Entidades Privadas del Sector Público: Las Sociedades Mercantiles Públicas y las Fundaciones Públicas
Sociedades Mercantiles Estatales
¿Qué criterio utiliza el ordenamiento jurídico para saber si estamos ante una sociedad estatal o una sociedad normal y corriente en la que participa el Estado con algunas acciones?
El criterio lo establece el art. 166 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas de 3 de noviembre de 2003. En dicho artículo se establece que son sociedades mercantiles estatales aquellas en las que el Estado o cualquier entidad dependiente del sector público participa con más del 50% del capital social. Además, se alude a la posibilidad de que la sociedad se encuentre en el mercado de valores, que a su vez remite al Código de Comercio (sociedad dominante). El criterio es el control material de la sociedad, como establece Santa María Pastor. Por otro lado, también puede llevarse a cabo en otras vías en las que se domine o se imponga el criterio del Estado sobre la actividad de la sociedad. Sucede cuando, por ejemplo, la mitad más uno de los consejeros de la sociedad corresponde al Estado. Lo determinante es que el Estado controle la vida de la sociedad.
Regulación:
Actualmente se habla de seguir los criterios de eficacia y eficiencia, transparencia y buen gobierno, y establecer códigos de conducta. En cualquier caso, el ordenamiento jurídico que regula las sociedades mercantiles es el privado, salvo en algunos aspectos en los que se aplica el Derecho Administrativo. Los arts. 113 y 117 de la Ley recogen los casos en los que se aplica Derecho Público: control económico financiero, contabilidad, tesorería y contratación. El personal es laboral, no funcionario.
Clases:
Son dos: unas en las que el Estado tiene la totalidad de las participaciones (100% de las acciones) y otras que se llaman sociedades de economía mixta, en las que el Estado solo tiene más del 50%, pero concurre con la iniciativa privada en los títulos representativos.
Creación, Modificación y Supresión:
Para la creación se necesita la autorización del Consejo de Ministros, con algunas formalidades que hay que respetar (art. 114 de la Ley 40/2015):
- Propuesta de estatutos de la sociedad.
- Plan de actuación que contendrá al menos las razones por las que se crea la sociedad.
- Objetivos anuales e indicadores para medirlos.
- Autorización (informe preceptivo y favorable) del Ministerio de Hacienda o la Intervención General de la Administración del Estado.
Si no se cumplen, la constitución de la sociedad mercantil será inválida e incurrirá en supuesto de nulidad. Las formas a partir de las cuales se pueden crear son las siguientes:
- Creando una sociedad nueva.
- Decidiendo la participación mayoritaria en una sociedad ya existente.
- Enajenando acciones, pero siempre y cuando el Estado tenga por lo menos más del 50%.
- Enajenando todas las acciones. Los últimos se han llamado privatizaciones.
En cualquier caso, conforme al art. 116 de la Ley 40/2015, para que pueda hablarse de una sociedad mercantil estatal ha de llevarse un control efectivo sobre la misma. El Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General del Patrimonio, controla dando instrucciones, mandatos, nombrando directivos, etc. Cabe la posibilidad de que otro ministerio lo lleve a cabo, siempre que la competencia guarde relación con el objeto social de la sociedad. Ese control que realiza el Ministerio supone que se va a verificar la eficacia y si cumple o no con los objetivos que tienen fijados en el plan de actuación, y el control financiero a través de requisitos que deben observarse para el funcionamiento de las sociedades. Hay que hacer referencia a un conjunto de normas del art. 179 al 182 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas que afecta exclusivamente a las sociedades mercantiles en las que participa el Estado al 100%.
Fundaciones Públicas
Previstas en la Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002 y los arts. 128 y 136 de la Ley 40/2015. Es una entidad jurídica privada sin ánimo de lucro a la que se dota de un patrimonio propio para el cumplimiento de fines estatales bajo la tutela del Estado. Es un ente jurídico privado e históricamente ha sido una rareza la utilización de las fundaciones por parte del Estado. En cambio, por ese fenómeno de huida del Derecho Administrativo hacia el Derecho Privado para dar más eficacia a la gestión pública, el Estado se ha visto tentado a utilizar la fórmula de la fundación. De hecho, en el año 1994, el art. 6 de la Ley de 24 de diciembre de 1994 reconoció a la Administración la posibilidad de constituir fundaciones públicas para el ejercicio de actuaciones estatales, hasta que se llegó a la Ley actual de 26 de diciembre de 2002, en la que la utilización de la fundación pública es casi hasta normal.
Características:
- Son entidades instrumentales. La Administración las usa instrumentalmente. Ha sido destacado por el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de julio de 2011.
- Están sometidas al Derecho Privado y nunca pueden ejercer potestades públicas. En lo relativo al presupuesto, contabilidad, tesorería e intervención y contratación, se contemplan en el Derecho Administrativo y Presupuestario.
- Carecen de ánimo de lucro para el cumplimiento de los fines que tienen asignados (art. 128.2 de la Ley 40/2015). La financiación que se produzca, que puede venir del Estado o de su propia actividad, debe respetar los principios del Derecho Presupuestario.
- Personal directivo y laboral. Todo ello sometido al Derecho del Trabajo. En ningún caso son funcionarios públicos.
Creación, Modificación y Supresión de las Fundaciones:
Hasta la Ley de 2015, la creación de fundaciones era tan flexible como la constitución de sociedades mercantiles: bastaba un acuerdo del Consejo de Ministros, memoria financiera y administrativa para crear una fundación. Actualmente se exige ley formal. En este sentido, el art. 173 del anteproyecto de creación debe contener los siguientes documentos:
- Propuesta de estatutos que será aprobada por el Consejo de Ministros.
- Plan de actuación que figurará por qué se crea la fundación e indicadores para medirlo.
- Debe tener un informe preceptivo y favorable del Ministerio de Hacienda o Intervención General de la Administración General del Estado.
Estamos ante una fundación pública cuando (art. 158.1 de la LRJSP):
- El criterio de participación estatal, bien en el momento de constituirse o posteriormente, es mayoritario; nos encontramos ante una fundación pública.
- Más del 50% de la participación sea estatal; nos encontramos ante una fundación pública.
- Cuando la mayoría de los derechos de voto le corresponda al Estado.
En cuanto al protectorado y estructura administrativa (arts. 134 y 135), corresponden a la Administración. Los estatutos deben señalar a qué ministerio se adscriben.
Control:
Idéntico al de las sociedades.
Fusión, Disolución y Liquidación:
Mismas normas que para la disolución de los organismos públicos.
Las Autoridades Administrativas Independientes
Hay otro conjunto de entes en los que sí hay autonomía. Es lo que se reconoce como autoridades administrativas independientes (arts. 109 y 110 de la Ley 40/2015). Hay tres razones que ayudan a entender la neutralidad o independencia de estas administraciones:
- Los cargos directivos no se pueden remover sino por causas tasadas.
- Una vez que esas personas están en su cargo, no pueden recibir órdenes ni instrucciones del Gobierno.
- Los actos y acuerdos administrativos que dicten esas entidades agotan la vía administrativa y frente a ellos no cabe recurso de alzada ante el ministerio.
Origen y Evolución
El origen se encuentra en el Derecho comparado, como incluso en el Derecho español. En el Derecho comparado están los ejemplos de Estados Unidos, donde las agencias o comisiones independientes constituyen una fórmula muy reconocida y funcionan con cierta autonomía del presidente. En nuestro ordenamiento jurídico hay distintas posiciones doctrinales con el ámbito y la constitucionalidad de las administraciones independientes: vemos que no hay una posición unánime sobre las administraciones independientes que deben incluirse o no. Hay algunos que incluyen la Administración electoral, la universidad, el Consejo de Universidades, el Banco de España, y hay otros que entienden que no. Pero la discusión no está tanto en incluir a determinados entes, sino en si es admisible desde el punto de vista constitucional esta independencia o neutralidad.
Clases
La doctrina que estudia este tema entiende que podemos hablar de administraciones independientes de control o fiscalización y administraciones independientes de prestación de servicios. Las primeras pueden ser el Banco de España, el Consejo de Seguridad Nuclear, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional del Mercado y las Competencias. Cuando se hacen las privatizaciones, las empresas deben cumplir unos objetivos de servicio público. El servicio no lo presta el Estado, pero se obliga a la empresa a que los servicios lleguen a todos los ciudadanos. Luego tenemos la Agencia Española de Protección de Datos, que se encarga de controlar los datos personales. A su vez, hay administraciones independientes que prestan servicios públicos: la universidad pública y el Consejo de Universidades. La universidad se llama administración independiente por tres razones:
- Por su organización: está integrada por un conjunto de órganos colegiados y otros de órganos unipersonales.
- Los órganos colegiados (el Consejo Social, el Consejo de Gobierno, el Claustro) y el Rector, cuando dictan actos y acuerdos sometidos a Derecho Administrativo, agotan la vía administrativa y no cabe recurso (art. 6.4 de la LOU).
- Elabora sus propios estatutos: llevada a cabo por la universidad, pero se aprueba por el Consejo de Gobierno.
El Consejo de Universidades se califica como otro supuesto dentro de las administraciones independientes. A diferencia de la universidad, no tiene personalidad jurídica propia, pero constituye un órgano en el que intervienen: el ministro, cinco miembros designados por el presidente y los rectores de todas las universidades.
Un Caso de Administración Independiente que no está Previsto en la Constitución: el Banco de España
Es calificado como una entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el cumplimiento de sus funciones, la cual se somete al ordenamiento jurídico privado salvo que ejerza funciones públicas. Es calificado como Administración independiente porque en el ejercicio de las funciones de la política monetaria no debe recibir ningún tipo de instrucción ni orden del Gobierno de la nación. Esta es una exigencia impuesta por el Tratado de la Unión Europea y por el Sistema Europeo de Bancos Centrales, en el cual está incluido el Banco de España. Debe cumplir con las directrices del Banco Central Europeo a pesar de actuar con independencia. El Banco de España es calificado como independiente por tres razones:
- No recibe órdenes del Gobierno y, en consecuencia, los órganos directivos del banco gozan de inamovilidad e independencia en el ejercicio de sus funciones. Los órganos son el gobernador, el subgobernador, el Consejo de Gobierno y la Comisión Ejecutiva.
- El art. 18 de la Ley de Autonomía del Banco de España de 1 de julio de 1991 establece que el gobernador es nombrado por el rey a propuesta del presidente del Gobierno. Su mandato es de seis años no renovables (limitación temporal del poder).
- No puede recibir instrucciones u órdenes de otras instituciones, ni siquiera europeas, aunque sí debe seguir las órdenes del Banco Central Europeo. Los actos y acuerdos adoptados por el Banco de España agotan la vía administrativa.
Otro motivo de carácter independiente son las causas de cese tasadas, que no ocurre lo mismo que en los organismos autónomos.