Iusnaturalismo
El iusnaturalismo es el exponente más claro de la concepción ontológico-valorativa y considera al Derecho como una realidad orientada a la realización de valores. En principio, se puede considerar como iusnaturalista a cualquier doctrina que acepte la existencia de un derecho natural junto al derecho positivo.
Aunque estrechamente relacionados, hay que distinguir entre el derecho natural (el objeto) y el iusnaturalismo (la teoría que se construye sobre el derecho natural).
Derecho Natural y Iusnaturalismo
Hay muchas acepciones de derecho natural. Si nos vamos a los rasgos comunes, advertiremos los siguientes:
- El derecho natural es un derecho distinto del positivo: uno está puesto por los hombres y el otro deriva de la naturaleza humana.
- Está formado por una serie de preceptos que son universales e inmutables.
- Es el auténtico Derecho y, por ello, es superior al derecho positivo, prevalece sobre el segundo y la norma positiva que no sea coincidente no es jurídica.
- Sus preceptos son naturales porque están de acuerdo con la naturaleza racional y la conducen a su plena realización.
Una definición: …un sistema de normas de conducta intersubjetiva distinto del constituido por las normas establecidas por el Estado (Derecho positivo) que tiene validez por sí mismo, es anterior y superior al Derecho positivo y, en caso de conflicto con este último, debe prevalecer sobre el mismo (FASSÒ).
No obstante, en los últimos tiempos se ha asentado una concepción más estricta del iusnaturalismo. Nino habla de dos tesis fundamentales que tienen que darse para poder hablar de iusnaturalismo:
- Una tesis moral que defiende la existencia de principios y criterios morales universalmente válidos y cognoscibles por medio de la razón.
- Una tesis jurídica que sostiene que una norma sólo es jurídica si es justa.
Esta opinión, según los propios iusnaturalistas, debe ser matizada:
- Señalando que esos rasgos son válidos para las versiones tradicionales del iusnaturalismo, pero no tienen sentido para las versiones más avanzadas del iusnaturalismo contemporáneo.
- La universalidad de los preceptos jurídico-naturales es sólo una propiedad teórica que no se confirma en la realidad.
Si nos empeñamos en señalar que sólo aquellas doctrinas del derecho natural que asumen la tesis jurídica de la necesaria concordancia en el derecho natural y el positivo son iusnaturalistas, entonces las formas más modernas de esta doctrina no estarían incluidas en el iusnaturalismo.
Clases de Iusnaturalismo
Dos grandes tipologías de escuelas iusnaturalistas:
- La que distingue entre iusnaturalismo teológico y iusnaturalismo racionalista.
- La que distingue entre iusnaturalismo ontológico y iusnaturalismo deontológico.
Centrándonos en esta última (ver para la primera lo que se dice en el libro):
- Iusnaturalismo Ontológico:
- Es el más tradicional y el imperante hasta bien entrado el s. XIX.
- En ella el derecho natural es el verdadero ser del derecho y el positivo es derecho en forma derivada, es decir, sólo en cuanto que coincide con el natural. Si no coincide, no sería derecho.
- Sus normas son universales e inmutables.
- Iusnaturalismo Deontológico:
- Es el propio del s. XX y el único que perdura en nuestros días, salvo puntos de vista excesivamente conservadores.
- No se centra en el ser del Derecho, sino en cómo debería ser el Derecho.
- Así pues, el derecho positivo es derecho coincida o no con el natural. Si esta concordancia se da el derecho positivo, además de ser Derecho, es Derecho justo.
- La justicia deja de ser un elemento esencial de la juridicidad.
- Se renuncia a la universalidad e inmutabilidad de sus normas, aunque se mantiene su objetividad y racionalidad.
La Actualidad del Derecho Natural
El derecho natural entra en una profunda crisis a lo largo del s. XIX.
Con carácter general, las críticas contra el derecho natural se centraron en:
- Contra su pretendida juridicidad, puesto que no participa de las características propias del derecho positivo (efectividad, coercibilidad, …).
- Contra su pretendida naturalidad, problematizando tanto la noción de naturaleza humana como la posibilidad de que ella pueda ser fuente para la obtención de normas.
- Contra la pretendida universalidad e inmutabilidad de sus preceptos, señalando las diferencias de contenidos prescriptivos entre los distintos iusnaturalismos, así como cuestionando los procedimientos empleados para su formulación.
No obstante, a pesar de la profundidad y generalidad de la crisis, el iusnaturalismo volvió a reverdecer con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial (eterno retorno del derecho natural).
Si nos fijamos con atención, de las dos tesis que caracterizan al iusnaturalismo (NINO):
- La primera, la del absolutismo moral, si es suavizada y rebajada un poco, no plantea grandes dificultades para su aceptación por el mundo jurídico.
- En cambio, la segunda, la de la dependencia del derecho positivo respecto del natural, es hoy inaceptable: el derecho positivo es derecho o es el derecho coincida o no con el natural.
En realidad, las críticas eran merecidas, pero no afectaban a todos los iusnaturalismos por igual, sino al racionalista en especial.
Pérez Luño hace notar que sólo la versión deontológica es sostenible en nuestros días.
Pero estas versiones renovadas del iusnaturalismo, en cuanto que mantienen la autonomía del derecho positivo respecto del natural, quedarían excluidas del iusnaturalismo si se adopta la versión estricta de éste.
Si la teoría del derecho natural es hoy insostenible, el problema de la justificación racional del Derecho sigue abierto y necesitando una respuesta.
En efecto, el derecho no es sólo lo que establece la voluntad de quien detenta el Poder, sino que debe de estar justificado racionalmente. En otro tiempo este empeño lo intentó resolver el derecho natural, pero hoy no es viable, aunque sigue siendo perentorio.
Iuspositivismo
Es la doctrina más característica de la concepción estatal-formalista y fija su atención, principalmente, en la dimensión normativa del Derecho.
También aquí hay muy diversas direcciones.
Son necesarias tres precisiones iniciales:
- El positivismo jurídico no debe identificarse con el positivismo filosófico.
- El concepto fundamental del iuspositivismo es el concepto de derecho positivo.
- El positivismo jurídico sostiene que el único derecho es… y que no hay más derecho que el derecho positivo.
Sin embargo, este punto de vista no es compartido y cabe hablar de:
- Un iuspositivismo radical para el que no existe el derecho natural ni puede ser conocido (KELSEN).
- Uno moderado que no se opone al derecho natural siempre y cuando no se exija que el derecho positivo dependa de él (HART).
Hay ciertas similitudes entre las posiciones más avanzadas del positivismo jurídico y las más avanzadas del iusnaturalismo, sin embargo las diferencias se mantienen.
Aspectos del Positivismo Jurídico
Se habla de tres niveles:
- Uno metodológico, pues el positivismo propone un método para el estudio del Derecho.
- Ésta es tenida como la tesis principal del iuspositivismo.
- En su pretensión de hacer de la ciencia jurídica una verdadera ciencia, se propone un estudio no valorativo sino meramente expositivo o descriptivo del Derecho.
- Acaba derivando en una concepción meramente normativa y formal:
- Lo fundamental para determinar la juridicidad de una norma es su modo de producción: de qué órgano procede y a través de qué procedimiento se ha elaborado.
- La interpretación y aplicación del Derecho deben seguir procedimientos sólo formales (lógicos).
- Aunque esté muy extendida entre los juristas, no es cierto que el positivismo rechace la existencia de valores y principios morales y de justicia universales (objetivismo ético):
- Sólo en posiciones de positivismo extremo se asume este punto de vista (KELSEN, ROSS…).
- En otras más moderadas se admite la existencia de tales valores (BENTHAM, AUSTIN,…).
- Uno teórico, ya que es una teoría sobre la estructura del Derecho que se desglosa en seis afirmaciones fundamentales.
- No obstante, sólo las tres primeras forman el núcleo esencial del positivismo jurídico:
- 1) Teoría coactiva: la coacción o fuerza es un elemento esencial del Derecho.
- 2) Teoría legislativa: la ley es la fuente por antonomasia del Derecho.
- 3) Teoría imperativa: las normas jurídicas son mandatos.
- 4) Teoría de la coherencia: en el ordenamiento jurídico no hay contradicciones.
- 5) Teoría de la plenitud: en el ordenamiento jurídico no hay lagunas, sino que siempre hay una norma aplicable al caso.
- 6) Teoría de la interpretación lógica y mecanicista: la interpretación del Derecho no crea normas sino que simplemente aclara las ya existentes y se desarrolla por medio de procedimientos exclusivamente lógicos.
- Uno ideológico, pues también expresa un punto de vista sobre cómo debería de ser el Derecho.
- También aquí encontramos dos versiones:
- La fuerte, que establece el deber de obediencia al Derecho en forma incondicional: el Derecho es un valor supremo.
- La débil, que establece el deber de obediencia al Derecho tanto en cuanto éste crea el orden que hace posible la vida social: el Derecho es un valor relativo.
- Sobre esta base, se ha afirmado que el positivismo jurídico defiende la separación entre Derecho y moral, que sus normas deben obedecerse cualquiera que sea (justo o injusto) su contenido.
- Esta tesis no es asumida por NINO, quien sostiene que en realidad el positivismo no niega el influjo de los principios morales en las decisiones judiciales, sino que sólo admite un único principio moral: el de que prescribe que hay que cumplir lo que las leyes establecen.
- También aquí encontramos dos versiones:
Desarrollos Contemporáneos
Si remarcamos los elementos comunes a los diversos iuspositivismos y los comparamos con los análogos del iusnaturalismo, veremos:
- Frente a la dualidad del Derecho, se afirma la unicidad del Derecho: el Derecho es sólo el derecho positivo.
- Frente a la conexión necesaria Derecho-moral, se establece su separación: una norma puede ser Derecho sin ajustarse al derecho natural, sin ser justa.
- Frente al intelectualismo, se afirma un parecer voluntarista: la norma es un mandato dirigido a la voluntad.
- Frente al cognitivismo ético, se afirma que no puede haber un conocimiento racional de los valores y principios éticos.
El positivismo actual no es tan dogmático como el del s. XIX, es menos rígido y es más flexible.
De ahí que las diferencias con el iusnaturalismo se hayan suavizado, en parte también por la propia evolución de aquél. Sin embargo, las diferencias subsisten. En especial:
- Respecto de la forma de entender los valores (mayor sensibilidad al cambio en el iuspositivismo que en el iusnaturalismo).
- Respecto de la relaciones entre moral y Derecho (mayor proximidad y relación en el iusnaturalismo que en el iuspositivismo).