunde frecuentemente con la norma de extensión, porque ambas hacen aplicable la ley nacional.

Pero hay diferencias entre ellas:

1. La norma de extensión puede cumplir su tarea bajo la forma de una regla sustantiva o atributiva; por consiguiente, la confusión se restringiría sólo a este último caso.
2. La norma de extensión, cuando toma la forma atributiva, constituye una excepción a una regla general. En cambio, la atributiva unilateral no opera a título de excepción;
3. La norma de extensión no produce la laguna que crea la atributiva unilateral porque, en lo no contemplado por ella, se vuelve a regla general.

Unilateralista y Bilateralista

Al existir dos tipos de normas atributivas, surge el dilema de utilizar uno u otro para regular la situación determinada.

La tesis unilateralista, ha sido defendida por Schnell y Neumann

(Alemania) por Niboyet (Francia) y Quadri (Italia). Estos autores se basan en que el ámbito de aplicación de una ley no puede ser establecido más que por los criterios del ordenamiento jurídico al cual pertenecen y que, por consiguiente, sería atacar la soberanía de los Estados extranjeros si se pretendiera fijar, con normas bilaterales de la lex fori, la aplicación de la ley de alguno de estos Estados.

BILATERAL	UNILATERAL
La regla de conflicto bilateral, produce siempre una disociación entre la competencia jurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto: el tribunal puede aplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera.	En cambio la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplicación de una ley extranjera: el juez de ese Estado sólo aplicará su ley. Por consiguiente, la norma unilateral no lleva implícita aquella disociación.
La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, y es por eso que puede establecerse no sólo en el derecho interno sino también en los tratados internacionales.	La unilateral, en cambio, da énfasis a la coherencia del derecho interno; por tal motivo sólo puede contemplarse en las legislaciones internas de cada país.

FACTORES DE CONEXIÓN

La norma de conflicto contiene un elemento esencial que engarza o anuda la relación del derecho internacional privado con una legislación determinada. Este elemento se denomina “factor de conexión o localizador” que varía según la categoría jurídica de que se trate. A saber:

1) NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS

     O de algunos bienes a quienes se asigne también ese atributo ej.: naves y aeronaves

2) DOMICILIO: en cuanto vincule a las personas al territorio de un Estado determinado.

3) LA SITUACIÓN O LUGAR en que:

a.- Se encuentre una persona (residencia, morada etc.)

b.- Se encuentre un bien mueble o inmueble

c.- Se realice un acto

4) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: las personas, dentro de la parte facultativa del derecho, pueden determinar la ley que va a regir al acto jurídico que realicen.

Disposiciones más importantes de DIP contenidas en nuestra ley positiva:

Art. 15 CC → el chileno se encuentra sujeto a las leyes patrias que se regulen en este art., aunque se encuentren en el extranjero, debido a su NACIONALIDAD.

Art. 955 CC → De acuerdo con esta disposición el juez debe aplicar la ley chilena, o una extranjera según sea el país donde el causante haya tenido su ultimo domicilio, sin perjuicio de las excepciones.

Art. 14 CC → Territorialidad de la ley chilena

Art. 16, inciso 1º CC →Aplica el principio de que “la ley del lugar rige el acto” –lex locut regit actum– factor de conexión – el lugar donde el instrumento publico se otorgue.

Art. 1º inc. 1º del DL Nº 2349 de 1978 → autoriza expresamente que las partes de los contratos que indica, en la esfera de la autonomía de la voluntad, escojan o se sometan a una ley extranjera.

SELECCIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN:

La elección del factor de conexión no es producto de meros tecnicismos, sino de los intereses dominantes en cada periodo histórico.

TERRITORIO → se relaciona → Poder que ejerce el señor feudal – Eº reafirma soberanía

DOMICILIO → se relaciona → Intereses por la persona (centro de intereses del individuo)

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD → se relaciona → con los consumidores (ley más favorable)

-SEGUNDA SOLEMNE-

CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN

Estos se plantean cuando las calificaciones, que dos legislaciones (en juego) hacen de una misma relación jurídica son tan diferentes, que de aceptar una o la otra, varía la legislación aplicable.

Ejemplos: el holandés que extiende testamento ológrafo en Francia y el caso BARTHOLO de la viuda maltesa.

Doctrinas para solucionar conflictos de calificación:

1. LEX FORI
2. LEX CAUSAE
3. AUTONOMA
4. LEX FORI CON CRITERIO INTERNACIONAL
5. PRIMARIA Y SECUNDARIA

• LEX FORI → (BARTY Y KAHN): La calificación debe ser hecha de acuerdo a la lex fori. Aceptada por la mayoría de los autores con los siguientes argumentos:

• La calificación es inseparable de la norma de conflicto, pues se ha dictado de acuerdo con los conceptos jurídicos del sistema legislativo al que pertenece.

• La determinación de la ley aplicable es el efecto de una calificación previa, no se podría efectuar esta por la lex causae pues esta aun no se conoce.

Nuestra legislación no se pronuncia al respecto, sin embargo hay casos de jurisprudencia en los cuales la Corte Suprema opto por la lex fori para calificar el concepto de muerte civil, el artículo 6 del Código de Bustamante contempla expresamente la doctrina de la lex fori.

• LEX CAUSAE → (DESPAGNET, WOLFF Y QUITIN ALFONSIN): estos autores postulan que  la lex causae es indivisible y que por tanto , debe regir la calificación de las materia que caigan bajo su competencia, es decir, si la regla de conflicto del juez ordena la aplicación de una ley extranjera para regular una materia determinada, es a esta ley, a quien corresponde fijar el contenido de esa materia, de otra manera se estaría aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex fori.

La calificación por la lex fori puede ser imposible cuando esta no conozca la institución que se invoque en el juicio, tal es el caso de la cuarta del cónyuge pobre en el caso de la viuda maltesa.

Si calificamos por la lex fori pueden darse situaciones carentes de lógica. Por ejemplo  podría dar competencia a la legislación de un Estado para regir un bien mueble, aun cuando este lo considere inmueble.

Los partidarios de la calificación por la lex fori reconocen este contra sentido pero lo consideran un caso excepcional en el cual la calificación no sigue la regla general de la lex fori, sino que se debe ajustarse  a la ley de la situacion del bien.

La doctrina de la lex causae no resiste el argumento lógico del círculo vicioso, para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma de conflicto, lo que no podrá hacer con las calificaciones de una lex causae que aun no conoce.

1. AUTONOMA→ (RABEL): Este autor sostiene  que los problemas de los sistemas mencionados precedentemente derivan del hecho de  calificar situaciones internacionales, con las normas nacionales de la lex fori o la lex causae. por este motivo, rabel desarrollo una tercera posición que postula una calificación basada en  los conceptos propios del derecho internacional privado, exponiendo la tesis de que los vínculos de derecho internacional privado no pueden encasillarse en las categorías estatales, debe buscarse por tanto, con la ayuda del derecho comparado una síntesis de las diversas legislaciones, independiente del derecho del foro y que tengan una validez universal. tesis interesante pero lejana considerando las diferencias existentes entre los distintos ordenamientos locales.

1. LEX FORI CON CRITERIO INTERNACIONAL: esta doctrina indica que desde un punto de vista  práctico resulta conveniente que el juez califique según su propia ley, puesta esta es más conocida para el que cualquier otra. sin embargo debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar íntegramente sus localismos jurídicos a situaciones que no son locales. el objeto de esta  adaptación de la ley del foro a situaciones internacionales es servir a los propósitos del  derecho internacional privado y considerando que una de las funciones de este derecho  es formular reglas  aplicables a un caso que se introduce en la órbita del derecho extranjero, incumbe al juez tener en cuenta las reglas e instituciones aceptadas  por los sistemas legales foráneos, en tanto los conceptos de derecho internacional privado deben ser interpretados en sentidos amplio, para abarcar en ellos los conceptos análogos que contenga la legislación extranjera esto corresponde  a un criterio universalista del derecho internacional privado, que ya es aceptado por la jurisprudencia de diversos países. ejemplo: en España la ley interna rechaza el matrimonio poligamico, sin embargo la jurisprudencia lo acepta  para reconocer los derechos sucesorios o para la percepción de alimentos o pensión alimenticia pos divorcio, en otras palabras se califica el matrimonio poligamico por la lex fori y se descarta su reconocimiento, no obstante aquello se reconocen  efectos importantes de este, superando así los localismos, con criterio internacional.

1. PRIMARIA Y SECUNDARIA→ (ROBERTSON): Según este autor el conflicto se resuelve distinguiendo entre una calificación primaria efectuada con la lex fori, y una calificación de fondo o secundaria que se entregaría a la lex causae, intenta conciliar las dos primeras teorías, uniéndolas. pero ha sido fuertemente criticada por la doctrina. argumentando estos que  la misma situacion puede ser  presentada como  un caso de calificación primaria o secundaria, simplemente formulándola  en forma diferente.

La calificación y las instituciones desconocidas

Hay ciertas instituciones que son desconocidas por el  derecho chileno. Tales como:

• TALAQ  PAISES MUSULMANES
• TRUST DERECHO ANGLOSAJON
• LOBOLA DE SUDAFRICA.

Soluciones  para enfrentar las instituciones desconocidas:

• El legislador puede  incorporar preceptos amplios  en sus normas atributivas para que puedan estas extenderse a  instituciones no reconocidas, pero que cumplan funciones semejantes a las de la lex fori.

• Si no encuentra una institución  que cumpla funciones semejantes en la lex fori, considerara la institución extranjera desconocida como inexistente.

• Crear una norma de conflicto ad hoc, para lo cual debe basarse en los principios del derecho internacional.

EL REENVÍO

La utilización de  factores de conexión distintos puede dar origen al problema del reenvió.

• CONFLICTO POSITIVO:dos o más legislaciones se atribuyen competencia.

Ejemplo de conflicto positivo: el Estado “A” utiliza la nacionalidad para determinar la legislación aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el Estado “B”  confiere competencia a la ley del domicilio. Por tanto la capacidad de un nacional de “A”  domiciliado en “B” se regirá en “A”  por la legislación interna de “A”,  y en “B” por la legislación interna de “B”.

Para solucionar el conflicto positivo el juez está obligado a ocupar la lex fori (ley nacional). Por mandato de la regla de derecho internacional privado de su país.

• CONFLICTO NEGATIVO:dos o más legislaciones rechazan inicialmente la competencia y se la dan a un tercer Estado (a otra legislación). en este caso, se produce el reenvío.

Ejemplo de conflicto negativo: fallece un chileno domiciliado en España. Para Chile rige la ley del domicilio, por lo que debería conocer España; pero ésta rechaza la tesis argumentando que la ley que rige la sucesión es la de la nacionalidad (Chilena). Acá ninguno se atribuye competencia.

En este caso España le atribuye (envía) competencia a Chile. El problema está en que se puede aceptar o rechazar el reenvió y la decisión que se tome hará variar la ley aplicable.

CONCEPTO DE REENVÍO: es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente incompetentes para conocer un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación.

Lo que dio origen a la teoría del reenvió es el caso Franz Forgo hijo natural  bávaro, que se fue a los 5 años a vivir a Francia sin conseguir domicilio de derecho en ese país, en el que vivió casi toda su vida, al fallecer  los colaterales de la madre pidieron  herencia moviliaria que la ley francesa  entrega a la del último domicilio, y como en ese país no lo tenía establecido había que remitirse a Baviera la cual otorgaba los derechos a los parientes naturales, la corte de burdeos acogió la solicitud, pero la corte de casación  anulo el fallo porque   la regla de bavaria transfería la competencia al domicilio de hecho es decir devolvía la competencia a Francia. Francia acepto el reenvió y por aplicación de la ley francesa rechazo la petición de los colaterales confiriendo la herencia al fisco francés.

CLASIFICACIONES DEL REENVIÓ→ según  legislaciones en juego:

DE PRIMER GRADO: este tiene lugar cuando la legislación del Estado enviado reenvía la competencia a la legislación del Estado enviante y este acepta esta competencia.

DE SEGUNDO GRADO: este tiene lugar cuando la legislación de un Estado enviado, reenvía la competencia  a la legislación de un tercer Estado, que acepta dicha competencia  porque su regla de competencia coincide con la regla del país reenviante.

REENVÍO INDEFINIDO O PERPETUO: esta clase de reenvío se da cuando varias legislaciones se remiten competencia una a la otra sin que ninguna acepte su propia competencia, dado que sus reglas de solución de conflictos son diferentes, formándose una cadena sin fin.

CLASIFICACIÓN SEGÚN PROFESOR JAIME NAVARRETE

REENVÍO NEUTRO: la lex fori del Estado “A” atribuye competencia al Estado “B”. La lex fori del Estado “B” es igual a la del Estado “A”: tienen la misma norma de conflicto.

REENVÍO ANTERIOR: la lex fori del Estado “A” atribuye competencia al Estado “B” y la lex fori del Estado “B” le devuelve la competencia al Estado “A”.  aba

REENVÍO POSTERIOR NEUTRO: la lex fori del Estado “A”, atribuye competencia al Estado “B”. La lex fori del Estado “B” le atribuye competencia al Estado “C” (envío de primer grado) pero la regla de conflicto del Estado “C” es igual a la del Estado “B” (coinciden en norma de conflicto).

REENVÍO POSTERIOR ANTERIOR: la regla de conflicto del Estado “A”, atribuye competencia al Estado “B”, éste atribuye competencia al Estado “C”. La regla de conflicto de “C”, le atribuye competencia al Estado  “B”.

REENVÍO CIRCULAR: la lex fori del Estado “A” le atribuye competencia al Estado “B”, éste le atribuye competencia al Estado “C” y el Estado “C” le atribuye nuevamente la competencia al Estado “A”.

REENVÍO FORUM O DOBLE REENVÍO: el Estado a le atribuye competencia al Estado b, pero no es un problema de determinar cómo se resuelve (cuál es la norma de conflicto) sino que al atribuirle competencia b, es una referencia que se debe interpretar en el sentido de que el juez del Estado a debe fallar como si fuera juez del Estado b. problema de referencia interpretativa.  Dos aspectos que puede manejar el juez:

1. La aplicación inmediata de la ley sustantiva extranjera
2. Consideración de las reglas de conflicto.

POSICIONES QUE SE PUEDEN ADOPTAR RESPECTO DEL REENVÍO:

• RECHAZO DEL REENVÍO: esta posición postula que aceptarlo significa  violar su soberanía, la aceptación conduce a un círculo vicioso. y no define la ley aplicable por lo tanto no hay certeza jurídica.

• ACEPTACION DEL REENVÍO: teoría que argumenta, es arbitrario desconocer la norma que reenvía la competencia, la aceptación produce una mayor coordinación de legislaciones, facilitando el cumplimiento de los fallos extranjeros.

Ejemplo: caso de los dos suizos tío y sobrina  que contrajeron matrimonio en Rusia, en suiza está prohibido y en Rusia está permitido. la ley alemana donde  se discute el asunto se va a la ley nacional ósea la suiza, pero la ley suiza establece como norma de conflicto la del lugar de la celebración, ósea la rusa, y allá está permitido, reenvío de 2 grado.

• CONCEPTO FUNCIONAL DEL REENVÍO: se debe aceptar el reenvío solo  en función de los resultados más satisfactorios. art 12.2 del CC español el reenvío de primer grado solo se  admite si conduce a soluciones satisfactorias, racionales y justas. el tribunal español deberá tener en cuenta  la remisión que las normas de conflicto extranjeras  hagan a la ley española, pero no le obliga a  aplicar tales normas.

EL REENVÍO EN EL DERECHO CHILENO

Nuestra legislación no se pronuncia al respecto, y la doctrina está dividida entre la aceptación y el rechazo.

José Clemente Fabres lo acepta al analizar el caso de un chileno que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile.

En el caso tshumi la Corte acepto el reenvío de segundo grado.

LA CUESTIÓN PRELIMINAR

Esta consiste en saber si a la cuestión del fondo, distinta del asunto de Derecho Internación  Privado, se le va a aplicar  la regla de conflicto del tribunal o la regla atributiva que contempla la ley extranjera aplicable a la cuestión principal.

Ejemplo: SCHWEBEL V/S UNGAR.

Matrimonio israelita domiciliado en Hungría, que emigro a Israel y durante el viaje se divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la ley húngara, pero si por Israel. La mujer domiciliada ahora en Israel volvió a contraer matrimonio con un canadiense, el cual al pasar de un tiempo  solicito la nulidad del acto por bigamia de su cónyuge. La cuestión del fondo era la capacidad de la mujer para casarse, la regla de conflicto de Canadá entrega  aquella cuestión a la ley del domicilio. Pero como cuestión previa debía resolverse la validez del divorcio en Italia. La corte de apelaciones de Ontario y la Suprema de Canadá aplicaron la ley atributiva de Israel para resolver la cuestión preliminar.

Parte de la doctrina sostiene que debe aplicarse  la regla de conflicto del tribunal, para mantener la coherencia  de la lex fori. La armonía interna de las decisiones exige que la cuestión preliminar  se someta al derecho internacional privado del foro.

Otros sostienen que es más lógico aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causae que aquella de la lex fori para la cuestión incidental. wolff, wengler y castel.

Matrimonio griego en Inglaterra:

Un griego domiciliado en Grecia, fallece dejando bienes muebles en Inglaterra, según reglas  inglesas como griegas la sucesión de bienes muebles  se rige por la ley del último domicilio del causante. Pide la herencia una cónyuge griega y se plante a la cuestión previa de  validez de su matrimonio  con el causante. El acto celebrado en Inglaterra  era válido, según  ley atributiva inglesa la ley del lugar rige el acto, pero el matrimonio era nulo según la ley griega esta obligaba a sus nacionales a casarse  mediante ceremonia religiosa.

El juez ingles debía resolver el tema sucesorio aplicando la ley griega y resolvería que el matrimonio es nulo porque no hubo la ceremonia religiosa que se requiere para su validez según la ley nacional. Porque independiente  de que el lugar de la celebración haya sido Inglaterra, y esa era la ley que debía establecer como valido el matrimonio, no fue así, porque la cuestión principal debía ser resuelta por la ley griega que era a la competente para la sucesión ya que ahí tuvo el causante su ultimo domicilio. No obstante aquello el juez resolvió de acuerdo a la ley inglesa porque en caso contrario debió haber declarado nulo el matrimonio que era valido según las reglas de Inglaterra. Lo que demuestra que son discutibles las doctrinas y los fallos a este respecto.

ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA EXISTENCIA DE LA CUESTIÓN PRELIMINAR:

1. Que la cuestión principal sea gobernada en virtud de la regla de conflicto  por la legislación de un país extranjero.

1. Que surja una cuestión incidental que contenga elementos internacionales  que pueda plantearse en otro contexto, en forma  independiente y para la cual existan normas propias de conflicto.

1. Que la regla de conflicto del tribunal  para determinar la ley que deba regir la cuestión incidental conduzca a un resultado diferente del que daría la regla de conflicto del país cuyas leyes gobiernen la cuestión principal.

La legislación nacional no indica cómo resolver  el problema  pero da al juez una mayor libertad para resolver en la forma que crea más justa, aplicando los principios del derecho internacional.

FACTOR TIEMPO

Incidencia del tiempo en el derecho aplicable

Una misma relación jurídica puede vincularse a leyes distintas dando origen a los llamados conflictos en el tiempo. El problema puede darse porque:

1. Se modifica la ley sustantiva interna.
2. Se modifica la ley atributiva.
3. Los interesados cambian el factor de conexión  por lo que sus vínculos jurídicos regulados por una legislación  quedan sometidos a leyes de otra legislación.
4. Cambia la soberanía sobre un territorio  determinado

El problema es determinar los campos de aplicación de la ley antigua y la nueva mientras subsistan relaciones  regidas por la primera y que produzcan efectos aun después de la entrada en vigencia de la segunda.

CONFLICTO TRANSITORIO INTERNO:

Conflicto de leyes internas de un mismo país  cuando tienen a terminarse las relaciones regidas por la ley antigua. Son leyes que se suceden en el tiempo  por modificación legislativa de un mismo Estado.

El problema surge  cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad frente a actos jurídicos que no se han agotado bajo el imperio de la ley antigua sino prolongas sus efectos más allá de la fecha de la reforma legal.

la doctrina considera que la ley tiene efecto retroactivo cuando  altera algún derecho adquirido  bajo el imperio de una ley anterior  y que no lo tiene  cuando afecta solo a meras expectativas, esto resulta insuficiente ya que el concepto de derecho adquirido es impreciso. Se expresa en los ejemplos de la edad para jubilar y el del divorcio vincular.

Según PAUL ROUBIER toda situacion jurídica debe encontrarse en el Estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.

La irretroactividad se refiere a que la nueva ley regule  al vínculo anterior como se encuentre, respetando la situacion que fue regida con anterioridad.

Este artículo 12 no respeta los derechos adquiridos  bajo una ley antigua porque supedita su extinción a la ley nueva. Se dicho que esta doctrina no sigue  la de los derechos adquiridos para regular la retroactividad de las leyes.

CONFLICTOS MOVILES O CAMBIOS DE ESTATUTO:

Es determinar el juego de las legislaciones aplicables con anterioridad y con posterioridad a los cambios producidos. La solución a esto dependerá de la naturaleza que se le reconozca al conflicto móvil, si se considera análogo al conflicto transitorio interno, se recurrirá a la misma solución que se busque para este, generalmente centrada en los derechos adquiridos.

Si por el contrario se le considera un conflicto distinto de naturaleza internacional, se le buscara una solución específica de derecho internacional privado.

SOLUCIÓN TRADICIONAL  RESPETO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Se basa en proyectar la teoría de los derechos adquiridos al plano  internacional, considerando que el factor tiempo incide de manera análoga, tanto en los conflictos transitorios internos como en los móviles.

SOLUCION DE PILLET: requisitos que debería  reunir un derecho para  merecer su respeto internacional

• Que se haya adquirido en virtud de  una ley competente según el derecho internacional privado del juez.

• Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente, para la adquisición del derecho.

Cumplidos estos requisitos serán reconocidos internacionalmente los derechos adquiridos, salvo las siguientes excepciones a este principio:

• La institución jurídica  en que se base no exista en el país en que se invoque.

• El derecho sea contrario al orden público del Estado donde se quiera ejercer.

• Se haya adquirido en el extranjero con fraude a la ley del tribunal

Lo relativo al efecto internacional de los derechos adquiridos es independiente por completo de los conflictos de leyes respecto del nacimiento de los mismos.

SAVIGNY: no puede fundamentarse la aplicación de una ley extranjera  en el respeto de los derechos válidamente adquiridos en el extranjero porque se cae en un círculo vicioso.

ARTÍCULO 8 CODIGO DE BUSTAMANTE DOCTRINA DE PILLET: los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden público internacional.

Las leyes de orden público internacional según el artículo 3º son las  territoriales o locales.

La convención interamericana de normas de derecho internacional privado, da la solución  a los conflictos móviles refiriéndose a situaciones jurídicas:

SOLUCIONES PROPIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Estas pueden consistir en:

• Aplicar la ley anterior al cambio

• Aplicar la ley posterior al cambio

• Optar por la ley más justa  para el caso que se plantee

PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Naturaleza jurídica:

TEORÍA DEL HECHO: TEORIA DE AGO

La teoría más aceptada respecto de la personalidad jurídica de esta es que la ley extranjera no es más que un hecho del juicio, por cuanto no emana de la soberanía nacional, ni se dicta ni se presume conocida sino en su  país de origen.

Esta teoría del hecho es consagrada en países como argentina, Portugal, Inglaterra, Estados unidos  y Francia.

TEORÍA DEL DERECHO INCORPORADO:

Algunos autores sostienen que la ley extranjera es  un derecho, pero conciliando esta idea con el exclusivismo que señalo AGO, pero esta no adquiere este carácter sino mediante la incorporación a la lex fori. Esto puede ser entendido de dos formas:

• La ley extranjera se incorpora al sistema del foro, conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el que fue creada.

• Solo el contenido material de la norma extranjera es incorporada al sistema del foro perdiendo su  carácter de extranjera como señala BATIFFOL.

La consecuencia más importante de esta distinción seria que la norma extranjera  incorporada solo formalmente a la lex fori, tendría que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto.

En cambio la incorporación material  implicaría que la norma es sacada del contexto  de su propio sistema  para transformarse  en aquella que se inserta en el sistema del tribunal y debe ser interpretada  con las reglas de la lex fori.

TEORIA DEL DERECHO EXTRANJERO:

La  ley extranjera es simplemente derecho extranjero, teoría del profesor DOLLE. la aplicación de derecho extranjero no  origina  ni la recepción de este derecho ni la transformación del derecho extranjero en mero hecho, pues permanece regla y norma a ser aplicada por los tribunales del foro, para establecer un régimen jurídico adecuado  para el supuesto del trafico externo que se considere. Por tanto es derecho aunque extranjero, ósea algo distinto de los hechos y el derecho nacional y el tratamiento procesal que recibe pone de manifiesto su particularidad respecto del organismo interno.

En nuestro país algunos piensan que es Derecho puesto que en la reserva  con que fue ratificado el Código de Bustamante, implícitamente se le reconoce como de la misma categoría que la ley chilena. Lo mas lógico es considerarla como derecho extranjero, y sobre esa base resolver  los distintos problemas que origina su aplicación como tal.

PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA

El artículo 411 del CPC faculta al juez sobre puntos de Derecho referentes a alguna legislación extranjera, oír informe de peritos, no es que este no sea más que un hecho que necesita ser probado sino que  debe ser probado porque al ser una ley extranjera el juez puede no conocerla lo necesario para resolver el asunto.

Reglas especiales sobre prueba de leyes extranjeras, permite la utilización de los siguientes medios:

• Certificación de dos  abogados en ejercicio, en el país de cuya legislación  se trate, que deberá presentarse debidamente  legalizados.

• Informe pericial emanado del Estado extranjero sobre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable, el que puede ser solicitado de oficio por el juez, cuando estime que la prueba  que se haya rendido  sobre el pinto sea suficiente.

Se pueden utilizar los siguientes medios de prueba:

1. Documental copias certificadas de textos legales con indicación de vigencia

1. Prueba pericial dictámenes de abogados o expertos en la materia.

1. Informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia sentido y alcance de su derecho sobre  determinados aspectos.

La ley extranjera como derecho extranjero propone las siguientes soluciones:

1. Aplicar derecho análogo, mas próximo
2. Aplicar la lex fori que recupera la plenitud de su competencia.

LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL:

Esta situacion ocurre cuando  la ley extranjera aplicable esta en pugna con los preceptos de la constitución política de la nación  a que pertenezca el juez que debe resolver el asunto.

Si la lex fori nada dice al respecto: en este caso el tribunal debe  abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposiciones de su constitución política son de orden público.

En nuestro caso, el control de constitucionalidad esta entregado al tribunal constitucional, quien tiene la exclusiva competencia para conocer  de los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad en virtud de este último,  según lo dispone el artículo 93 nº 6 de la CPR tiene la facultad de:

“resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal  cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contrario a  la constitución”.

Respecto de la expresión precepto legal, según DUNKER y ALBONICO esta se refiere tanto al ordenamiento jurídico nacional como extranjero, puesto que aquel termino no hace distinción entre el uno o el otro.

SENTENCIA DICTADA CON INFRACCIÓN DE LEY EXTRANJERA,

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

En el derecho interno una sentencia nacional dictada con infracción de ley, es susceptible de ser anulada por la vía del recurso de casación en el fondo, el problema es determinar si esto también ocurre con las sentencias con infracción de ley extranjeras, esto ocurre  cuando un juez aplica en forma errónea una ley extranjera declarada competente para solucionar el asunto en virtud de una norma de conflicto que a ella atribuyo competencia para zanjarlo.

Para los que estiman que el derecho o la ley extranjera no constituyen más que un hecho, la respuesta seria negativa, pues el recurso de casación en el fondo no procede por violación de un hecho. En cambio para los que  estiman que es derecho nacionalizado, seria susceptible esta sentencia del recurso de casación en el fondo.

Ahora si consideramos que la ley extranjera constituye verdadero derecho, pero extranjero, para el juez de la causa, el problema es discutible, ya que la solución dada por cada país al problema dependerá  de la naturaleza jurídica que tenga la ley extranjera en cada ordenamiento jurídico. No obstante si el legislador zanja este tema expresamente como es el caso de Alemania, la discusión planteada no tiene cabida, pues hay que estar a lo que el legislador ordene.

La  jurisprudencia de la corte suprema indica que esta norma no  se aplica  en caso de  infracción a una ley extranjera por los siguientes motivos:

1. En nuestro ordenamiento jurídico podemos sostener que la jurisprudencia de la corte suprema ha indicado  que el artículo 767 se refiere únicamente a la ley chilena, ya que para recalcar el concepto de ley, se agrego en la historia de su establecimiento, es decir ley dictada por el legislador, lo que induce a sostener que solo  se tuvo presente el legislador chileno, que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por la constitución.

1. La casación en el fondo se refiere a la infracción de ley y ante los tribunales nacionales este es un hecho

1. La ley extranjera es ajena a la finalidad del recurso, pues siendo la casación una institución técnica independiente del interés particular, carece de objeto y de interés ocuparse a través de ella del derecho extranjero.

EXCEPCION A ESTA REGLA:

Si la ley chilena se refiere a la extranjera  el juez está obligado a  aplicarla correctamente, y si esta aplicación vulnera el texto extranjero, se produce la infracción de la ley nacional, pues esta exige una correcta aplicación de aquel y en este caso si seria susceptible de ser interpuesto un recurso de casación en el fondo. Concluyéndose así, que con la infracción de la ley extranjera, debe darse por infringida alguna ley patria  y esto ocurre cuando en virtud de esta, deban aplicarse leyes extranjeras para zanjar una controversia.

Si la aplicación de la ley extranjera la dispuso  un principio de derecho internacional privado, el recurso no procede, porque tal infracción no afecta la ley chilena, pues no fue esta quien dispuso la aplicación de la norma externa.

No obstante lo expuesto precedentemente, la doctrina se pronuncia por la aceptación amplia de este recurso aun en el caso de que la ley extranjera infringida deba aplicarse en virtud de  los principios del derecho.

EL ORDEN PÚBLICO EN EL SENTIDO

DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

La noción de orden público, se encuentra ligada a la organización  institucional básica, a las ideas morales, políticas, sociales y económicas que se consideren fundamentales en un país determinado.

La doctrina otorga los siguientes caracteres al orden público como definición:

1. Es localista, cada país tiene su propio concepto.
2. Es variable, su contenido evoluciona con la época
3. Es impreciso.

Son estas características las que dificultan  expresar cuales son leyes de orden público, de manera que es el juez de la causa quien debe calificarlas como tales.

En nuestra legislación  solo hay referencias genéricas de orden público, los tribunales por su parte al invocarlo para rechazar sentencias pronunciadas en el extranjero ha  expuesto:

“El concepto de este es doctrinario y comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador para el resguardo de  los intereses superiores de la colectividad o de la moral social”.

En el derecho internacional privado, el orden publico constituye un límite para la aplicación de ley extranjera, por lo que se le denomina clausula de reserva., esto porque  la norma extranjera  declarada competente  por la norma de conflicto puede hallarse  en abierta pugna con principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación de la ley extranjera.

Diversos autores piensan  que el orden público seria una noción unitaria, valida tanto para el derecho sustantivo interno como para el derecho internacional privado, pero lo cierto  es que no existe identidad entre ambos conceptos:

1. la función que cumple el orden público en el plano interno, es limitar la autonomía de la voluntad en forma imperativa, en cambio en el derecho internacional  privado limita la aplicación de la ley extranjera.

1. Hay diferencias de contenido, pues las autoridades de un solo Estado no pretenden  imponer su visión de la sociedad al mundo entero, por lo que las manifestaciones del orden publico interno no coinciden  con aquellas del orden publico internacional, es así que las  reglas imperativas de derecho interno  no necesariamente son aplicables a  las relaciones que interesan al derecho internacional privado.

En resumen  el orden público en el sentido del derecho internacional privado, constituye un límite a la aplicación de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exactamente al que  tiene el orden público en el sentido interno, aunque en ambos existe la misma filosofía de proteger las leyes fundamentales de un Estado.

Por último en la medida que se limite la aplicación de la ley extranjera deberá aplicarse la lex fori para resolver el asunto de que se trate.

FRAUDE A LA LEY

El fraude a la ley consiste en  el cambio de localizador que se hace  con el propósito de eludir una legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra.

Una persona puede cambiar  voluntariamente los factores de conexión haciendo variar la legislación aplicable a los actos que realice.

Los casos más frecuentes en que existe fraude son los cambios de nacionalidad o de domicilio para obtener el divorcio, cuando sea difícil de obtenerlo en el país originario.

ELEMENTOS CARACTERISTICOS DEL FRAUDE A LA LEY:

1. cambio efectivo del localizador, si se realiza solo en apariencias estaríamos frente a una simulación no a un fraude.

1. Intención de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislación determinada. si no existió la intención  no puede ser estimado fraudulento el cambio de legislación.

1. Que el fraude afecte a la lex fori, pues la función del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley, y no la de otro Estado.

1. Que el cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera

Luego de precisadas las características y en concurrencia de ellas, el problema  se reduce  a saber si debe  o no rechazarse  la ley extranjera cuando ella es aplicable  en virtud de un fraude a la lex fori. Al respecto la doctrina aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude  a la ley como limitativo de la aplicación de la ley extranjera y los que la rechazan.

Los partidarios de la existencia del fraude a la ley como limitativo de la aplicación de la ley extranjera  invocan los siguientes argumentos:

1. El fraude debe ser sancionado.

1. La autoridad de la ley exige represión del fraude a sus disposiciones.

1. El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas de conflicto.

Los que están en contra de la existencia del fraude a la ley como limitativo de la aplicación de la ley extranjera  invocan los siguientes argumentos:

1. El hombre es libre para escoger  la ley que más convenga a sus intereses.
2. La prueba del fraude es muy difícil, por cuanto las razones del cambio pertenecen al fuero interno de las personas.

1. La noción de orden publico bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya competencia emane de un fraude a la lex fori.

Nuestra legislación se refiere expresamente a un caso de fraude a la ley señalado en el artículo 83 inc. 4  de la nueva ley de matrimonio civil.

Por su parte la jurisprudencia  se refiere a ella  vinculándola al orden público.

Por último el artículo 6 de la convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado contempla el fraude a la ley en los siguientes términos: