Fuentes del Derecho Mercantil y su Aplicación en la Empresa

Fuentes del Derecho Mercantil

Fuentes. Jerarquía

Las fuentes del Derecho Mercantil están relacionadas en el artículo 2 Ccom que las jerarquiza aludiendo en primer lugar al propio Código, en su defecto, a los usos del comercio y, a falta de ambos, al Derecho Común, esto es, el Derecho Civil. Eso, no obstante, el art. 50 del mismo Código, al tratar de los contratos mercantiles, antepone el Derecho Común a los usos en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes. Dispone, en efecto, que esas materias se regirán por las normas generales del Derecho común, en todo lo que no se halle expresamente establecido en el Código o en Leyes especiales. Esta contradicción debe salvarse entendiendo que la primacía del Derecho Común sobre los usos en el ámbito de la contratación mercantil únicamente rige cuando este incluya normas imperativas, no meramente dispositivas. Por lo demás conviene precisar que el art. 2 Ccom alude a ese sistema de fuentes refiriéndose en concreto a los actos de comercio. Por consiguiente, no resulta aplicable a la materia mercantil que no sea susceptible de ser considerada acto de comercio, aunque su disciplina esté prevista en el mismo Código. Ocurre así, por ejemplo, con el Registro Mercantil, que debe estimarse excluido de ese orden jerárquico.

La ley mercantil [ÁMBITO]

Como fuente del Derecho Mercantil, la Ley se concibe en un sentido amplio. La noción incluye, por tanto, no solo las normas jurídicas de rango superior, sino en general, toda norma escrita de carácter general emanada del poder soberano del Estado, cualquiera que sea su rango o categoría. Lo que confiere la consideración mercantil es la índole de la materia regulada. En ese entorno cabe citar en primer lugar el Código de comercio de 22 de agosto de 1885. Su rango no es superior al de cualquier otra Ley mercantil pero el carácter orgánico y la pretensión sistematizadora presentes en todo texto codificado le confieren un significado singular dentro de la legislación mercantil. El Código de comercio se inspira fundamentalmente en el Código derogado de 30 de mayo de 1829, el llamado Código de Sainz de Andino, que, según apreciación unánime, constituyó una obra jurídica de superior valor técnico al del Código actual. Este añadió muy escasas instituciones a las previstas por aquel, que tampoco resultaron especialmente novedosas en relación con el Derecho previgente. Por este motivo suele afirmarse que nació ya obsoleto. Incapaz de dar respuesta a las exigencias del tráfico mercantil sujetas a un proceso de permanente evolución. Un defecto que, naturalmente, fue agudizándose con el paso del tiempo, sin que se emprendiera una reforma global del mismo. Y que no resulta subsanado por las sucesivas modificaciones que han sufrido algunos de sus preceptos, ya que, al tratarse de sustituciones parciales, han contribuido a oscurecer la coherencia interna del Código. En lugar de emprender la elaboración de un nuevo Código capaz de restablecer la perdida correlación entre instituciones jurídicas y socioeconómicas, el legislador del siglo pasado se inclinó por seguir el llamado proceso de descodificación, que pronto se convirtió en un decidido propósito de anticodificación. Hoy en día, en efecto, la mayor parte de la legislación mercantil se encuentra en leyes especiales, que regulan los aspectos básicos de la disciplina. De ahí que el Código de Comercio tenga un marcado carácter residual. Con todo, es preciso apuntar que el movimiento anticodificador ha cedido en la actualidad frente a un nuevo proceso, que podemos denominar, “recodificador”. En la base de este nuevo modelo se encuentra la convicción de que el Código es el único instrumento que está en condiciones de

crear un cuerpo orgánico y sistemático de normas capaz de cumplir el mandato constitucional que obliga al legislador a promover la seguridad jurídica. Se trata de reunir las normas hasta ahora diseminadas en esa profusa legislación especial, difícilmente identificables, dada la propensión del legislador a efectuar continuas modificaciones a través de textos jurídicos de variada naturaleza y rango. En esta línea se inscribe el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, que, según se indicó antes, ha sido redactado sobre la base de la Propuesta de Código Mercantil elaborada en el seno de la sección mercantil de la Comisión General de Codificación.

[ DISTRIBUCIÓN DE COMETENCIAS ENTRE EL ESTADOS Y LAS CCAA]

Es importante recordar que la legislación mercantil, tal y como ha sido definida, es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6º CE). Por consiguiente, según el mandato constitucional, el Estado tiene atribuida la competencia no solo para elaborar normas con rango de ley, sino también para disponer los instrumentos normativos de menor rango en ejecución de aquellas. Eso, no obstante, la imprecisión técnica en que incurre nuestro texto constitucional en más de una ocasión, cuando no su decidida incomprensión del criterio de delimitación de la mercantilidad, ha propiciado que amplios sectores de materia técnicamente mercantil se hallen mencionados en otros apartados del mismo, lo que ha permitido a las Comunidades Autónomas legislar acerca de ellos o, al menos, ejecutar la normativa estatal.Tal es el caso, por ejemplo, en materia de desarrollo legislativo, de la ordenación del crédito, banca y seguros o de determinadas disposiciones normativas relativas a la propiedad intelectual dictadas en ejecución de leyes estatales. Asimismo, existen otros sectores, como las cooperativas y mutualidades, protección de los consumidores o establecimiento y regulación de Bolsas de comercio y demás centros de contratación de mercancías y valores o Derecho de la Competencia que, pese a versar sobre materias mercantiles de competencia estatal, han sido declaradas de competencia exclusiva o compartida, según los casos, con las Comunidades Autónomas. Por su parte, los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional distan en muchas ocasiones de ofrecer la firmeza y claridad que es exigible a un Tribunal que debería decidir en atención a parámetros jurídicos, lo que ha dado lugar a innumerables conflictos y tensiones. E impide conseguir la unidad de mercado amparada constitucionalmente y que los operadores económicos demandan, puesto que rompen la coherencia interna exigible a todo sistema, provocando su ineficiencia y generando enormes gastos injustificados.

[DERECHO DE LA UE]

Una mención especial merece la legislación mercantil emanada de los órganos de la Unión Europea. La adhesión de España a las Comunidades Europeas obligó a someterse a un intenso proceso de armonización jurídica con los Derechos estatales de los restantes países miembros, que, en un alto porcentaje, afecta a sectores normativos de índole mercantil. Básicamente se proyecta en el ámbito del Derecho institucional del mercado —derecho de la competencia, derecho de la propiedad intelectual—, en el Derecho de protección de los consumidores y en el Derecho de los operadores económicos del mercado, con particular referencia al Derecho de sociedades y al Derecho contable. Los instrumentos normativos de los que se vale el Derecho de la Unión Europea son básicamente dos. Se trata de los Reglamentos y las Directivas. Los Reglamentos son normas de directa aplicación en el territorio español, sin

necesidad de adoptar medida alguna de ejecución o incorporación. Constituyen, en definitiva, normativa interna española desde el momento de su aprobación por el órgano competente de la Unión Europea. Por el contrario, las Directivas están desprovistas, en principio, de tales efectos directos, ya que precisan la transposición al ordenamiento nacional. Sus destinatarios son los Estados miembros, que se ven compelidos a incorporarlas a la legislación interna mediante el instrumento normativo que consideren conveniente, dentro de los plazos en ellas establecidos. Eso, no obstante, existen supuestos especiales en que cabe su aplicación directa, pudiendo sus normas ser invocadas por los particulares ante los Tribunales españoles.

[ DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL ]

Según lo dicho la legislación comunitaria es, a todos los efectos, Derecho mercantil interno. Se diferencia, por ello, de la legislación mercantil internacional, constituida por los Convenios internacionales, por cuanto su incorporación al ordenamiento interno, como normas directamente aplicables, se produce solo en virtud de explícito y puntual reconocimiento por parte del Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 1.5 del Cciv y 96.1 de la Constitución. La extraordinaria intensificación de los intercambios internacionales como consecuencia de la creciente interdependencia de las economías nacionales, a partir sobre todo de la Segunda Guerra Mundial, puso claramente de manifiesto la inadecuación de los cauces jurídicos a través de los cuales se desenvolvían las relaciones mercantiles internacionales de carácter privado. La disparidad de ordenamientos que pueden confluir en la regulación de un determinado contrato en aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del foro, sus soluciones muchas veces inconciliables, así como la propia inadaptación de la normativa material interna a la realidad del tráfico mercantil internacional impulsó un nuevo proceso unificador que afectó tanto al aspecto conflictual como al material. Nuevo, porque, en alguna medida, este proceso recuerda la uniformidad o internacionalidad con que se configuró el Derecho Mercantil del medioevo y que determinó la coincidencia básica de los Códigos de Comercio europeos del siglo XIX en cuanto a sus contenidos, frente a la diversificación que supuso después la Ley como fuente del Derecho, y, más actualmente, la progresiva y abundante legislación especial. Ahora bien, la unificación actual no obedece en forma absoluta al sentido con que nació el Derecho Mercantil del medioevo. Aquel fue un Derecho de origen esencialmente consuetudinario; mientras que la unificación actual aparece propiciada en parte desde el poder de los Estados. En efecto, este origen peculiar de lo que ha dado en llamarse nuevo Derecho Mercantil Internacional se proyecta sobre sus fuentes, también peculiares, una de las cuales son, según lo dicho, los Convenios internacionales. En razón del ámbito de aplicación subjetivo, se caracterizan porque, de ordinario, se aplican únicamente cuando exista un elemento internacional que, normalmente, suele ser la distinta nacionalidad de las partes de la relación. En cuanto a su contenido se distinguen los de carácter conflictual y los de índole material. Los primeros integran normas de conflicto, esto es, preceptos que no disciplinan directamente la relación de que se trate. Se limitan a señalar el ordenamiento jurídico estatal que la regula. Históricamente fueron los primeros en surgir. Con los segundos se pretende la unificación y armonización gradual de las normas materiales. Nacen con el objeto de superar los postulados tradicionales del Derecho Internacional Privado

para la solución de las controversias a través del método “clínico” de las normas de conflictos de leyes, sistema a todas luces insuficiente, no sólo desde el ángulo de la seguridad jurídica, sino también desde el prisma de su justicia intrínseca y de su acomodación a las particulares exigencias del tráfico internacional. Estas disfunciones pusieron pronto de manifiesto la necesidad si no de sustituirlo —lo que, en principio, no parece factible— al menos, de completarlo con el método “preventivo” en que se resuelve la unificación material. Destacan en este ámbito los intensos esfuerzos de unificación material legislada efectuados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y asimismo los de Naciones Unidas, por medio de la “Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional” (UNCITRAL). En el seno de esta última se gestó, por ejemplo, la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercancías, que constituye en la actualidad el Derecho internacional legislado de la compraventa internacional.

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

[CONSIDERACIONES GENERALES]

Como todo otro sujeto el empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones legales, contractuales, cuasicontractuales o extracontractuales (art.1089 Cciv) con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Cciv). Esta máxima se aplica al empresario individual y al social. Al respecto del primero conviene indicar que le está vetado constituir un patrimonio separado al que limitar la responsabilidad derivada del ejercicio de su actividad empresarial, salvo que se trate de un “emprendedor de responsabilidad limitada”. En cuanto a las sociedades, responden de sus obligaciones con la totalidad de su patrimonio, cualquiera que sea su forma jurídica. Incluso las sociedades “con responsabilidad limitada” puesto que la limitación afecta a las relaciones entre el socio y la sociedad. Esta no puede exigir a aquel más de lo que se comprometió a aportar. Pero no atañe a la sociedad frente a terceros. Respecto de ellos responde de manera ilimitada, con todo su patrimonio.

[RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL]

La responsabilidad contractual del empresario no ofrece rasgos peculiares de relevancia que separen su disciplina de la prevista en general en el Derecho Común (arts. 1101, 1105 y 1107 Cciv).

[ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL]

En materia de responsabilidad extracontractual hay que distinguir un régimen general, que afecta a cualesquiera empresarios, con independencia de la índole de la actividad a la que se dediquen, y un régimen especial, previsto en exclusiva para los fabricantes, importadores y proveedores de productos.

( régimen general)

En el régimen general de responsabilidad extracontractual, el empresario está obligado a reparar los daños que cause por sus acciones u omisiones dolosas o culposas (art. 1902 Cciv), lo que, según el modelo común, obliga al tercero que reclame a acreditar la concurrencia de todos esos presupuestos, incluida la culpa del agente. A pesar de ello existe una tendencia consolidada en la jurisprudencia que permite presumir la culpa. A través de este expediente se invierte la carga de la prueba, de modo que será el empresario quien tenga que acreditar que no actuó de forma negligente si quiere librarse de la responsabilidad. Esta doctrina se aplica con independencia de que el dañado sea, o no, consumidor puesto que se fundamenta en la llamada “teoría del riesgo”, en cuyo marco quien genera el riesgo soporta la obligación de indemnizar, ya que debe asumir las

consecuencias de una actividad que ha decidido desarrollar en beneficio propio. La obligación de indemnizar constituye, por tanto, una especie de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa.

(responsabilidad del productor)

El empresario está sometido a una responsabilidad adicional en caso de daños causados por defectos de los productos que, respectivamente, fabrique o importe (art. 135 TRLCU). La responsabilidad alcanza al proveedor en dos hipótesis. En primer término, cuando el productor no pueda ser identificado. En ese caso será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que indique al dañado o perjudicado la identidad del productor, o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. Esta regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante (art. 138.2 TRLCU). Responde, en segundo lugar, cuando haya suministrado el producto defectuoso a sabiendas de la existencia del defecto; si bien podrá ejercitar la acción de repetición contra el productor (art. 146 TRLCU). Se trata de una responsabilidad objetiva, puesto que el perjudicado no tiene que probar la culpa del fabricante (art. 139 TRLCU). Pero no es absoluta. En primer término, porque este último puede exonerarse si acredita la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 140.1 TRLCU. Entre ellas destaca la relativa a que el estado de la ciencia y la técnica existente en el sector industrial concreto, en el momento de la puesta en circulación del producto, no permita apreciar la existencia del defecto, salvo que se trate de medicamentos y productos alimenticios destinados al consumo humano (art. 140.3 TRLCU). En segundo lugar, porque la responsabilidad es susceptible de ser reducida, o incluso suprimida, en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado, o de una persona de la que éste deba responder civilmente (art. 145 TRLCU). También es una responsabilidad limitada, tanto en lo relativo a los daños indemnizables, como a la cuantía de la indemnización (arts. 141 y 142 TRLCU). Debe dejarse constancia de que está siendo objeto de revisión la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, con la finalidad de modernizar el régimen existente sobre responsabilidad objetiva de los fabricantes por los productos defectuosos. Se trata de crear por vez primera un marco armonizado en materia de responsabilidad civil vinculada a la inteligencia artificial. Para ello, se incorporarán nuevas reglas para determinar la indemnización por daños y perjuicios cuando los productos/bienes como robots, drones o sistemas domésticos inteligentes resulten inseguros a raíz de actualizaciones de programas informáticos o servicios digitales que sean necesarios para que funcione el producto, así como cuando los fabricantes no subsanen los puntos vulnerables de seguridad.

(responsabilidad por actos de dependientes)

El empresario responde de los daños causados por sus dependientes (art.1903 IV Cciv). A estos efectos, se considera dependiente cualquier persona en situación de subordinación jerárquica al empresario en sentido amplio, no estrictamente jurídico-laboral. Objetivamente, la responsabilidad abarca los daños causados por aquellos en el servicio del ramo que tuvieren

encomendado o con ocasión de sus funciones, circunstancias que se presumen en beneficio del perjudicado. Se trata, por consiguiente, de una responsabilidad propia por hecho ajeno cuyo fundamento se encuentra en la culpa in eligendo o in vigilando. Es, además, directa, no subsidiaria, de modo que el dañado puede dirigirse contra el empresario, contra el dependiente o contra ambos a la vez, en cuyo caso se aplica la regla de la solidaridad. El empresario, no obstante, puede repetir contra el dependiente lo que hubiera satisfecho (art. 1904 I Cciv). Es, finalmente, una responsabilidad por culpa que, no obstante, se presume, invirtiéndose por ello la carga de la prueba (art. 1903 VI).

DERECHOS DEL CONSUMIDOR

[ EL CONSUMIDOR]

A pesar de los esfuerzos armonizadores realizados a instancias de la Unión Europea la delimitación de la noción de consumidor no deja de plantear dificultades. Sirva como ejemplo el hecho de que en la legislación europea se circunscribe a las personas naturales; mientras que en el Derecho español se insiste en incluir también a las personas jurídicas (art. 3 TRLCU). Por lo demás, tampoco el Derecho interno emplea una noción unívoca. Baste con decir que, al tiempo que el art. 3 TRLCU alude a él como persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, la LOCM, según quiere obligar a entender la EM del TRLCU, comprende también al empresario que adquiere el bien para su consumo empresarial.

[ DERECHO DEL CONSUMO]

La ambigüedad del concepto de consumidor se explica en gran medida porque su noción concreta varía según el ámbito de protección que pretenda otorgársele en el caso. Resulta, en efecto, que lo que se ha dado en llamar Derecho del Consumo, como si se tratara de un sector del ordenamiento jurídico de carácter sistemático y orgánico, dotado de coherencia interna y propias normas y principios, no resiste tal caracterización, como demuestra, sin más, el TRLCU, que no pasa de ser una concatenación de normas inconexas, y en el que, por cierto, ni siquiera se ha conseguido “armonizar” el ámbito subjetivo de aplicación. En realidad la protección del consumidor no pasa de ser un principio general informador del ordenamiento jurídico, constitucionalmente garantizado (artículo 51.1 CE), que comprende la protección de intereses de la más variada índole, extracción, grado y forma de tutela. En efecto, sucintamente se trata de la salud y la seguridad personal, de los llamados intereses civiles del ciudadano y de los “legítimos intereses económicos y sociales”, cuya cobertura se lleva a cabo con un instrumentario jurídico de los más heterogéneo puesto que comprende no solo disposiciones legales tradicionales, sino también políticas estatales y autonómicas y mecanismos de representación de los intereses de los consumidores en las instituciones responsables de la realización de la política del consumo. Por su parte, las disposiciones legales son asimismo de lo más dispar. No solo porque convergen en la reglamentación normas de carácter público y privado, sino también porque, en este último ámbito, la lista de disposiciones que confluyen en la ordenación del fenómeno no es en modo alguno reducida. Centrándonos únicamente en los intereses económicos, y sin ánimo de exhaustividad, es forzoso recordar los instrumentos de tutela elaborados en los últimos años en los sectores de la propiedad intelectual, competencia desleal y libre competencia, así como en materia de publicidad comercial, control de las condiciones generales de contratación, seguros, crédito al consumo o contratación. Esta breve exposición confirma sin asomo de duda que el pretendido Derecho del Consumo o de los consumidores, más que un “Derecho”, es una política social especial comprendida en la política general, cuyo desarrollo normativo, a la luz de nuestra Constitución económica (ex arts. 51 y 53), no conforma un sector autónomo del ordenamiento, sino que, al nutrirse de un conjunto de reglas jurídicas heterogéneas, se fragmenta necesariamente en sectores diversos del ordenamiento jurídico, según sea la naturaleza y contenido material de la norma, como no ha podido dejar de reconocer el Tribunal Constitucional, a pesar de la tibieza con que se ha enfrentado como regla a esta cuestión.

[ CONTRATOS CON CONSUMIDORES Y DERECHO MERCANTIL]

Los contratos con consumidores deben sistematizarse como cualesquiera otros contratos en atención a su causa y, ubicarse, con arreglo a ella, en su sede correspondiente. Esta reglamentación debe ser además uniforme para todo el Estado, no solo porque así lo exige el principio de unidad de mercado avalado por la Constitución, sino, sobre todo, por la naturaleza de las normas implicadas que son, sin duda, de carácter mercantil. Pues no puede cuestionarse, sin negar los hechos, que este sector del ordenamiento nació y se desarrolló en atención a las exigencias del tráfico profesional de los comerciantes/empresarios, que fue y es, por principio, un tráfico de intermediación de los empresarios con terceros, sin otra calificación. Con fundamento en la llamada “doctrina de los actos mixtos” es preciso concluir que, incluso las disposiciones del Ccom, no están destinadas sólo a regular la organización y el estatuto del empresario, sino que se aplican, mediante la derogación de las normas correspondientes del Derecho civil, también a los no comerciantes, es decir, a cualesquiera ciudadanos que, por la vía de los actos de consumo, contratan directamente con aquellos. Esta apreciación viene siendo compartida por los últimos textos legislativos, ya sea porque se inclinan abiertamente por el carácter mercantil de los contratos que regulan; ya sea porque remiten, como normas de aplicación supletoria, a las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles (vid. arts. 19, y 142 TRLCU, por ejemplo). Esta circunstancia constata definitivamente el carácter mercantil de la disciplina ya que es evidente que la referencia a los contratos mercantiles solo tiene sentido si el contrato es mercantil, actuando el Derecho Civil como supletorio en aplicación del sistema de fuentes previsto en el art. 50 Ccom. Con ello, por otra parte, vuelve a confirmarse la constante evolución y adaptación del Derecho Mercantil a las necesidades del tráfico, en esta ocasión mediante la penetración de los intereses generales en la normativa que lo integra, en la que se incluyen las llamadas normas de protección material del consumidor como parte débil del contrato. En este marco de coherencia no puede dejar de sorprender la redacción que ha efectuado la Ley 3/2014, de 27 de marzo en el art. 59.2 TRLGCU. Con anterioridad disponía que “los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles”. Ahora establece que “los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos”. Dado que, en el ámbito de la normativa sobre consumo, el legislador no suele ser especialmente preciso al utilizar las categorías jurídicas no se sabe si con la expresión “derecho común aplicable a los contratos” ha querido excluir el Derecho Mercantil o, simplemente, como parece más razonable, los derechos forales y la normativa autonómica.

AUDITORÍA

[CARACTERIZACIÓN]

La auditoría de cuentas es una actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que aquélla tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros (art. 1.2 LAC). Para la calificación de esta actividad como auditoría es imprescindible que sea llevada a cabo precisamente por un auditor o una sociedad de auditoría, mediante la emisión del correspondiente informe y con sujeción a los requisitos y formalidades establecidos en la LAC (art. 1.3 LAC). Aunque sean realizados por el auditor, no constituyen, sin embargo, auditoría de cuentas los trabajos realizados sobre cuentas anuales, estados financieros o documentos contables consistentes en la comprobación específica de hechos concretos, en la emisión de certificaciones o en la revisión o aplicación de procedimientos con un alcance limitado inferior al exigido por la normativa reguladora de la auditoría de cuentas para poder emitir una opinión técnica de auditoría de cuentas (art. 3 REAC). El motivo obedece a que se realiza un trabajo con un alcance diferente y se emite una opinión con un significativo menor grado de fiabilidad. Tampoco tienen tal consideración aquellos trabajos que no reúnan los requisitos de la auditoría de cuentas, aunque su realización esté atribuida legalmente a los auditores de cuentas. Tales trabajos no estarán sujetos el régimen de supervisión y control previsto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas. Únicamente se prevé su sujeción a las guías aprobadas, en su caso, conjuntamente por las corporaciones de auditores, de acuerdo con el mismo procedimiento que el diseñado para las normas de auditoría, y, en su defecto, a los usos y a la práctica habitual en la realización del tipo de trabajo en cuestión (art. 3 REAC). Los informes emitidos por auditores de cuentas sobre trabajos que no estén comprendidos en las modalidades de auditoría no podrán identificarse como informes de auditoría de cuentas, ni su redacción o presentación podrán generar confusión respecto a su naturaleza como trabajos de auditoría de cuentas realizados conforme a la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas definida en el art. 6 LAC (art. 3 REAC).

[CLASES DE AUDITORÍA]

En atención a los estados financieros o documentos contables objeto de examen, la auditoría de cuentas reviste dos modalidades (arts. 4 LAC). La auditoría de cuentas anuales y la auditoría de otros estados financieros o documentos contables. La auditoría de cuentas anuales consiste en revisar y verificar a efectos de dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo. Adicionalmente, cuando la entidad auditada viniera obligada a emitir el informe de gestión, o lo hubiera emitido voluntariamente, los auditores de cuentas verificarán la concordancia de los datos contenidos en el mismo con los de las cuentas anuales examinadas y si su contenido es conforme con lo establecido en la normativa de aplicación (arts. 4 LAC, 9 REAC y 268 LSC). Concluye con la emisión de un informe, al que se atribuye el carácter de documento mercantil, cuya característica más

peculiar consiste en que incluye, de forma clara y precisa, la opinión técnica del auditor sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan los pormenores a que se ha hecho referencia antes (arts. 5 LAC, 5 y 9 REAC y 268 LSC). La opinión podrá revestir cuatro modalidades: favorable, con salvedades, desfavorable o denegada. Asimismo, se indicarán, en su caso, las posibles incertidumbres significativas o materiales relacionadas con hechos o condiciones que pudieran suscitar dudas significativas sobre la capacidad de la entidad auditada para continuar como empresa en funcionamiento. La auditoría de otros estados financieros o documentos contables comprende estados financieros o documentos contables distintos de las cuentas anuales, pero elaborados con arreglo a los principios y normas contenidos en el marco normativo de información financiera aplicable expresamente establecido para su elaboración. En particular, quedan incluidos en este concepto los estados o documentos contables integrantes de las cuentas anuales que se elaboren separadamente o, incluso, elaborados en su conjunto, pero que se refieran a un período inferior al del ejercicio social (art. 12 REAC).

[ LA OBLIGACIÓN DE AUDITOR]( ámbito de aplicación de la obligación de auditar)

En principio es el propio empresario, en su condición de titular de la información contable sometida a examen, quien se halla facultado para decidir el sometimiento de sus cuentas a auditoría y para nombrar al auditor. En estos casos no serán de aplicación las limitaciones temporales de contratación establecidas en la LAC (art. 22.3 LAC). Sin embargo, en algunos supuestos es la Ley la que obliga a la verificación y en otros la auditoría deviene obligatoria, previa solicitud de parte legitimada.

(obligación legal de auditar) _ supuestos legales de auditoría obligatoria_

Se considera auditoría obligatoria la auditoría de las cuentas anuales o de las cuentas consolidadas, que sea exigida por el Derecho de la Unión Europea o la legislación nacional (art. 3.2 LAC). Están obligadas legalmente a someter sus cuentas anuales a auditoría las entidades, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias (DA 1 LAC, arts. 263 LSC, 41.2 Ccom y 62 LCoop):

Que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación.
Que emitan obligaciones en oferta pública.
Las entidades sujetas a supervisión pública, como son, en especial, las financieras y todas aquellas relacionadas con los mercados de valores y con el sector asegurador.
Las que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones, servicios o suministren bienes al Estado y demás Organismos Públicos.
Las sociedades colectivas y comanditarias simples, cuando a la fecha de cierre del ejercicio todos los socios colectivos sean sociedades españolas o extranjeras.
Las sociedades de capital, salvo que, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros, que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros y que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.
Las demás entidades que superen los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por Real Decreto, incluidas las sociedades mercantiles que formen parte del

sector público estatal, autonómico o local. Dichos límites se referirán, al menos, a la cifra de negocios, al importe total del activo según balance y al número anual medio de empleados, y se aplicarán, todos o cada uno de ellos, según lo permita la respectiva naturaleza jurídica de cada sociedad o entidad.

_régimen jurídico de la auditoría obligatoria_

El nombramiento de auditor deberá efectuarse por un período de tiempo determinado inicialmente, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que comience. Si bien es posible la reelección por períodos máximos de tres años una vez que haya finalizado el período inicial. La prórroga podrá efectuarse de manera expresa o tácita, si a la finalización del período de contratación inicial o de prórroga del mismo, ni el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría, ni la entidad auditada manifestaren su voluntad en contrario. En este caso el contrato quedará tácitamente prorrogado por un plazo de tres años (arts. 264 LSC y 22.1 LAC). El régimen varía tratándose de entidades de interés público (art. 3.5 LAC). En estos casos se aplicará el Reglamento (UE) no 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público y, adicionalmente, las normas previstas de modo específico para la auditoría de estas entidades en la LAC. Entre ellas destaca la ampliación del período total de contratación a diez años (art. 40 LAC). En las sociedades de capital el nombramiento es competencia de la junta de socios, que deberá efectuarlo antes de que finalice el ejercicio a auditar. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría, de acuerdo con lo dispuesto en el RRM. En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas (art. 265.1 LSC, 350 RRM). En las sociedades cooperativas el nombramiento es competencia del Registro de Cooperativas (art. 62.3 LCoop). Tratándose de entidades de interés público rigen las normas previstas en el Reglamento (UE) no 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público (art. 16), que atribuyen importantes competencias en orden a la propuesta la Comisión de auditoría de la entidad (art. 40.3 LAC).El auditor, o la sociedad de auditoría, dispondrán como mínimo de un plazo de un mes, a partir del momento en que les fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores, para presentar su informe. Pero, si, una vez firmado y entregado el informe, los administradores se vieran obligados a reformular las cuentas anuales, el auditor habrá de emitir un nuevo informe sobre las cuentas anuales reformuladas (art. 270 LSC). De otro lado, en la auditoría de entidades de interés público, además del informe de auditoría (art. 35 LAC), habrá de elaborarse toda una serie de informes adicionales. El auditor no podrá ser destituido antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fue contratado una vez finalizado el periodo inicial, a no ser que medie justa causa. Las divergencias de opiniones sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría no son justa causa. En tal caso, los auditores

e cuentas y la entidad auditada deberán comunicar al ICAC la rescisión del contrato de auditoría (arts. 264.3 LSC, 22.2 y 40.1 LAC). Asimismo, los accionistas que ostenten más del cinco por ciento del capital social o de los derechos de voto de la entidad auditada o el órgano de administración de dicha entidad podrán solicitar al juez de primera instancia del domicilio social de la entidad la revocación del auditor designado por la junta general y el nombramiento de otro, cuando concurra justa causa (arts. 22.2 y 40.4 LAC). En auditorías de entidades de interés público dicha solicitud podrá ser realizada también por el ICAC (art. 40.4 LAC). No obstante, la LSC regula estas mismas hipótesis de forma distinta. Prevé que cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al letrado de la administración de justicia o registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado este último o del designado por la junta general y el nombramiento de otro (art. 266.1 LSC). La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil (art. 266.3 LSC). Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el ICAC podrán solicitar al juez la revocación del auditor o auditores o la sociedad o sociedades de auditoría designados por la Junta General o por el Registro Mercantil y el nombramiento de otro u otros, cuando concurra justa causa (art. 266.3 LSC).

(obligación de auditar a instancia de parte legitimada) En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social —o del Registro de Cooperativas, en su caso— que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio (arts. 265.2 LSC, 359 RRM y 62.2 LCoop). La auditoría se limitará a las cuentas anuales y al informe de gestión del último ejercicio, disponiéndose, como mínimo, de un mes, a partir del momento en que sean entregadas las cuentas para presentar el informe (art. 360. RRM). Si el auditor no pudiese realizar la auditoría por causas no imputables al propio auditor, emitirá un informe con opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de sus trabajos, comunicándoselo al registrador (art. 361 RRM). En tales circunstancias, la sociedad no podrá depositar en el RM las cuentas correspondientes al ejercicio que hubiera debido ser auditado (art. 366.1 5o RRM); lo que, además de a una multa, da lugar al cierre parcial del Registro (arts. 283 LSC y 378 RRM). Por otra parte, cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil la revocación del que hubiera nombrado este último y el nombramiento de otro (art. 266.1 LSC). La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil (art. 266.3 LSC). Adicionalmente, tratándose de sociedades de interés público, están legitimados para solicitar la revocación y el nuevo nombramiento los accionistas que representen el 5 por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el ICAC. En tal caso, no obstante, la

petición se dirigirá al juez (art. 266.3 LSC). Asimismo, se prevé con carácter general que todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría sus cuentas anuales cuando así lo acuerde el letrado de la administración de justicia o el registrador mercantil del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo (art. 40.1 Ccom). Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable, el letrado de la administración de justicia o el registrador mercantil acordará que el empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante (art. 40.2 Ccom).

[NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR EL RM]La Ley atribuye al registrador mercantil competencia para el nombramiento de auditor en casos específicos, en relación con concretas actuaciones que no tienen la consideración de auditoría de cuentas (art. 3 REAC). Es el caso, por ejemplo, de la verificación del balance aprobado en caso de aumento de capital con cargo a reservas (art. 303.2 LSC y art. 363 RRM) o del informe sobre la exactitud de los datos ofrecidos por los administradores en caso de aumento de capital por compensación de créditos [art. 301.3 LSC y art. 363 RRM]. La solicitud ha de ser efectuada por los administradores (art. 363 RRM). El registrador mercantil únicamente podrá designar como auditores a las personas que consten inscritas en el ROAC por cada circunscripción territorial y además según orden alfabético resultante del sorteo efectuado por el RMC y publicado en el BORME (arts. 355.1 y 356 RRM). Si el auditor no pudiese realizar la auditoría por causas no imputables al propio auditor, emitirá un informe con opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de sus trabajos, comunicándoselo al registrador (art. 361 RRM). La retribución de los auditores será fijada por el registrador al efectuar el nombramiento, pero deberá ajustarse a las reglas establecidas en la legislación de auditoría (arts. 267 LSC, 22 LAC y 362 RRM).

[EL AUDITOR] (Caracterización y clases de auditores)El auditor se obliga con la entidad auditada a elaborar un informe por lo que la relación que surge entre ambos ha de calificarse como un contrato de arrendamiento de obra (art. 8 REAC). Los auditores de cuentas no son en ningún caso órganos de la sociedad auditada. Los auditores pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, debiendo constituirse en este último caso como sociedades de auditoría de cuentas [arts. 8 y 11 LAC].

(adquisición de la condición de auditor)La condición de auditor se adquiere, tras haber superado determinadas pruebas de aptitud de contenido reglado, mediante la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC) dependiente del ICAC [arts. 8, 9 y 10 LAC].

(el estatuto profesional del auditor) _ disciplina aplicable_ Sin perjuicio de referencias parciales a aspectos del mismo en otros textos legales, como la LSC, el estatuto profesional del auditor se halla regulado en la LAC, en el REAC, en las normas de auditoría, en las normas de ética e independencia y en las normas de control de calidad interno. A las auditorías de cuentas de entidades de interés público les será también de aplicación el Reglamento (UE) no

537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público (art. 2.1 LAC). Las normas de auditoría constituyen los principios y requisitos que deben observar los auditores de cuentas en la realización del trabajo de auditoría de cuentas y sobre las que deben basarse las actuaciones necesarias para expresar una opinión técnica responsable e independiente. Se consideran normas de auditoría las contenidas en la LAC, en el REAC, en las normas internacionales de auditoría adoptadas por la Unión Europea y en las normas técnicas de auditoría. Las normas de ética expresan en qué medida la responsabilidad y actuación de los auditores de cuentas debe estar presidida por el principio de interés público que informa la actividad de auditoría de cuentas. En este sentido, los auditores de cuentas en el ejercicio de su actividad han de tener en consideración y actuar en todo caso con sujeción a los principios éticos de competencia profesional, diligencia debida, integridad y objetividad (arts. 2.3 LAC y 19 REAC). Por último, las normas de control de calidad interno tienen por objeto establecer los principios y requisitos a seguir por los auditores de cuentas en la implantación de un sistema de control de calidad interno que les permita asegurar razonablemente que la actividad de auditoría de cuentas se realiza conforme a lo exigido en la LAC, en el REAC y en las normas de auditoría y de ética (art. 20 REAC). Las normas técnicas de auditoría, las normas de ética y las normas de control de calidad interno se elaborarán, adaptarán o revisarán, de conformidad con los principios generales y práctica comúnmente admitida en los Estados miembros de la Unión Europea así como con las normas internacionales de auditoría adoptadas por la Unión Europea, por las corporaciones de derecho público representativas de quienes realicen la actividad de auditoría de cuentas, pero su adopción es responsabilidad última del sistema de supervisión público que se atribuye al ICAC. En consecuencia no tendrán validez hasta que sean publicadas por él (arts. 2.4 LAC y 21 a 24 REAC).

_ejercicio de la actividad de auditoría_ La vigente LAC incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014 y coordina la normativa que prevé con el Reglamento (UE) no 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público. De conformidad con ambos textos, la LAC incorpora dos principios básicos que han de regir el ejercicio de la actividad de auditoría, el escepticismo y el juicio profesional, y refuerza la independencia y objetividad de los auditores en el ejercicio de dicha actividad como pilar fundamental en que reside la confianza que se deposita en el informe de auditoría. El escepticismo profesional es la actitud que implica mantener siempre una mente inquisitiva y especial alerta ante cualquier circunstancia que pueda indicar una posible incorrección en las cuentas anuales auditadas, debida a error o fraude, y examinar de forma crítica las conclusiones de auditoría, sea cual fuere la experiencia anterior del auditor de cuentas en relación con la honestidad e integridad de los responsables de la administración y de los directivos de la entidad auditada (art. 13.1 LAC). El juicio profesional consiste en la aplicación competente, adecuada y congruente con las circunstancias que concurran, de la formación práctica, el conocimiento y la experiencia del auditor de cuentas de conformidad con las normas de auditoría, de ética y del marco normativo de

información financiera que resulten de aplicación para la toma de decisiones en la realización de un trabajo de auditoría de cuentas. La aplicación del juicio profesional debe razonarse y documentarse adecuadamente. No se admitirá la mera remisión al juicio profesional como justificación de decisiones que, de otra forma, no estén respaldadas por los hechos o circunstancias concurrentes en el trabajo, por la evidencia de auditoría obtenida o que no sean conformes con lo establecido en la normativa citada anteriormente (art. 13.3 LAC). No obstante, la independencia continúa ocupando un lugar capital por cuanto se erige en soporte fundamental de demostración de la objetividad. Por independencia se entiende la ausencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor en la realización del trabajo de auditoría Con la instauración de la misma se pretende asegurar que los usuarios de la información económica financiera auditada acepten con la máxima garantía y plena confianza dicha información, en la medida en que, precisamente, ha sido verificada por un tercero independiente y, por ello, de manera objetiva. Para ello se ha optado por un régimen mixto que se basa, por una parte, en la enunciación de un principio general de independencia que obliga a todo auditor a abstenerse de actuar cuando pudiera verse comprometida su objetividad en relación a la información económica financiera a auditar (art. 14 LAC); y por otra parte, en la enumeración de un conjunto de circunstancias, situaciones o relaciones específicas en las que se considera que, en el caso de concurrir, los auditores no gozan de independencia respecto a una entidad determinada, siendo la única solución o salvaguarda posible la no realización del trabajo de auditoría. Se configuran, pues, como presunciones iuris et de iure, generadoras de incompatibilidad con la realización de la auditoría, que obligan al auditor a abstenerse de realizar la auditoría de cuentas de la entidad en cuestión (art. 14.3 LAC). Se refieren a circunstancias que concurren en el propio auditor, derivadas de servicios prestados a la entidad auditada (arts. 16 y 39 LAC) o a entidades vinculadas o con una relación de control con la entidad auditada (arts. 17 y 39 LAC) o de situaciones que concurren en familiares de los auditores principales responsables (arts. 18 y 39 LAC) o en otras personas o entidades relacionadas directamente con el auditor de cuentas o sociedad de auditoría (arts. 19 y 39 LAC) o en otras personas o entidades pertenecientes a la red del auditor o de la sociedad de auditoría (arts. 20 y 39 LAC), así como a la percepción de honorarios de la entidad auditada por encima de la cuantía establecida en la LAC (arts. 25 y 41 LAC). A estos efectos, los auditores deberán establecer los procedimientos necesarios para detectar e identificar las amenazas a su independencia, evaluarlas y, cuando sean significativas, aplicar las medidas de salvaguarda adecuadas (art. 15 LAC). Si de la evaluación se deduce que no se trata de una situación de incompatibilidad, sino de simple amenaza, el auditor solo está obligado a abstenerse cuando se concluya que la amenaza es significativa para la objetividad y que las medidas de salvaguarda aplicadas no han eliminado o reducido a un grado aceptablemente bajo el riesgo de falta de independencia. A estos efectos, se entiende que se reduce a un grado aceptablemente bajo el riesgo de falta de independencia en aquellos supuestos en los que, de acuerdo con las circunstancias y factores que concurran en relación con la entidad auditada, el trabajo de auditoría en concreto así como la formación y conocimientos requeridos sobre la materia, un tercero informado pudiera concluir que el auditor

de cuentas es capaz de ejercer un juicio objetivo e imparcial sobre las cuestiones tratadas durante la realización del trabajo de auditoría y que, por tanto, no resulta comprometida su independencia (arts. 43, 44 y 45 REAC). Por otra parte, el ejercicio de la actividad de auditoría está sujeto al cumplimiento de un conjunto de deberes adicionales. Entre ellos destaca, en primer lugar, el de formación continuada, cuyo fin es mantener el adecuado nivel de exigencia en relación con la actualización de sus conocimientos dentro de un entorno financiero y mercantil en continuo cambio y progresivamente más complejo. En segundo lugar, se instituye el deber de prestar fianza o suscribir un seguro de responsabilidad civil que garantice permanentemente y de forma individualizada y suficiente el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran causar por el incumplimiento de sus obligaciones. Finalmente, se instauran también los deberes de guardar secreto y de conservación y custodia. Los auditores deben aplicar, además, precisas normas sobre organización interna (arts. 28 y 42 LAC) y sobre organización del trabajo (art. 29 y 43 LAC) y, en caso de auditores de entidades de interés público, también acerca de la estructura organizativa (art. 44 LAC).

_la responsabilidad del auditor_Los auditores de cuentas están sujetos a un complejo sistema de responsabilidad que comprende, además del ámbito penal, el civil y el administrativo. Civilmente responden de los daños y perjuicio que pudieran causar por el incumplimiento de los deberes a que han de someter su actuación profesional. Es de destacar a este respecto que la responsabilidad del auditor implica una actitud de vigilancia y de alerta en la detección de posibles amenazas a su independencia y en la adopción de las medidas de salvaguarda necesarias para reducirlas y, en su caso, eliminarlas, a cuyo objeto está sometido a un especial deber de adoptar medidas de salvaguarda (art. 15 LAC). Responden de manera directa e ilimitada frente a la empresa auditada y frente a terceros de los daños y perjuicios ocasionados, pero de forma proporcional al daño efectivo, lo que supone que la responsabilidad será exigible en forma personal e individualizada, con exclusión del daño o perjuicio causado por la propia entidad auditada o por los terceros (art. 26.2 LAC). Si se trata de sociedades de auditoría, la responsabilidad afecta al propio auditor que haya firmado el informe de auditoría y a la sociedad, de manera solidaria (art. 26.3 LAC). Los restantes socios auditores que no hayan firmado el informe de auditoría no responden. La legitimación para exigir la responsabilidad frente a la sociedad al auditor o sociedad de auditoría se rige por lo dispuesto para los administradores de sociedades de capital (art. 271 LSC). La acción para exigir la responsabilidad contractual del auditor de cuentas y de la sociedad de auditoría prescribirá a los cuatro años a contar desde la fecha del informe de auditoría (art. 26.4 LAC), lo que supone que la acción para exigir la responsabilidad extracontractual se rige por lo dispuesto en el Cciv (art. 26.1 LAC). En consecuencia, prescribe al año (art. 1968.2o Cciv) y afecta a todos aquellos sujetos distintos a la entidad auditada, incluyendo, pues, tanto a socios de esta como a terceros en sentido estricto. Asimismo, están sujetos a responsabilidad administrativa en los casos previstos en la LAC (arts. 70 a 86 LAC y 125 a 138 REAC), correspondiendo la potestad sancionadora al ICAC (arts. 68 LAC y 122 REAC).

_ derechos del auditor_ Entre los derechos que su estatuto atribuye a los auditores destaca el de percibir una remuneración. Los honorarios correspondientes a los servicios de auditoría se fijarán, en todo caso, antes de que comience el desempeño de sus funciones y para todo el periodo en que deban desempeñarlas. Los honorarios no podrán estar influidos o determinados por la prestación de servicios adicionales a la entidad auditada. No podrán tener carácter contingente ni basarse en ningún tipo de condición distinta a cambios en las circunstancias que sirvieron de base para la fijación de los honorarios. A estos efectos, se entiende por honorarios contingentes en un encargo de auditoría aquellos en los que la remuneración se calcula con arreglo a una fórmula preestablecida en función de los resultados de una transacción o del propio trabajo de auditoría. No se considerarán contingentes los honorarios establecidos por resolución judicial o por las autoridades correspondientes. En cualquier caso, por el ejercicio de dicha función, ni los auditores de cuentas ni las sociedades de auditoría podrán percibir otra remuneración o ventaja (art. 24.1 LAC). Si la entidad auditada es de interés público, se aplicará el Reglamento (UE) no 537/2014, de 16 de abril en relación con las limitaciones de honorarios (art. 41.1 LAC). Por lo demás, los auditores de cuentas y sociedades de auditoría deberán comunicar al ICAC, anualmente, las horas y honorarios facturados a cada entidad auditada, distinguiendo las que corresponden a trabajos de auditoría de cuentas y otros servicios prestados, así como cualquier otra información que precise el ICAC para el ejercicio de sus funciones (arts. 24.2 y 41.3 LAC).

REPRESENTACIÓN [ REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA, LEGAL Y ORGÁNICA]La representación es una institución jurídica por cuyo intermedio los actos realizados materialmente por una persona (representante) se imputan a otra (representado). La representación puede ser legal, voluntaria y orgánica. La primera tiene su origen en un mandato legal, que la ordena para suplir la falta o la limitación de la capacidad de obrar de un sujeto, vgr. la de los hijos menores de edad es suplida por sus padres. La representación voluntaria surge, al contrario, de la voluntad del representado, por lo que, a diferencia de la legal, presupone su plena capacidad de obrar. También de manera opuesta a la legal tiene una disciplina específica y propiamente mercantil, que difiere de la civil. Finalmente, la representación orgánica, constituye una hipótesis de indudable interés en nuestra disciplina, en cuyo seno, específicamente en el Derecho de Sociedades, se encuentran sus orígenes y ámbito de actuación. En efecto, la representación orgánica constituye el instrumento a través del cual la sociedad manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades, sirviéndose en última instancia de personas naturales. Las sociedades mercantiles, en especial las que están dotadas de personalidad jurídica, necesitan valerse de órganos y estos a su vez de “portadores” del órgano. El órgano es un haz de competencias determinadas por la Ley, que son desempeñadas por el portador del mismo. Entre estos órganos figura el de administración de la sociedad, que tiene atribuida la representación de la misma frente a terceros. Pues bien, los portadores de ese órgano, ostentan la representación orgánica de la sociedad. Al contrario que la representación voluntaria, la orgánica es una representación necesaria pues toda sociedad debe contar obligadamente con representantes orgánicos ya que, de otra forma, no podría relacionarse con terceros; mientras que es potestativo valerse de representantes voluntarios. En segundo lugar, si bien el órgano ha de ser ocupado por determinadas personas, la actuación de estas en el marco de las competencias legalmente fijadas supone que los efectos jurídicos de aquella se imputan directamente a la sociedad y sólo a ella, esto es, su actuación será la de la misma sociedad sin interposición de persona. Esta circunstancia permite diferenciar otra vez la representación orgánica de la voluntaria, pues en esta última se distingue el sujeto que actúa y aquel en cuya esfera jurídica despliega efectos su actuación. Por último, a diferencia de la representación voluntaria, la representación orgánica tiene un contenido legal típico predeterminado por la Ley con carácter inderogable.

(la representación voluntaria: auxiliares del empresario) _la representación voluntaria: auxiliares del empresario. Caracterización. Cuando la empresa alcanza cierta entidad, no es posible que el empresario realice las actividades que la definen por sí mismo. Es imprescindible que se valga de auxiliares. Por auxiliar del empresario se entiende el colaborador del empresario integrado de modo permanente en su organización empresarial en una posición de carácter subordinado, de forma que no asume un riesgo empresarial propio. La amplitud de la noción permite advertir que no se trata de una categoría homogénea. Interesa ahora destacar que, junto a los auxiliares que desempeñan sus labores en el interior de la empresa, hay otros que participan en la actividad exterior de

la misma, entrando en relaciones contractuales con los terceros por cuenta del empresario. Los primeros carecen de poder de representación, salvo que se les otorgue de modo expreso. Los segundos, que son los que interesan aquí, son representantes voluntarios del empresario. Cuentan, por consiguiente, con un poder otorgado por el empresario para contratar por su cuenta y en su nombre (arts. 281, 292.1o y 293 en relación con el art. 1 Ccom). De ahí que no adquieran la condición de empresarios ni, por amplio que sea el poder otorgado, su posición sea equiparable a los representantes orgánicos del empresario social. Como única condición se les exige “tener la capacidad necesaria para obligarse” (art. 282). Ahora bien, la representación que ostentan difiere de la civil. Coincide con ella en que su origen es voluntario, pero se diferencian en que la representación mercantil se exterioriza en apoderamientos típicos en atención a la apariencia que genera la actuación del auxiliar en el tráfico y para proteger a los terceros de buena fe. En la vida civil, quien contrata con un representante debe examinar caso por caso los poderes de este para saber si responderá o no el poderdante. Allí se parte de que cualquiera que contrata con un representante asume el riesgo de que el negocio celebrado no esté amparado por el poder de representación. En el Derecho mercantil, al contrario, tal riesgo sería inaceptable. Primero por la seguridad del tráfico, pero también en protección del propio poderdante, a quien se autoriza a servirse de un colaborador sin quedar sometido a molestas consultas, ratificaciones y dilaciones. En atención a ello se explica que la Ley dote al poder mercantil de un contenido típico. Se estima, en efecto, que aquella consagra la presunción de que cada colaborador subordinado tiene el poder necesario para el ejercicio de su misión en la empresa, de modo que está autorizado para realizar todos los actos que integran la función que le ha sido encomendada y al frente de la cual aparece en el tráfico (arts. 292 y 293 para los dependientes y mancebos, implícitamente art. 286 para el factor). Aunque la doctrina no se hace eco de ello con la claridad que sería deseable, tal prescripción supone, en nuestra opinión, trastocar el significado del poder que, en cierto modo, pierde su carácter presuntivo para convertirse en un poder descrito legalmente, de forma tal que, si la representación del auxiliar es voluntaria por su origen, se convierte en legal por su contenido una vez conferida, salvo que se limite de forma expresa. En resumen, el empresario es libre de nombrar un auxiliar, pero cuando lo hace sin especificar restricción alguna en el ámbito representativo, debe saber que cuantos actos jurídicos realice el designado en la esfera del giro o tráfico del establecimiento se reputarán efectuados por su cuenta con presunción “iuris et de iure”. Manteniéndose dentro de estos límites, la actividad de los auxiliares vinculará al empresario frente al tercero contratante, ya se actúe en nombre del empresario, ya en el propio del representante, si, en este último caso, lo ha hecho por cuenta de aquel. En efecto, el auxiliar ha de actuar, no solo por cuenta o interés del empresario, sino también a nombre de este. El Ccom exige que así lo manifieste aquel al contratar y que lo haga constar de modo expreso en todos los documentos que suscriba (contemplatio domini expresa) (art. 284 Ccom). Contratando de esta forma su actuación tiene eficacia directa para el empresario representado de modo que es este quien queda obligado frente al tercero como si aquella hubiera sido realizada por él mismo. Por eso la acción para exigir el cumplimiento se hará efectiva en sus bienes y no en los del

auxiliar (art. 285 Ccom).Excepcionalmente, no obstante, el tercero puede dirigirse también contra el auxiliar cuando exista confusión de patrimonio entre ambos (art. 285 Ccom). Por el contrario, si el auxiliar actúa en nombre propio se obliga directamente con el tercero. No se establece relación alguna con el empresario, salvo que lo haya hecho por cuenta de este (representación indirecta). En esa hipótesis, el tercero podrá dirigir su acción contra ambos, empresario y auxiliar (arts. 286 y 287 Ccom). La actuación por cuenta del empresario existe cuando el acto pertenece a la función que le ha sido encomendada y al frente de la cual aparece en el tráfico, en cuyo caso el tercero únicamente tendrá que acreditar la concurrencia de esa circunstancia (contemplatio domini presunta o ex facta concludentia) (art. 286 Ccom). Si excede de ella, deberá probar que, en el caso concreto, obró por orden del empresario o que este aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos (art. 286 Ccom). Es decir, que el auxiliar dispone de un poder específico aparte del característico de su posición jurídica de auxiliar (arts. 283, 286, 292 y 293). El mismo efecto tiene la contratación por delegación sin el consentimiento del empresario, debido a la exigencia legal de que tal actividad se desempeñe personalmente (art. 296 Ccom). Sin autorización del empresario, el auxiliar no puede delegar en otro el encargo recibido. La contravención de esta prohibición provoca que responda directamente de las gestiones del sustituto y de las obligaciones contraídas por este. Como contrapartida el empresario está obligado a resarcir a los auxiliares de todo gasto extraordinario o pérdida que sufran con ocasión del desempeño de sus funciones, salvo pacto expreso (art. 298 Ccom). Finalmente, cabe destacar que, en razón de esas mismas necesidades derivadas del tráfico empresarial en relación con la seguridad jurídica y la protección de los terceros, el poder está dotado de permanencia sin que sea precisa su renovación para cada acto concreto del representante y sin que se extinga, aun sobreviniendo la muerte del principal, hasta que no sea revocado expresamente (arts. 290 y 291 Ccom).

(naturaleza de la jurídica entre el principal y los auxiliares)Sobre la relación interna entre auxiliar y empresario, si bien el Ccom se refiere a la figura del mandato, ello sucede por diversas razones históricas y dogmáticas entre las que destacan la confusión entre mandato y poder, así como los moldes de un ordenamiento en el que todavía no se había manifestado el impulso del moderno Derecho Laboral. Sin embargo, ni aun aceptando la delimitación más extensa del mandato, es decir, como contrato dirigido a la gestión de negocios ajenos, es posible explicar en su seno la función propia de los auxiliares, que no se agota en el cuidado de los asuntos del mandante, sino que incluye actos de índole material o técnica más propios del arrendamiento de servicios, segunda opción esta de calificación que manejó la doctrina más antigua, en especial en el marco del Ccom 1829, y, que, igualmente, quedó abandonada en razón del contenido jurídico-negocial que también se advierte en la relación. Al tiempo, ni una ni otra, ni la opción por una figura mixta mandato/arrendamiento de servicios sirven para comprender la compleja relación que surge en virtud de la incorporación del auxiliar a la empresa como organización. No dan respuesta a la repercusión que ejercen las notas de permanencia en la empresa y subordinación al empresario en el marco de una organización jerárquica sobre la estructura de la relación. Y menos, al conjunto de derechos y obligaciones que derivan no ya del aspecto patrimonial,

sino ético o personal de dicha relación (colaboración, mutua confianza, lealtad, respeto). Todas estas circunstancias advierten de que la naturaleza jurídica de la relación que une al auxiliar y al empresario es laboral puesto que esta existe desde que, junto a los requisitos genéricos de trabajo y retribución, propios del arrendamiento de servicios, concurren, como en el caso, los específicos de ajenidad de aquel y de dependencia en el régimen de ejecución (art. 1 ET). A consecuencia de ello, es obligado aceptar que los preceptos del Ccom reguladores de esta relación están implícitamente derogados por la normativa laboral. La relación laboral puede ser ordinaria o especial de alta dirección. Este último es el caso de los apoderados generales cuya relación laboral está sometida al RD 1382/1985 de 1 de agosto. En el Código quedan, no obstante, algunos preceptos reguladores de esta relación interna. Destaca, en particular, la obligación de desempeñar su función con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, por lo que el auxiliar responde frente al empresario de cualquier perjuicio que le cause por haber procedido con malicia, negligencia o infracción de las órdenes e instrucciones que hubiese recibido (art. 297 Ccom). La cláusula del representante legal obliga al auxiliar a promover los intereses del empresario por encima de los propios y a no actuar en conflicto de interés con él, salvo autorización del mismo. La infracción de esta prohibición está sancionada expresamente, ordenándose que las pérdidas sean asumidas por el auxiliar, mientras que los beneficios deben ser imputados al empresario (art. 288 Ccom).

(clases)Aunque con una terminología ciertamente arcaica, el Código distingue dos clases de apoderados en consideración al ámbito del poder conferido: los apoderados generales, que denomina factores o gerentes (arts. 281, 283 Ccom) y los apoderados singulares, que pueden ser dependientes o mancebos (arts. 281, 292, 293 Ccom). Respecto de ellos interesa, en especial, el tema de la amplitud de su poder y la técnica empleada para resolver el problema de los efectos de su actuación frente a terceros. A estas cuestiones me refiero a continuación.

_ EL APODERADO GENERAL_ (caracterización)Como apoderado general el factor ha de estar dotado de un poder asimismo general para realizar en nombre y por cuenta del empresario el tráfico o giro propio de aquel (art. 281), administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas concernientes a su empresa (art. 283). Ahora bien, poder general no tiene por qué significar en todo caso poder ilimitado. El poder es general cuando se refiere a los objetivos generales de la empresa, lo que permite entender que es posible estar al frente de determinadas áreas funcionales o territoriales, sin que el poder pierda el carácter general en la medida en que en aquellas estén implicados los objetivos generales de la empresa en su totalidad. Por este motivo la restricción del ámbito de ejercicio de las facultades y poderes atribuidos a una determinada parcela de la actividad empresarial o a un concreto territorio no excluye la consideración de factor. Por otro lado, el poder es general cuando está otorgado en términos generales, pero también cuando contiene una enumeración de facultades, siempre que la conjunción de ellas confiera al representante capacidad para dirigir la empresa en su conjunto o sectores funcionales o territoriales de la misma en que se vean implicados sus objetivos generales. A este respecto es importante destacar que, previsto para el mandato civil, el

art. 1713 Cciv no resulta de aplicación aquí. La interpretación literal y restrictiva de los poderes que propone tiene que ser rechazada en tanto se basa en un criterio subjetivo protector de los intereses del poderdante, que no puede trasladarse al ámbito mercantil. Un criterio de esa índole presenta cierta justificación en el entorno civil por ser el poder de representación, en definitiva, una autoenajenación de la libertad y capacidad del representado, y, en este sentido, una figura excepcional y, por tanto, de carácter anómalo, que, como todas las excepciones, habría de ser objeto de interpretación restrictiva. En sede mercantil, por el contrario, el poder no reviste tal excepcionalidad y, además, prima la protección de la seguridad del tráfico, sin la cual se haría imposible el funcionamiento racional o, si se quiere, eficiente del mercado. La seguridad del tráfico exige que los terceros no se vean obligados a investigar caso por caso si determinada facultad puede ser ejercitada en nombre del empresario. Impone que estén en condiciones de contar con antelación con la garantía de que la apariencia que ofrece la actuación en nombre ajeno como apoderado general no sea desvirtuada en el caso concreto. Aquí impera, pues, una interpretación objetiva que se basa en la premisa de que quien apodera no puede pretender que las dudas se resuelvan a su favor, sino que la solución debe favorecer al tercero que contrate con el apoderado. De conformidad con ella basta que el acto que se intenta otorgar esté incluido en el “tráfico o giro de la empresa” para concluir que la facultad existe. Tratándose de poderes inscritos es habitual en el tráfico que se delimiten mediante una lista de facultades. Es lo que se denomina en la práctica “lista positiva”. Muy frecuentemente, sin embargo, esta lista se completa con una cláusula general en virtud de la cual, con una u otra fórmula, se declara que esas facultades han de entenderse extensivamente. Se le confía así “regir y administrar la sociedad” o el “tráfico y giro” de la misma o la “gestión ordinaria” o al límite “—salvo las legalmente indelegables— todas las facultades que, según los Estatutos, corresponden al órgano de administración”. Pues bien, relacionando la lista positiva, —que incluye las facultades explicitadas por la declaración externa del poderdante— y la cláusula general, la interpretación objetiva obliga a estimar la existencia de un “ámbito oculto”, que comprende el conjunto de facultades que, sin estar explicitadas, quedan implícitamente comprendidas en el apoderamiento como consecuencia de esa conjunción interpretativa. Fuera queda sólo el “ámbito de las no-facultades” que, consideramos, aglutina el conjunto de actos jurídicos respecto de los cuales no quiere el poderdante que el factor actúe en su nombre y por su cuenta y que, en ese modo, han de ser relacionados expresamente, salvo que se trate de actos que no pueda realizar por disposición legal.

(ámbito objetivo del poder de representación. Factor notorio e inscrito)No ha sido cuestión pacífica en nuestra doctrina la posibilidad de limitar los poderes atribuidos al factor a la vista de la contradicción en que parece incurrir el Ccom, si se comparan los arts. 283 y 286. El primero autoriza a apoderar al factor con “más o menos facultades”; mientras que el segundo dispone que los contratos celebrados por el factor, que notoriamente pertenezca al establecimiento, se entenderán hechos por cuenta del principal, aun cuando se alegue trasgresión de facultades. Ello no obstante es posible coordinar la dicción de ambos preceptos. Acudiendo no sólo al argumento histórico de la continuidad entre los textos del Ccom 1929 —básicamente los arts. 175 y 181 cuando

admitían explícitamente las limitaciones sólo en casos de poderes inscritos— sino, sobre todo, en razón de la disciplina prevista para los efectos de la publicidad registral en relación con la publicidad de hecho. En efecto, los apoderamientos son inscribibles en el RM, en cuyo caso serán oponibles a terceros en sus propios términos, esto es, con las limitaciones establecidas, desde la fecha de su publicación en el BORME hasta que conste su revocación de la misma manera (art. 291.2 en relación con el art. 21, ambos del Ccom). El empresario será quien fije la amplitud de dicho apoderamiento (arts. 283 Ccom), con la particularidad, no obstante, de que, si en razón de las limitaciones, el poder deja de ser general, se habrá perdido la condición de factor.Cuando, por el contrario, el poder no se haya inscrito, los terceros sólo cuentan con la publicidad de hecho, de manera que se produce una vinculación del empresario frente a los terceros de buena fe, aunque el factor no manifieste la existencia del poder o, incluso, cuando actúe con abuso de confianza o transgrediendo las facultades conferidas, o se apropie de los efectos del contrato, siempre y cuando la actividad del factor esté amparada por la apariencia creada frente a terceros en razón de su función, esto es, “siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento” (primera parte del art. 286 referida al “factor notorio” Ccom). En otro caso, esto es, tratándose de negocios no comprendidos en ese tráfico, sólo habrá vinculación del empresario si consta la orden de éste o existe ratificación posterior (último inciso del art. 286 Ccom). Ahora bien, dado que esos efectos se producen en razón de la mecánica a la que está sometida la publicidad de hecho, cuya ordenación preside las relaciones con terceros, no se producen en las relaciones entre el empresario y el factor, de forma que, si éste último se excede en su actuación del ámbito de poder conferido, incurrirá en responsabilidad (art. 297 Ccom). La coherencia de esta construcción parece quebrar en la disciplina relativa a la extinción del poder por revocación (arts. 290 y 291 Ccom), ya que induce a estimar que la sujeción del empresario respecto del tercero por los actos del factor termina cuando llegue a conocimiento de éste último la revocación de sus poderes, lo que únicamente puede aceptarse si la tal disciplina estuviera referida en exclusiva a las relaciones factor-empresario. Con todo, es posible salvar la desconexión anteponiendo el contenido del art. 286, en el sentido de que si no desaparece la notoriedad del factor sus contratos seguirán vinculando al empresario. En favor de esta orientación milita el argumento de que inicialmente la vinculación del empresario surge a partir de la publicidad de hecho de la existencia del poder por lo que este mismo sistema ha de regir para la extinción. Tratándose de poderes inscritos los efectos de la extinción del poder comenzarán cuando se haya inscrito y publicado en el BORME la revocación (art. 291 y 21.1 Ccom). Salvo pacto en contrario, el poder se extingue también por la enajenación del establecimiento, lo que habrá de ser puesto en conocimiento del factor (art. 291 Ccom). Sin embargo, a diferencia de los poderes civiles (art. 1732 Cciv), la muerte, la declaración de fallecimiento o la incapacitación del empresario individual no es causa de extinción del apoderamiento (art. 290 Ccom), debido al interés legal de facilitar la continuación de la empresa. La extinción en estos casos exige la revocación de forma expresa por los herederos o por el representante legal del incapacitado. El poder puede finalmente extinguirse por voluntad del propio factor mediante renuncia, que habrá de

ser comunicada al empresario, y por muerte o inhabilitación del factor (art. 280 Ccom).

(el factor interesado)Una figura particular constituye el llamado factor “interesado” (art. 288 IV Ccom). Su especificidad radica en que, además de la retribución salarial pactada en su contrato laboral especial de alta dirección, el factor participa en las ganancias obtenidas por el empresario. Se trata, pues, de una sociedad interna entre ambos de caracteres semejantes a las cuentas en participación (arts. 239 a 243 Ccom). Si la cuantía de la participación no se determina por las partes, será proporcional a los bienes o derechos que hubiera aportado. De haber contribuido únicamente con su actividad, será reputado socio industrial, es decir, que su participación en los beneficios se determinará conforme a las reglas previstas para los socios colectivos de esa clase (art. 140 Ccom).

_Los apoderados singulares _Dentro del catálogo de apoderados, el Código se refiere a los dependientes y mancebos. Lo hace, sin embargo, con una terminología arcaica anclada en una concepción de la actividad empresarial restringida al comercio de tienda y poco indicativa de las funciones que tienen atribuidas. Resulta por ello más adecuada la expresión de “apoderados singulares”, que utiliza el art. 281 CCom, ya que indica claramente el punto central de su caracterización, que es, frente al factor dotado de un poder general, la restricción del ámbito de su representación. A ello aluden además, el art. 292.1 CCom, que se refiere a “alguna o algunas gestiones”, el art. 292.2 Ccom, que alude al ramo que les estuviera encomendado, o el art. 293 Ccom, cuando menciona el hecho de “regir una operación mercantil o alguna parte del giro y tráfico de su principal”. Dentro de esta categoría genérica cabe incluir a los dependientes y a los mancebos. Mientras que los primeros son aquellos apoderados singulares que tienen atribuida la representación para la actividad de una sección o rama del negocio, el poder de los mancebos es más restringido. Se circunscribe a las ventas y cobranzas en almacenes abiertos al público, así como a la recepción de mercaderías. Se excluyen las cobranzas que hicieran fuera del almacén, por no operar en este caso la publicidad de hecho, y aquellas que procedan de ventas a plazos, exigencia que parece tener como fin condicionar las operaciones de los mancebos exclusivamente al cobro al contado (art. 294.2 Ccom). En lo relativo a la posibilidad de limitar estos apoderamientos hay una coincidencia con la disciplina del factor, aunque no se exprese de modo tan terminante como al tratar de éste. Los poderes son inscribibles (art. 21 CCom) y se cuenta con la posibilidad de la publicidad de hecho expresa (arts. 292.1 y 293 Ccom) o derivada de la posición que ocupan en la empresa (art. 294 y 295 Ccom).

_ Los representantes de comercio_Junto a los auxiliares anteriores, que ejercen su actividad normalmente dentro del establecimiento y cuya relación de subordinación con el empresario es directa, existen otros colaboradores dependientes que, de forma más o menos indirecta, cooperan con él en el ejercicio de su actividad empresarial fuera del establecimiento. Tanto las características que adornan esta relación de dependencia como el catálogo y denominación de estos colaboradores son difusos, pero entre ellos han de incluirse con seguridad los llamados “representantes de comercio”, conocidos también como agentes o viajantes. Se trata de personas físicas que asumen la función de promover de manera estable operaciones

mercantiles relativas al giro o tráfico de la empresa fuera del establecimiento del empresario, siguiendo las instrucciones de éste y sin asumir el riesgo y ventura de las mismas. Puede decirse que actúan en nombre y por cuenta del empresario, pero sólo en esa labor de promoción, limitándose a transmitir los pedidos de los clientes. Frente a estos últimos no se comprometen de suyo al cumplimiento de la obligación. Y, además, su actuación no vincula al empresario, que puede o no aceptar la operación. La relación interna que les une con el empresario es de carácter laboral, ordinaria o especial [art. 2.1 f) ET), estando sometidos, en este último caso, a la disciplina prevista en el RD 1438/1985 de 1 de agosto. La dificultad principal que presenta esta figura sigue siendo no obstante su deslinde de otros colaboradores que también actúan de forma continuada por cuenta del empresario en la promoción de operaciones mercantiles. En particular cuando se trate de colaboradores independientes, esto es, de los agentes mercantiles o comerciales, cuyo régimen jurídico es distinto. El agente, en efecto, se obliga a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, a cambio de una remuneración, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Cuando el agente no participa en el riesgo empresarial propio de la contraparte, esto es, en el relativo a la ejecución por los terceros de los negocios de realización, supuesto natural ex art. 1 LCA, se trata, pues, de una actividad esencialmente idéntica a la que desarrolla el viajante. Al respecto, no obstante, ha de tenerse en cuenta que, según ese mismo precepto, lleva a cabo tal tarea como “intermediario independiente”, lo que quiere decir que asume el riesgo empresarial correspondiente generado por los gastos e inversiones de la actividad de promoción, porque esa actividad la realiza en nombre e interés propios, debiendo considerársele por eso como un empresario independiente y autónomo, no integrado en la organización estricta del empresario principal. Por tanto, a pesar de que se trata de colaboradores de ese último, son colaboradores independientes, a diferencia de los representantes y viajantes. Se ha afirmado en tal sentido que los datos relevantes para la acotación de la agencia mercantil y el deslinde de la figura del agente de otras afines, así como para la distribución del ámbito subjetivo de aplicación de las respectivas regulaciones no son tanto la entidad y complejidad de la organización, sino la autonomía organizativa de la actividad, la asunción del riesgo empresarial de su actividad de promoción, esto es, la sumisión o no al poder directivo de la contraparte y la asunción o no de los costes de tal actividad, así como el formal ejercicio personal de la actividad externa (ex art. 2.2. LCA y arts. 1.3. f) y 2.1 f) ET y 1.2. b) del RD 1 de agosto 1985). Y eso, pese a las previsiones del art. 1.2 b) del RD de 1 de agosto de 1985, que parece establecer un criterio mixto al excluir del ámbito de la disciplina laboral a todos aquellos agentes que cuenten con una organización empresarial autónoma con instalaciones y personal propios.

1OS

LIBRE COMPETENCIA[Concepto económico de competencia]El concepto económico de competencia alude a la concurrencia en un mismo mercado de diferentes agentes económicos que ofrecen sus productos y servicios a un conjunto de consumidores, que actúan independientemente, y que constituyen la demanda. Los ordenamientos jurídico-privados nacidos del proceso codificador europeo del siglo pasado se inspiran en un modelo económico y social caracterizado por el mercado como institución básica organizada en torno a la igualdad formal de oferentes y demandantes cuyos postulados esenciales proceden, en lo ideológico, de los principios liberales del siglo XIX y, en lo económico, de la existencia de un sistema de libre competencia. En la concepción de los economistas clásicos, el mercado no sólo constituía el punto de encuentro teórico de la oferta y la demanda sino, al mismo tiempo, un instrumento de planificación económica descentralizada, por cuyo intermedio tiene lugar, de forma espontánea, y merced al mecanismo de los precios, la coordinación de los planes económicos individuales formulados por las empresas y las economías familiares. Ahora bien, este mecanismo sólo puede funcionar satisfactoriamente cuando el mercado permanece abierto, es decir, cuando se halla sujeto a un régimen de libre competencia, entendida como expresión de la libertad de iniciativa económica, derecho que asiste a toda persona de actuar al servicio de sus intereses particulares. A través de la llamada función “ordenadora y de dirección”, la competencia permite que la oferta se oriente según los deseos y exigencias de los demandantes. La competencia cumple, por otro lado, una función de “selección”, recompensando con el máximo beneficio a los empresarios que ofrecen las mejores prestaciones en el mercado y eliminando de este último a los operadores ineficaces o inmorales. Dentro de estas coordenadas se configura el sistema constitucional económico del movimiento codificador europeo. Sin embargo, frente a este modelo de competencia perfecta, caracterizado porque el precio constituye siempre un dato externo a oferentes y demandantes, la realidad se ha encargado de demostrar que esta visión clásica del equilibrio del mercado no se da más que excepcionalmente y que el reconocimiento de la libertad de iniciativa económica no comporta sin más una “situación objetiva” de libre competencia. Por el contrario, el derecho individual a la libre iniciativa económica ha permitido, unas veces, renunciar a esa libertad a través de límites convencionales a la competencia y, otras, excluir del mercado a los restantes competidores mediante la adquisición de una posición de dominio, que permite influir decisivamente sobre los precios o las condiciones de aquel. Se produce de esta suerte el tránsito de un modelo de competencia perfecta a un sistema de competencia efectiva o funcional integrado por elementos competitivos y monopolísticos, que da lugar a una progresiva reducción de la competencia en aras a determinados procesos de concentración económica destinados a asegurar el progreso tecnológico y el nivel de eficiencia que deriva de la dimensión óptima de la empresa. Un mercado con esta estructura, sujeto en su funcionamiento a las reglas de la competencia “efectiva” o funcional, tiende inevitablemente a alejarse del esquema ideal de la competencia perfecta, para acomodarse a un modelo más dinámico, en el que apenas queda espacio para la llamada soberanía de los consumidores, reducida a lo sumo a una simple libertad de decisión.

[Derecho de la libre competencia] Los hechos enunciados el epígrafe anterior demuestran que, por sí solo, el mercado no puede garantizar la existencia de libre competencia. Es necesario que el ordenamiento proteja su efectivo desarrollo. Por otra parte, frente a los postulados del “ordoliberalismo”, a cuyo tenor las normas sobre libre competencia están destinadas a proteger únicamente el interés particular del libre desarrollo de la actividad económica por los sujetos privados frente al poder económico, existe la convicción, más o menos generalizada, de que la competencia se halla al servicio del progreso técnico y del desarrollo económico. A consecuencia de todo ello la protección de la libre competencia se ha erigido en un presupuesto institucional del sistema de economía de mercado. Esta significación “constitucional económica” de la competencia tiene como consecuencia que el dispositivo de protección jurídica quede fuera de la esfera de tutela individual. La protección de la competencia opera, justamente, a partir de este momento, en cuanto institución típica del actual sistema económico, en aras, por tanto, del interés general. En particular, la defensa de la libre competencia es un principio de orden público económico y, en cuanto tal, pieza clave del vigente sistema constitucional económico, reconocido como uno de los principios básicos de la denominada “Constitución Económica” en el art. 38 CE cuando reconoce “la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. De ahí que, tanto nuestra legislación interna, como la comunitaria, hayan dispuesto un sector normativo específico, incluido dentro del Derecho Mercantil, cuyo objeto es promover y proteger la existencia de una competencia libre y efectiva. Con ese propósito se prohíben aquellas prácticas y conductas que tienen por objeto o producen el efecto de falsear la competencia en los diferentes sectores del mercado. Se trata de las prácticas colusorias y del abuso de posición dominante. Además, las prohibiciones alcanzan a conductas llevadas a cabo por los poderes públicos, por ejemplo, determinadas ayudas públicas prohibidas por sus efectos sobre el mantenimiento de la competencia. Al tiempo, las concentraciones de empresas están sometidas al control público, entendiéndose por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (DA IV LDC). El contenido material de ambas normativas, estatal y comunitaria, es sustancialmente equivalente ya que la primera incorpora los principios del TFUE y, en gran parte, el Derecho derivado, que recoge de forma casi idéntica en lo relativo a las prácticas y conductas prohibidas por el Derecho de la Unión Europea. Por ese motivo, los epígrafes dedicados a ellas se incluyen en los mismos apartados de este tema. Tan solo se diferencia, en punto al régimen jurídico material, en relación con las ayudas de Estado y el control de concentraciones, ya que la disciplina interna y comunitaria difiere. Por el contrario, tanto los procedimientos como los órganos de aplicación de cada uno de estos dos bloques normativos son distintos por lo que requieren una exposición individualizada, que se efectúa en los epígrafes siguientes. En la actualidad, el Derecho de la libre competencia se encuentra ante un importante desafío motivado por la generalización de la denominada economía de los datos. El Big Data y su tratamiento supone un salto cualitativo muy importante que coloca a quien dispone de los datos y del conocimiento y técnicas para tratarlos en una situación de ventaja competitiva sin precedentes. Las grandes compañías

tecnológicas que dominan el mercado, las denominadas GAFA (Google, Apple, Facebook y Amazon) a la que habría que añadir también Microsoft, así como las de origen asiático, las denominadas BAXT (Baidu, Alibaba, Xiaomi y Tecent) tienen acceso a un número muy elevado de datos de sus clientes. Datos que obtienen tanto por sus relaciones directas con los mismos, como de empresas relacionadas con ellas que prestan servicios como titulares de redes sociales, buscadores o servicios de compra muy extendidos en la actualidad. La aplicación de programas de inteligencia artificial y el manejo de los datos resultantes, permiten a estas empresas crear auténticos perfiles digitales de sus clientes. Ello les permite, lógicamente, afinar mucho en sus políticas de venta y publicidad perfectamente adaptadas a los gustos y preferencias de sus clientes. También les permiten conocer las tendencias del mercado y prepararse para ella adelantándose a cualquier competidor o entrando en nuevos mercados. Hay que tener en cuenta que se produce una concentración asimétrica de conocimientos en muy pocos actores, lo que exige aplicar unas normas, no muy diferentes a las que en la actualidad se ocupan de la defensa de la competencia, pero sí adaptadas a este nuevo escenario.

EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL [ CARACTERIZACIÓN]La Ley no define el establecimiento de modo unívoco. De los distintos preceptos que se refieren a él es posible no obstante inferir la existencia de un concepto estricto y otro amplio. Estrictamente, la noción coincide con los bienes inmuebles y las instalaciones en los que el empresario desarrolla su actividad. Desde el punto de vista amplio, establecimiento es sinónimo de empresa en sentido objetivo.

(el establecimiento mercantil en sentido estricto) – concepto- Estrictamente considerado, por establecimiento hay que entender cualquier instalación en la que el empresario desarrolla su actividad. En consecuencia, no coincide en todo caso con el local, concebido este como instalación inmueble de carácter fijo y permanente, sino que abarca también toda instalación móvil en la que el empresario ejerce su actividad [art. 59 bis 1 k) TRLCU], como sucede, por ejemplo, en el caso de la venta ambulante o no sedentaria, realizada en puestos desmontables o transportables o en camiones-tienda (art. 53 LOCM). El concepto no incluye la necesidad de que se encuentre abierto al público, lo que sucede en la mayoría de los establecimientos industriales, que distribuyen su producción a través de otros empresarios, como agentes o concesionarios. Con todo, el hecho de que el establecimiento se encuentre abierto al público tiene importantes efectos en el ámbito mercantil. Específicamente por las especialidades del régimen jurídico de las compraventas realizadas en ellos. La Ley considera establecimientos abiertos al público los almacenes o las tiendas que permanezcan abiertos al público por espacio de ocho días consecutivos, o se hayan anunciado por medio de rótulos, muestras o títulos en el local del mismo, o por avisos repartidos al público o insertos en los diarios de la localidad (art. 85.2.2o Ccom). Las compraventas realizadas en ellos se presumen hechas al contado, salvo pacto en contrario (art. 87 Ccom). Y los objetos vendidos son irreivindicables, es decir, el propietario carece de acción para reclamar la devolución de los bienes al comprador de buena fe, quedando únicamente a salvo su derecho para ejercitar las acciones civiles o penales que puedan corresponderle contra quien los hubiere vendido indebidamente (art. 85 Ccom). Por público, el Código alude a una noción más amplia que la de consumidor, pues incluye también la distribución al por mayor a otros empresarios, pero evidentemente comprende al consumidor.

ClasesAtendiendo a la índole de la actividad que se desarrolle en él, el establecimiento puede ser comercial, industrial o de servicios (arts. 283, 286 Ccom). Si bien tal distinción tiene más interés en el ámbito administrativo que, en el mercantil, donde no hay un régimen específico para cada modalidad. Cabe asimismo distinguir entre establecimiento principal, secundario y accesorio. El primero es aquel donde está situado el centro principal de las operaciones empresariales. El secundario o sucursal es el establecimiento dotado por el empresario de representación permanente y de autonomía de gestión a través del cual se desarrollan total o parcialmente las actividades de la empresa (art. 295 RRM). Los demás establecimientos tendrán la consideración de accesorios. De la sucursal hay que diferenciar la filial por cuanto esta última es una sociedad dotada de personalidad jurídica cuyas acciones o participaciones son titularidad de otra sociedad de la que es independiente jurídicamente, pero no económicamente.

el arrendamiento de local de negocio En caso de que el establecimiento se encuentre instalado en local arrendado, su disciplina está sujeta a ciertas especialidades normativas mercantiles en el marco de la legislación de arrendamientos urbanos, que tienden a reforzar los derechos del empresario arrendatario de inmuebles destinados a locales de negocios, permitiéndole apropiarse del plusvalor que a aquellos añade el ejercicio de la empresa que desarrolla en ellos. La LAU distingue, en efecto, entre arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a vivienda y los que se dedican a usos distintos (art. 1 LAU), siempre que, en este último caso, recaigan sobre una edificación y tengan como destino primordial uno diferente al de satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario (art. 3 LAU). Dentro de esta última categoría quedan comprendidos, en particular, los contratos celebrados para realizar en la finca una actividad industrial, comercial o de servicios, pero no los arrendamientos de establecimiento en sentido amplio, o arrendamiento de empresa o negocio. El arrendamiento de local de negocio se rige, en primer término, por la voluntad de las partes. Y solo, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la LAU y, supletoriamente, por el Cciv (art. 4.3 LAU). Del último título destacan, como pautas de régimen jurídico básicas, la facultad indisponible de arrendador y arrendatario de compelerse recíprocamente para la formalización por escrito del contrato (art. 37 LAU) y la obligatoriedad de la prestación de fianza en el momento de la celebración del contrato, en metálico correspondiente a dos mensualidades (art. 36.1 LAU), cantidad que podrá ser objeto de actualización, transcurridos los cinco primeros años de duración del contrato, o los siete primeros si el arrendador fuera persona jurídica (art. 36.2 y 3 LAU), y que, en la parte que proceda, deberá ser restituida al arrendatario en el momento de la extinción del mismo (art. 36.4 LAU). A tenor del título III, salvo que las partes hayan previsto otra cosa, el arrendatario podrá ceder el contrato o subarrendar el local sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, al que deberá notificárselo en el plazo de un mes desde que se hubiera concertado la operación, ostentando este último, en tales casos, el derecho a la elevación de la renta en los porcentajes legalmente fijados (cfr. art. 32 LAU, que extiende esta posibilidad a los supuestos de transformación, fusión o escisión de sociedades, aunque en ninguno de ellos pueda hablarse propiamente de cesión del contrato, como se verá al estudiar el Derecho de Sociedades). Se reconoce también al heredero o legatario del empresario arrendatario fallecido la facultad de continuar el ejercicio de la actividad, subrogándose en los derechos y obligaciones de aquel hasta la extinción del contrato, con la obligación de notificar tal circunstancia por escrito al arrendador dentro de los dos meses siguientes al fallecimiento (art. 33 LAU). De igual forma, el arrendatario tiene derecho a la adquisición preferente (tanteo y retracto) del local si el arrendador lo vende a un tercero en las condiciones previstas en el art. 25 LAU para los arrendamientos de viviendas (art. 31 LAU). De modo que se admite la renuncia previa del arrendatario en todo caso (art. 25.8 LAU). El tercer adquirente del local, por su parte, quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que en el mismo concurran las circunstancias previstas en el art. 34 LH (art. 29 LAU). Sustancialmente, si adquirió de buena fe a título oneroso de quien, según el Registro de la Propiedad era su titular, sin que en el mismo constara el arrendamiento, ostenta el derecho de provocar la extinción del arrendamiento, salvo que el

arrendatario pueda probar la ausencia de buena fe, pues, como es sabido, su concurrencia se presume. Adicionalmente, el arrendatario ostenta el derecho a exigir al arrendador una denominada indemnización por clientela cuando, extinguido el contrato de arrendamiento de un local por transcurso del plazo convencional, durante los últimos cinco años se hubiera venido ejerciendo en aquel una actividad empresarial de venta al público, y el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado, sin aceptación por el arrendador de esa oferta de prórroga o con aceptación en condiciones distintas a las ofrecidas (art. 34 LAU, que fija los criterios para determinar la cuantía de la indemnización).

(El establecimiento mercantil en sentido amplio. La dimensión objetiva de la empresa ) – concepto y naturaleza.Desde un punto de vista amplio el establecimiento expresa el aspecto objetivo de la empresa plasmando la existencia de un conjunto de elementos materiales, —entre los que se encuentra el establecimiento en sentido estricto, pero también otros como las materias primas—, inmateriales y personales organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad empresarial y en el cual se materializa y objetiviza esta. Sobre su naturaleza no existe, sin embargo, una opinión pacífica en la doctrina. En una síntesis apretada cabría distinguir dos corrientes doctrinales, que separan a los partidarios de las denominadas teorías unitarias y los defensores de las teorías atomistas. Para los primeros la empresa en este aspecto objetivo nace cuando el empresario “realiza”, aplica y traslada, la organización a los objetos del mundo exterior objetivándose en ellos. Por este motivo es considerada como un bien inmaterial unitario integrado por una serie de valores o elementos intangibles que surgen progresivamente por virtud de la actividad empresarial. Tales elementos se refieren, tanto a la organización interna de la empresa, incluyendo las experiencias y secretos del negocio, como a las relaciones externas con proveedores y clientes, y su número dependerá del tipo de empresa y de las características concretas de la actividad empresarial realizada. Las teorías atomistas, en cambio, defienden que el establecimiento ha de concebirse como un conjunto heterogéneo de bienes materiales e inmateriales, sobre los cuales se puede ostentar igual una pluralidad de derechos diversos —propiedad, derechos reales limitados, derechos personales de uso—, y de relaciones jurídicas, creadas al servicio de la actividad empresarial o a consecuencia de ella. Este conjunto de bienes y relaciones personales no está meramente yuxtapuesto, sino unido y coordinado entre sí porque está funcionalmente organizado por el empresario. De modo que la organización adquiere un significado fundamental como factor aglutinante de los elementos que integran el establecimiento en atención a la función económica a la que están destinados todos: la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado. Desde esta perspectiva puede afirmarse que forman un todo orgánico, lo que autoriza a hablar de una unidad económico-funcional y de una unidad de conexión estructural, objetiva, y, en tal sentido, de un bien económico unitario, con una utilidad (económica) propia, esto es, de un bien económico-productivo. Pero no de un bien jurídico (objeto de derecho) unitario strictu sensu y nuevo, distinto del conjunto de elementos que lo integran, sobre el que se ostente un derecho de la misma índole, pues el catálogo

de estos viene delimitado normativamente no sólo por criterios económicos, sino también por razones ligadas a la fijeza y seguridad que el Derecho exige para legitimar su apropiación individual. El hecho de que se trate de un bien económico con una utilidad de tal carácter, propia y distinta de la mera agregación de las utilidades que pueden proporcionar los diferentes elementos que lo componen, considerados individualmente, explica que el establecimiento adquiera un valor superior al que alcanzarían aisladamente cada uno de los diferentes elementos que lo integran. Pero la relación jurídica del titular con el establecimiento no se construye al respecto de un objeto unitario de derecho sobre el que se ostente un único derecho subjetivo. Por el contrario, se fragmenta en múltiples relaciones jurídicas sobre cada uno de los elementos que lo integran, cuya naturaleza jurídica se diversificará en función de la de estos y de las exigencias funcionales de la actividad. En consecuencia, los elementos patrimoniales así agrupados no pierden por ello su autonomía y propia sustantividad. Tampoco modifican su régimen jurídico individual, salvo, tal vez las mercaderías, cuando han sido adquiridas en tiendas o almacenes abiertos al público (cfr. art. 85 Ccom, frente a los arts. 348 y 349 Cciv). Además, pueden ser separados del establecimiento y sustituidos por otros sin que se rompa la unidad (cfr. art. 22 LHM), en tanto no se produzca una dispersión esencial que destruya la organización. Debido a ello y, asimismo, en razón de su caracterización como unidad funcional y de conexión estructural, objetiva, atribuida por el sujeto-titular, constituye una unidad no estática, sino dinámica, esto es, en constante mutación, sostenida por la actividad del empresario. Esto, sin embargo, no impide que el Derecho tome en consideración esa unidad de conexión estructural que es el establecimiento como bien económico en otros planos normativos de ordenación distintos del jurídico-real.

Elementos- Aunque el catálogo de los elementos integrantes del establecimiento depende, en cada caso concreto, tanto de la naturaleza, como de la entidad de la actividad empresarial a la que esté funcionalmente ligado el mismo, a nivel general puede decirse que está integrado por los bienes y derechos afectos a la actividad empresarial, las relaciones jurídicas y de hecho establecidas por el empresario para el desarrollo de dicha actividad y el fondo de comercio resultante de la organización de los elementos anteriores. Puede tratarse de bienes materiales muebles (materias primas, mercaderías, medios de transporte), o inmuebles (como el local en que se encuentra instalado), o de bienes inmateriales (patentes, marcas…), derechos reales, derechos de crédito, relaciones jurídicas (vgr. de servicios con el personal que presta su trabajo en él) y de posiciones jurídicas complejas. Junto a este conglomerado de elementos objetivo-patrimoniales, se advierte en el establecimiento la existencia de un conjunto de valores inmateriales, cuyo número, si bien puede variar también en el caso concreto, puede ser reducido a tres. En primer término, la organización como tal, esto es, la selección, combinación y disposición de los elementos objetivo-patrimoniales integrantes del establecimiento (vgr. procedimientos de fabricación o comercialización no patentables, fuentes de aprovisionamiento, red de comercialización…). En segundo lugar, las relaciones de hecho que la actividad desarrollada a través del establecimiento genera con los proveedores y, sobre todo, con la clientela como círculo indeterminado

de personas que le otorgan con habitualidad su preferencia y que tienden a anudarse a la organización y acompañarla en su eventual transmisión.Finalmente, las meras expectativas de ganancia asociadas a factores exógenos de la empresa relativos al entorno en que esta se desenvuelve (tendencias de crecimiento económico del sector…). Se habla en este sentido de fondo de comercio —el “aviamiento” de la doctrina italiana— para hacer referencia a ese conjunto de heterogéneos valores inmateriales, que, en definitiva, constituyen lo más característico del establecimiento, dotándole de un valor adicional al que alcanzarían aisladamente cada uno de los diferentes elementos que lo integran. Este mayor valor se materializa especialmente, con ocasión de la transmisión del mismo, en el “sobreprecio” que el adquirente paga por encima del atribuido a los elementos objetivo-patrimoniales que integran la organización, considerados en su individualidad. Ahora bien, estos componentes no constituyen elementos autónomos añadidos a los patrimoniales. Se trata de propiedades o cualidades del establecimiento como unidad, puesto que radican en su misma configuración estructural, en su disposición. La prueba más determinante de la falta de autonomía de estos elementos es su nulo valor económico en cuanto se desgajen del conjunto. La contabilización del fondo de comercio como partida independiente del balance no puede justificar otra opinión, pues obedece a simples razones de lógica económico-contable, en las que cuentan no la caracterización del elemento como bien en sentido jurídico, sino económico, esto es, en atención a su capacidad para contribuir a la actividad económico-productiva de la empresa. Es indicativo al respecto el distinto tratamiento a que se ven sometidos los derechos inmateriales de la propiedad industrial y el fondo de comercio. En concreto, el “fondo de comercio” sólo puede figurar en el activo si se ha adquirido de un tercero a título oneroso, siendo también distinto el tratamiento contable de la amortización. Al tiempo, el hecho de que tales valores deban transmitirse al adquirente de la empresa, sólo ahonda en la consideración de que se trata de meras propiedades de la misma, como bien económico, para cuyo aprovechamiento el adquirente de esta requiere la asistencia y colaboración del trasmitente.

AYUDAS PÚBLICAS [CONCEPTO DE AYUDA PÚBLICA] Las ayudas públicas son aquellas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, falseen o amenacen falsear la competencia, y afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros (art. 107.1 TFUE) o a los que suceden en el interior del Estado (art. 11 LDC). De este concepto se deduce que la noción de ayuda está integrada por cinco elementos. El primero consiste en que la ayuda constituye una ventaja o beneficio para las empresas afectadas. Por consiguiente, la noción de ayuda es más amplia que la de subvención, ya que incluye no sólo los beneficios consistentes en prestaciones positivas, sino también otros que aminoran el presupuesto de gastos (por ejemplo, una exención fiscal). El segundo elemento es la atribución de la ayuda al Estado. El término Estado se entiende aquí en sentido amplio por lo que alcanza también a los supuestos en que la ayuda se otorgue por entidades públicas de menor alcance territorial, por ejemplo regional o incluso o local, e integradas en la organización el Estado o no. Desde este punto de vista parece más adecuada la terminología que utiliza la LDC española cuando alude a ayudas públicas (art. 11 LDC) y no a ayudas de Estado (art. 107.1 TFUE). Sin embargo puede dar lugar a equívocos puesto que la referencia al Estado excluye del concepto de ayuda relevante, las otorgadas, por ejemplo, por la propia Unión Europea o por terceros países no comunitarios. El tercer elemento es el carácter singular. Consiste en que la ayuda supone un trato de favor singular respecto de una norma general, destinado a favorecer a determinadas empresas, sectores o regiones. Por tanto, el hecho de que las empresas beneficiarias no estén concretamente identificadas de antemano, no excluye la aplicación del sistema, en la medida en que sean identificables por reunir determinados requisitos, como es el establecimiento o desarrollo de la actividad en un ámbito territorial concreto. El cuarto elemento, consiste en que la ayuda falsee o amenace con falsear la competencia. En consecuencia no es necesario que la ayuda falsee la competencia efectivamente, sino que es suficiente que exista un riesgo serio de que tal falseamiento se produzca. Por último se exige que afecte a los intercambios comerciales en el mercado de que se trate. Este elemento es de la mayor importancia puesto que, en atención al mercado afectado, resulta de aplicación la normativa comunitaria o la interna.

[ RÉGIMEN JURÍDICO]Las ayudas públicas generan un alto riesgo de que la competencia sea distorsionada, así como de que den lugar a discriminaciones injustificadas entre las empresas. Por este motivo están sujetas a una disciplina específica, tanto en el ámbito comunitario, como en el interno. Los regímenes previstos en uno y otro difieren, sin embargo, sustancialmente.

(Régimen de la UE)La legislación básica sobre ayudas de Estado está incluida en los arts. 107 a 109 TFUE. Conforme a ellos se consideran incompatibles con el mercado interior las ayudas públicas en que concurran los elementos enunciados en el apartado anterior en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros (art. 107.1 TFUE). Desde el punto de vista cualitativo, el concepto de afectación se concibe en términos amplios puesto que no se exige que sea efectiva. Por el contrario, comprende tanto las ayudas que afecten de hecho a los intercambios comerciales (competencia actual), como también aquellas que,

previsiblemente, puedan producir tal efecto (competencia potencial). Desde el punto de vista cuantitativo, sin embargo, se exige un determinado grado de afectación, que la normativa comunitaria especifica estableciendo un importe fijo determinado (“regla de mínimos”). En concreto, como regla general, se prevé un límite de 200.000 euros en un período de tres años, salvo en el sector del transporte de mercancías por carretera, que se fija en 100 000 EUR [Reglamento (UE) 1407/2013, de 18 de diciembre relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis]. Por tanto, las ayudas que no superan esos límites no son incompatibles con el mercado intracomunitario porque no reúnen el requisito de la afectación. La principal consecuencia jurídica de ello consiste en que su concesión no está sujeta a la obligación de notificar a la Comisión. Por lo demás, se trata de un régimen especialmente severo por cuanto parte de un principio general de incompatibilidad, dotado de un alcance esencialmente prohibitivo, que instaura, como regla general, la obligación de notificar a la Comisión los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas [art. 108.3 TFUE y Reglamento (UE) 2015/1589 de 13 de julio sobre normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del TFUE en relación con las Ayudas de Estado, que contiene las reglas generales en materia de procedimiento]. Al tiempo, atribuye a la Comisión amplios poderes de actuación, ya que está habilitada para examinar permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados, pudiendo proponer a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado interior y actuar de oficio en caso de ayudas incompatibles con el mismo. Si considerare que una ayuda o un proyecto de ayuda no es compatible con el mercado interior o que la ayuda se aplica de manera abusiva, la Comisión decidirá que el Estado interesado la suprima, modifique o tome todas las medidas necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la misma, en el plazo que ella misma determine. Entretanto, el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que la Comisión haya decidido (art. 108.2 TFUE). Esta regla general está, sin embargo, sometida a un cúmulo de excepciones tal que restringen en una medida no irrelevante su ámbito de aplicación. Entre dichas excepciones hay que distinguir aquellas ayudas que se consideran compatibles con el mercado interior (ayudas incondicionadas), de aquellas otras que pueden ser consideradas compatibles (ayudas condicionadas). Las primeras están expresamente previstas en el TFUE (art. 107.2 TFUE). Entre ellas destacan las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos. Este tipo de ayudas está exento de la obligación de notificar en todo caso. Las ayudas condicionadas pueden ser declaradas compatibles a través de decisiones individuales de la Comisión o del Consejo, o mediante Reglamentos de exención. Los tipos de ayudas susceptibles de ser declaradas compatibles por decisión de la Comisión están relacionados en el TFUE, que prevé asimismo la posibilidad de que el Consejo determine otras categorías de ayudas que pueden considerarse compatibles (art. 107.3 TFUE). Así pues, a diferencia de las ayudas incondicionadas, en estos casos existe margen de apreciación por parte de la Comisión para determinar en qué casos considera compatible la ayuda en cuestión.

En consecuencia, no están excluidas del deber de notificación. Por otra parte, a petición de un Estado miembro, el Consejo podrá decidir, por unanimidad, que la ayuda que ha concedido o va a conceder dicho Estado sea considerada compatible con el mercado interior, cuando circunstancias excepcionales justifiquen dicha decisión (art. 108.2 III TFUE). Finalmente, también son compatibles con el mercado interior las ayudas que, aún reuniendo todos los elementos que definen su noción, están incluidas en alguna de las categorías previstas en los Reglamentos de exención que dicta la Comisión, relativos a las categorías de ayudas públicas sobre las que el Consejo haya determinado que pueden quedar exentas del procedimiento de notificación (art. 108.4 TFUE). Entre estos Reglamentos destaca el Reglamento (UE) 651/2014, de 17 de junio, que declara determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado, conocido como Reglamento General de Exención por Categorías. El Reglamento comprende categorías de ayudas relativas a la mayoría de los sectores de la economía. Estas categorías de ayudas se consideran compatibles con el mercado interior y exentas de la obligación de notificación previa si, adicionalmente, cumplen todas las condiciones establecidas en el Reglamento, tanto las generales, aplicables a todas las categorías de ayudas, como las específicas, previstas para cada una de ellas. No obstante, se instituye una obligación de comunicación a posteriori a la Comisión relativa a cada medida de ayuda exenta; así como la de remitir a dicha Comisión un informe anual sobre la aplicación del Reglamento. Adicionalmente, para garantizar la transparencia, se impone a los Estados miembros la obligación de crear sitios web completos sobre ayudas estatales, a nivel regional o nacional, que contengan información relativa a cada medida de ayuda exenta en virtud del Reglamento, accesible al público en general.

( Régimen nacional)En contraste con los amplios poderes de que goza la Comisión en el contexto europeo, la legislación española sobre ayudas públicas concede a la CNMyC unas facultades mínimas por cuanto, en síntesis, se reducen a la emisión de informes y a la formulación de propuestas. En efecto, de oficio o a instancia de las Administraciones Públicas, la CNMyC podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados con el fin de emitir informes relativos a los regímenes de ayudas y las ayudas individuales, y dirigir a las Administraciones Públicas propuestas conducentes al mantenimiento de la competencia. Adicionalmente emitirá un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en España, que tendrá carácter público, y otro informe anual, que remitirá a las Cortes Generales, a disposición de los Diputados, Senadores y las Comisiones parlamentarias. El análisis de las ayudas versará sobre aspectos tanto jurídicos como económicos, pudiendo llegar a valorar circunstancias como el plan estratégico en el que la ayuda se integra, sus bases reguladoras o los elementos positivos y negativos de su concesión dentro la denominada prueba de ponderación de la ayuda (arts. 7 y 8 RDC). Para facilitar su tarea, la LDC impone al órgano responsable de la notificación a la Comisión Europea la obligación de comunicar a la CNMyC los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación de los artículos 107 y 108 del TFUE, en el mismo momento de su notificación a la Comisión Europea y las ayudas públicas concedidas al amparo de los Reglamentos comunitarios

de exención. Sin perjuicio de todo ello, la CNMyC podrá requerir cualquier información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las Administraciones públicas y, en concreto, las disposiciones por las que se establezca cualquier ayuda pública distintas de las anteriores. Asimismo, los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas podrán elaborar informes sobre las ayudas públicas concedidas por las Administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial, que serán remitidos a la CNMyC a los efectos de su incorporación al informe anual.

DENOMINACIÓN DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRÁFICAS. [CARACTERIZACIÓN.]Por denominación de origen se entiende el nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para designar un producto originario de dicha región, lugar o país, cuya calidad o características se deban, fundamental o exclusivamente, al medio geográfico con sus factores naturales y humanos, y cuyas fases de producción tienen lugar en su totalidad en la zona geográfica delimitada. Por indicación geográfica se entiende el nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para designar un producto originario de dicha región, lugar o país, que posea una cualidad determinada, una reputación u otra característica que pueda atribuirse a dicho origen geográfico, y de cuyas fases de producción, una al menos, tiene lugar en la zona geográfica definida. En consecuencia, los dos niveles de referencia geográfica son distintos. La exigencia del vínculo entre los productos, incluyendo las cualidades y/o características, y el territorio es menos intensa en las indicaciones geográficas, dado que es suficiente con que pueda atribuirse a dicho origen geográfico, sin que sea necesario, como en la denominación de origen, que se deba al mismo de forma fundamental o exclusiva. De otro lado, en la denominación de origen es esencial que todas las fases de producción tengan lugar en la zona geográfica determinada, con una especialización reconocida y comprobada (por ejemplo: “Mozzarella di Bufala Campana”). A diferencia de ella, la indicación geográfica alude al vínculo con el territorio en, al menos, una de las fases de producción, transformación o elaboración (“Turrón de Alicante”). Asimismo, en la indicación se admite que la especialidad de los productos resida, además de en la calidad o en las características, en la reputación, lo que no sucede en la denominación. En común mantienen ambos signos la atenuación de la función primaria de las marcas como indicadoras del origen empresarial, en la medida en que no indican un origen empresarial concreto, sino el conjunto de productores que se encuentran autorizados a emplear aquellos, quienes, adicionalmente, pueden ir cambiando con el tiempo, en consideración a los que se adhieran a una concreta denominación o indicación. Lo importante para los consumidores no es tanto saber que el producto proviene de un empresario determinado, sino que ese empresario o productor cumple con los requisitos de calidad y origen que el signo representa. Características estas que son determinantes en la modalización del régimen jurídico, como, por ejemplo, en los requisitos constitutivos del signo o en la imposibilidad de su transmisión. En este tipo de signos prima, por consiguiente, la función de garantía, lo que los aproxima a las marcas de garantía. Desempeñan, como sucede con esta clase de marcas, una función indicadora de la calidad desde un punto de vista tanto socio-económico como jurídico, garantizando la existencia de unas características comunes constantes así como un determinado nivel de calidad. No obstante, a diferencia de lo que sucede con las marcas de garantía, en las denominaciones e indicaciones se exige que esos requisitos comunes que se certifican se encuentren vinculados a un origen geográfico, que debe resultar determinante para la calidad o características que individualizan al producto y en el cual se debe llevar a cabo la producción (en todo o en parte, según el tipo de signo).

[NORMA APLICABLE] Existe distinta normativa en atención a si se trata de denominaciones o indicaciones geográficas de origen agrícolas o si se trata de indicaciones geográficas artesanales o industriales. En el contexto español, la normativa básica que regula las denominaciones e indicaciones geográficas está constituida por la Ley 6/2015, de 12 de mayo, de Denominaciones de Origen e Indicaciones Geográficas Protegidas de ámbito territorial supra-autonómico. Esta Ley deroga la mayor parte del articulado de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Viña y del Vino, para integrar el sistema nacional en el de la Unión Europea, al que, además, reconoce prevalencia sobre el interno. Por tanto, el objeto de esta ley es el establecimiento de un nuevo régimen jurídico, complementario a la regulación europea, aplicable a las DOP e IGP, cuyo ámbito territorial se extienda a más de una comunidad autónoma. Define el sistema de tutela en términos similares al que rige en la Unión Europea, e igual que este hace hincapié en la calificación de estos signos como derechos de propiedad intelectual al objeto de garantizar una protección uniforme en todo el territorio de la Unión. De otro lado, delimita claramente las funciones de las entidades de gestión y el ejercicio del control oficial por parte de la autoridad competente, prestando una atención especial a este último antes de la comercialización de los productos. No obstante, se adelanta en cierto modo a la normativa europea por cuanto establece un régimen jurídico unitario para las DOP y las IGP, con independencia del tipo de producto amparado. Esto es, supera la tradicional diferenciación sectorial, en la medida en que incluye las DOP y las IGP de productos vitivinícolas, de bebidas espirituosas, de vinos aromatizados, así como de otros productos de origen agrícola o alimenticio, que, por el contrario, se mantienen reguladas en textos distintos en la disciplina de la Unión. En efecto, la normativa comunitaria está contenida fundamentalmente en tres cuerpos normativos claramente diferenciados, relativos, respectivamente, a productos vitivinícolas, bebidas espirituosas y a todos los demás productos agrícolas y alimenticios. Si bien se trata de disciplinas con un régimen de protección análogo. Por una parte, el Reglamento 1151/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de noviembre de 2012 sobre los regímenes de calidad de los productos agrícolas y alimenticios, que afecta a productos agrícolas y alimenticios, excepción hecha de los productos que dependen del sector vitivinícola, salvo los vinagres de vino. De otra, el Reglamento (UE) 2019/787 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la definición, designación, presentación y etiquetado de las bebidas espirituosas, la utilización de los nombres de las bebidas espirituosas en la presentación y etiquetado de otros productos alimenticios, la protección de las indicaciones geográficas de las bebidas espirituosas y la utilización de alcohol etílico y destilados de origen agrícola en las bebidas alcohólicas, y por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 110/2008. Y por último, en materia vitivinícola, el Reglamento (UE) No 1308/2013 del Parlamento europeo y del Consejo de 17 de diciembre de 2013 por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 922/72 (CEE), nº 234/79 (CEE), nº 1037/2001 y nº 1234/2007 (CEE). Y el Reglamento 251/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre la definición, descripción, presentación, etiquetado y protección de las indicaciones geográficas de los productos vitivinícolas aromatizados. En relación con las indicaciones geográficas artesanales e

industriales, el régimen aplicable viene recogido en el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las indicaciones geográficas de productos artesanales e industriales y por el que se modifican los Reglamentos (UE) 2017/1001 y (UE) 2019/1753 del Parlamento Europeo y del Consejo y la Decisión (UE) 2019/1754 del Consejo. En el contexto internacional existe, finalmente, un sistema de registro internacional de denominaciones de origen regido por el Arreglo de Lisboa relativo a la Protección de las Denominaciones de Origen y su Registro Internacional, que se adoptó en 1958, se revisó en Estocolmo en 1967 y fue modificado en 2002.

EL SISTEMA DE PROTECCIÓN)_ Descripción del sistema y objetivos_ Las normas relacionadas en el apartado anterior prevén un sistema comunitario de protección de la calidad diferenciada en materia de denominaciones de origen y de indicaciones geográficas, mediante la inscripción en el correspondiente registro de la Unión Europea. Este sistema ha sido previsto con un triple objetivo. Por un lado, ofrecer información a los profesionales y a los consumidores. En concreto, permite a estos últimos disponer de una información clara y sucinta sobre el origen y las características asociadas a los productos, mediante el empleo de los símbolos de la Unión Europeas correspondientes en el etiquetado de los mismos. Por otro lado, la introducción de las menciones puede resultar muy beneficiosa para el mundo rural, especialmente para las zonas menos favorecidas y más apartadas, al asegurar la mejora de la renta de los agricultores y el asentamiento de la población rural en esas zonas. Finalmente se ha querido proteger adecuadamente a los beneficiarios de la denominación o indicación. Por eso, el registro otorga a estas el carácter o mención de protegidas en cualquier Estado miembro.Se instituye al efecto un procedimiento de registro, así como las pautas a seguir en el procedimiento nacional preliminar. En el contexto de este último, las autoridades nacionales del Estado miembro examinan las solicitudes con carácter previo al examen que, posteriormente, efectúa la a Comisión o la EUIPO —si es artesanal o industrial— al objeto de cerciorarse de que se cumplen las condiciones establecidas en los Reglamentos y de garantizar un enfoque uniforme entre los Estados miembros. En España ese procedimiento nacional preliminar está diseñado para las agrícolas en el Real Decreto 1335/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el procedimiento para la tramitación de las solicitudes de inscripción de las DOP y de las IGP en el registro de la Unión Europea y la oposición a ellas. El Real Decreto disciplina dicho procedimiento nacional atribuyendo la competencia, respectivamente, al Ministerio de Agricultura y a los órganos responsables de las Comunidades Autónomas, según se trate de signos de carácter supra-autonómico o no. Para las indicaciones geográfica artesanales o industriales se está desarrollando la normativa en aplicación. Cabe destacar que este régimen reviste carácter exhaustivo en el sentido de que reemplaza a la protección nacional de dichos productos, de modo que los Estados miembros no pueden conservar regímenes nacionales para proteger denominaciones o indicaciones que sean subsumibles dentro del mismo. Faculta, no obstante, a los Estados para conceder protección a un signo, de forma transitoria y a escala nacional, con efectos desde la fecha en que se haya presentado la solicitud a la Comisión; si bien, la protección nacional cesará a partir

de la fecha en que se tome una decisión de registro de la Unión Europea o se retire la solicitud. Asimismo, en los casos en los que un signo no se encuentre registrado, serán de responsabilidad exclusiva del Estado miembro las consecuencias de tal protección nacional. De forma que las medidas que adopte un Estado miembro en este sentido únicamente producirán efectos a escala nacional y no tendrán incidencia alguna en el comercio interior de la Unión ni en el comercio internacional.

_(ámbito de protección)_ La protección comprende la producción y todas las fases de comercialización, así como la presentación, la publicidad, el etiquetado y los documentos comerciales de los productos afectados y se concede frente a: a)cualquier uso comercial directo o indirecto de un nombre registrado en productos no amparados por el registro, cuando dichos productos sean comparables a los productos registrados con ese nombre o cuando el uso del nombre se aproveche de la reputación del nombre protegido, la debilite o diluya, incluso cuando esos productos se utilicen como ingredientes.b)cualquier uso indebido, imitación o evocación, incluso si se indica el verdadero origen de los productos o servicios o si el nombre protegido se traduce o se acompaña de expresiones tales como “estilo”, “tipo”, “método”, “producido como en”, “imitación” o expresiones similares, incluso cuando esos productos se utilicen como ingredientes c)cualquier otro tipo de indicación falsa o falaz en cuanto a la procedencia, el origen, la naturaleza o las características esenciales de los productos, que se emplee en el envase o en el embalaje, en la publicidad o en los documentos relativos a los productos de que se trate, así como la utilización de envases que por sus características puedan crear una impresión errónea acerca de su origen. d)cualquier otra práctica que pueda inducir a error al consumidor acerca del verdadero origen del producto./Asimismo, el registro de la denominación o indicación confiere a las mismas el carácter de derecho anterior en orden al registro de una marca posterior. En concreto, como regla general, se denegará el registro como marca y, en su caso, se declarará la nulidad, de los signos que reproduzcan, imiten o evoquen una denominación protegida como DOP o IGP, siempre que se apliquen a los mismos productos o a productos similares, comparables o que puedan considerarse ingredientes o que puedan aprovecharse de la reputación de aquéllas. En la Ley española aplicable a las denominaciones e indicaciones geográficas agrícolas, la prohibición se extiende de modo expreso a nombres comerciales y razones sociales y a nombres de dominio. Los signos objeto de una DOP o IGP están protegidos frente a su uso como nombres de dominio de internet que consistan, contengan o evoquen dichas DOP o IGP.