concretamente sobre su acceso epistemológico al concepto de derecho, el fracaso del positivismo se cifra, en perspectiva epistemológica, en situar su definición del derecho en el punto de partida de la teoría jurídica. En rigor, no puede ser de otra forma dado su concepto de ciencia y el propósito constructivo, casi podríamos decir arquitectónico, que anima a la práctica totalidad de las versiones históricas del positivismo. Puesto que las doctrinas del derecho natural no tienen por que partir de un concepto de derecho dado ya en el inicio y, al mostrarse más abiertas al pensamiento filosófico que el cientismo de los positivistas, son capaces de superar la unilateralidad en el punto de partida.
HART, sostienen que, en realidad, no existe dicha esencia, sino más bien un empleo de la expresión, no exento de ambigüedades en la medida en que aparece asociado a doctrinas heterogéneas, han sido sostenidas de modo conjunto y unitario. reconoce la posibilidad de adscribir alguna de las tesis consideradas positivistas a la que puede llamarse tradición utilitarista o positivista anglosajona, y acaba distinguiendo dichas tesis en virtud de su mayor o menor proximidad al positivismo. – – –
BOHBIO quien ha elaborado la caracterización más completa en lo relativo a nuestro tema., es prácticamente imposible encontrar todos los rasgos que BOBHIO identifica como propios del positivismo en el pensamiento de cada uno de los autores que en nuestros días son corrientemente considerados, o se autoconsideran, como positivistas. Ante esta situación podrían adoptarse tres actitudes: la primera, que parece simultáneamente la más sencilla y la menos realista, consiste en exigir la concurrencia de todas las tesis en el pensamiento de un autor para identificarlo como positivista; ello llevaría a concluir que han sido en realidad muy pocos los verdaderos positivistas. La segunda actitud viene a ser la opuesta: para que un autor pueda recibir el consabido calificativo, bastaría que sostenga alguna de las tesis del positivismo. Esto convierte la descripción de BOBBIO en un simple catalogo de doctrinas sostenidas por el positivismo, sin unidad interna y, en el fondo, da la razón a quienes afirman que positivistas son aquellos que se consideran a sí mismos como tales, o son considerados así por otros. En tal caso, el positivismo no significaría nada realmente. La tercera actitud será la que se adoptara aquí: tratar de establecer si hay algunas tesis entre las expuestas por BOBBIO que puedan ser consideradas nucleares, de modo que las restantes pertenecerían a un ámbito más periférico. Ello permitirá tal vez distinguir diversos tipos de positivismo jurídico, sin dejar de reconocer en ellos una esencia común. Este camino lo han seguido precisamente muchos teóricos positivistas del derecho.- -Para BOBBIO, el positivismo jurídico es básicamente tres cosas. En primer lugar, una aproximación epistemológica a-valorativa al estudio del derecho, un modo de afrontarlo que distingue netamente entre el derecho que es y el derecho que debería ser.Una cosa es el derecho realmente existente, y otra es el derecho ideal o el derecho justo. Entre ambos no existe una conexión conceptual; esto es, la moralidad, y más concretamente la justicia, no constituyen un ingrediente necesario del derecho mas allá de las coincidencias que de hecho puedan producirse; por tanto, la definición del derecho puede y debe establecerse prescindiendo de su justicia o injusticia.Esta aproximación se pretende científica, y se lleva a cabo de acuerdo con las exigencias epistemológicas de la teoría positivista de la ciencia, que parte de la dualidad neta entre objeto y sujeto del conocimiento, y sostiene que todo conocimiento, para ser auténticamente científico, debe quedar sometido a un doble requisito: por una parte, el rigor científico y la coherencia formal, que exigen a su vez precisar con absoluta claridad, y de forma completamente univoca, el significado de los términos lingüísticos empleados en el discurso científico, así como las reglas para su uso y la transformación de los enunciados que lo componen; por otra parte, la verificabilidad empírica del objeto que se entiende susceptible de ser estudiado científicamente.En segundo lugar, el positivismo es la teoría del derechoque puede obtenerse en concordancia con los postulados epistemológicos recién descriptosEsa teoría comprende básicamente seis afirmaciones o tesis:a) La tesis coactiva, o más en general, la tesis de las fuentes sociales, según la cual el derecho queda definido en función de la vigencia social y, por tanto, en último extremo, de la coacción, y consiste de modo preciso en un orden coactivo vinculado al poder social, concretamente al Estado en la modernidad. Su elemento especificador seria, según el positivismo decimonónico, el recurso a la fuerza para garantizar la eficacia de las normas; mas radicalmente, en el siglo XX se identificara al derecho entero con las reglas para el uso social de la fuerza misma. Dicho de otro modo, la fuerza deja de ser vista como un recurso para convertirse en el contenido mismo de aquellas reglas que llamamos jurídicas. Con la expresión «fuentes sociales» se pretende resaltar precisamente esta vinculación de las reglas jurídicas a su origen histórico concreto, ya sea el poder político ola comunidad que genera normas consuetudinarias; en forma negativa, se rechaza que las normas jurídicas tengan un origen metasocial osuprapositivo, tanto divino como natural (racional).- – — b) La teoría imperativa de la norma jurídica,las normas que componen la totalidad del ordenamiento jurídico tienen la estructura de mandatos. positivos o negativos- según el positivismo decimonónico, la división central de las normas jurídicas seria esta que distingue entre las que imponen deberes y las que otorgan poderes y competencias o, al decir de HART, las que confieren potestades, públicas o privadas. La diferencia aquí estará en que algunos consideran que ambas clases son reconducibles a imperativos y, en consecuencia, se mantienen en el dominio de la noción de deber, mientras que para otros ambas clases son irreducibles.- – -c) La tesis legalista, que afirma que la ley, como paradigma de las normas jurídicas, esto es, la norma general y abstracta, constituye la fuente exclusiva de calificación jurídica. Esta tesis niega que existan juicios o materias de suyo jurídicas, o actos dotados de sentido jurídico per se. Es la norma superior y, en último extremo, la Constitución, la instancia que dota de juridicidad a cualquier otra norma o acción, tanto de órganos como de individuos particulares; dicho de otro modo, la norma legal es la fuente de atribución objetiva de sentido jurídico. A mi juicio, esta tesis comporta, desde otro punto de vista, la afirmación de la unidad lógica del derecho, que puede entonces configurarse como un cierto sistema u ordenamiento, no necesariamente en el sentido institucionalista de ROMANO, sino en tanto que constituido por normas cuya existencia jurídica (pertenencia al orden jurídico) se funda en que los actos por los que han sido creadas, han recibido a su vez su sentido jurídico de otras normas. De esta suerte, el orden jurídico se configura de modo preciso, en el positivismo más coherente, como conjunto de normas que guardan entre sí una relación de dependencia y también de jerarquía. un enorme interés en orden a superar el positivismo desde su interior.- – –D) tesis de la plenitud del ordenamiento,siendo la realidad jurídica algo exclusivamente determinado por las normas, estas delimitan lo que queda dentro y fuera del derecho. Se niega la existencia de lagunas. El ordenamiento jurídico es todo el derecho; no hay en el no derecho- – –e) La tesis de la coherencia del ordenamiento jurídico, según la cual tampoco son posibles las antinomias, las normas contradictorias entre si, una de las normas en conflicto es inválida. El modelo presupuesto por esta tesis está formado exclusivamente por reglas de tipo todo/nada, o reglas de forma disyuntiva, esto es, reglas dotadas de la estructura lógica, más o menos cerrada. La tesis de la coherencia, en su versión más radical, esta asociada a un modelo del ordenamiento que excluye los principios y, en consecuencia, introduce obstáculos difícilmente salvables en orden a lograr la plenitud del ordenamiento.- –f) La tesis de la aplicación mecanicista (o logicista) de las normas. EI ordenamiento configurado según el modelo que vengo exponiendo es aplicado por el juez mediante un silogismo de subsunción, que reduce al mínima su papel como juzgador, La resolución de conflictos consiste en un proceso de aplicación deductiva, mas que en una determinación o concreción de las normas. El positivismo jurídico es también una ideología sobre el derecho asentada sobre la «creencia en ciertos valores y sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de la correspondencia con el derecho ideal. Esta atribución de un valor positivo al derecho existente se realiza a menudo a través de dos diversos tipos de argumentaciones: 1) el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanación de una voluntad dominante, es justo; o sea, el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez; 2) el derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve can su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal. De ambas posiciones se deduce la consecuencia de que las normas jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, en cuanto tales; con otras palabras, la obediencia a las normas jurídicas es un deber moral, entendiéndose por deber moral una obligación interna o de conciencia.
KELSENha pretendido que el suyo es un concepto de derecho procedente de la observación de la realidad, Según él, la adecuada caracterización del orden jurídico exige estudiar los rasgos que los diferentes ordenamientos históricos presentan en común, y tratar de determinar cuáles son aquellos que se observan de manera más constante a lo largo del tiempo. En rigor, me parece que los puntos de partida de la teoría pura son tres: a) la identificación del derecho como orden normativo;
2. La tradición del positivismo jurídico
–entre los autores que se califican a sí mismos de positivistas no existe unanimidad acerca de lo que sea concretamente el positivismo jurídico. Son muchos los intentos de clarificar esta cuestión y, aunque pueden encontrarse elementos comunes en las distintas descripciones, tampoco es aceptado corrientemente que esos elementos vengan a constituir la esencia del positivismo:HART, sostienen que, en realidad, no existe dicha esencia, sino más bien un empleo de la expresión, no exento de ambigüedades en la medida en que aparece asociado a doctrinas heterogéneas, han sido sostenidas de modo conjunto y unitario. reconoce la posibilidad de adscribir alguna de las tesis consideradas positivistas a la que puede llamarse tradición utilitarista o positivista anglosajona, y acaba distinguiendo dichas tesis en virtud de su mayor o menor proximidad al positivismo. – – –
BOHBIO quien ha elaborado la caracterización más completa en lo relativo a nuestro tema., es prácticamente imposible encontrar todos los rasgos que BOBHIO identifica como propios del positivismo en el pensamiento de cada uno de los autores que en nuestros días son corrientemente considerados, o se autoconsideran, como positivistas. Ante esta situación podrían adoptarse tres actitudes: la primera, que parece simultáneamente la más sencilla y la menos realista, consiste en exigir la concurrencia de todas las tesis en el pensamiento de un autor para identificarlo como positivista; ello llevaría a concluir que han sido en realidad muy pocos los verdaderos positivistas. La segunda actitud viene a ser la opuesta: para que un autor pueda recibir el consabido calificativo, bastaría que sostenga alguna de las tesis del positivismo. Esto convierte la descripción de BOBBIO en un simple catalogo de doctrinas sostenidas por el positivismo, sin unidad interna y, en el fondo, da la razón a quienes afirman que positivistas son aquellos que se consideran a sí mismos como tales, o son considerados así por otros. En tal caso, el positivismo no significaría nada realmente. La tercera actitud será la que se adoptara aquí: tratar de establecer si hay algunas tesis entre las expuestas por BOBBIO que puedan ser consideradas nucleares, de modo que las restantes pertenecerían a un ámbito más periférico. Ello permitirá tal vez distinguir diversos tipos de positivismo jurídico, sin dejar de reconocer en ellos una esencia común. Este camino lo han seguido precisamente muchos teóricos positivistas del derecho.- -Para BOBBIO, el positivismo jurídico es básicamente tres cosas. En primer lugar, una aproximación epistemológica a-valorativa al estudio del derecho, un modo de afrontarlo que distingue netamente entre el derecho que es y el derecho que debería ser.Una cosa es el derecho realmente existente, y otra es el derecho ideal o el derecho justo. Entre ambos no existe una conexión conceptual; esto es, la moralidad, y más concretamente la justicia, no constituyen un ingrediente necesario del derecho mas allá de las coincidencias que de hecho puedan producirse; por tanto, la definición del derecho puede y debe establecerse prescindiendo de su justicia o injusticia.Esta aproximación se pretende científica, y se lleva a cabo de acuerdo con las exigencias epistemológicas de la teoría positivista de la ciencia, que parte de la dualidad neta entre objeto y sujeto del conocimiento, y sostiene que todo conocimiento, para ser auténticamente científico, debe quedar sometido a un doble requisito: por una parte, el rigor científico y la coherencia formal, que exigen a su vez precisar con absoluta claridad, y de forma completamente univoca, el significado de los términos lingüísticos empleados en el discurso científico, así como las reglas para su uso y la transformación de los enunciados que lo componen; por otra parte, la verificabilidad empírica del objeto que se entiende susceptible de ser estudiado científicamente.En segundo lugar, el positivismo es la teoría del derechoque puede obtenerse en concordancia con los postulados epistemológicos recién descriptosEsa teoría comprende básicamente seis afirmaciones o tesis:a) La tesis coactiva, o más en general, la tesis de las fuentes sociales, según la cual el derecho queda definido en función de la vigencia social y, por tanto, en último extremo, de la coacción, y consiste de modo preciso en un orden coactivo vinculado al poder social, concretamente al Estado en la modernidad. Su elemento especificador seria, según el positivismo decimonónico, el recurso a la fuerza para garantizar la eficacia de las normas; mas radicalmente, en el siglo XX se identificara al derecho entero con las reglas para el uso social de la fuerza misma. Dicho de otro modo, la fuerza deja de ser vista como un recurso para convertirse en el contenido mismo de aquellas reglas que llamamos jurídicas. Con la expresión «fuentes sociales» se pretende resaltar precisamente esta vinculación de las reglas jurídicas a su origen histórico concreto, ya sea el poder político ola comunidad que genera normas consuetudinarias; en forma negativa, se rechaza que las normas jurídicas tengan un origen metasocial osuprapositivo, tanto divino como natural (racional).- – — b) La teoría imperativa de la norma jurídica,las normas que componen la totalidad del ordenamiento jurídico tienen la estructura de mandatos. positivos o negativos- según el positivismo decimonónico, la división central de las normas jurídicas seria esta que distingue entre las que imponen deberes y las que otorgan poderes y competencias o, al decir de HART, las que confieren potestades, públicas o privadas. La diferencia aquí estará en que algunos consideran que ambas clases son reconducibles a imperativos y, en consecuencia, se mantienen en el dominio de la noción de deber, mientras que para otros ambas clases son irreducibles.- – -c) La tesis legalista, que afirma que la ley, como paradigma de las normas jurídicas, esto es, la norma general y abstracta, constituye la fuente exclusiva de calificación jurídica. Esta tesis niega que existan juicios o materias de suyo jurídicas, o actos dotados de sentido jurídico per se. Es la norma superior y, en último extremo, la Constitución, la instancia que dota de juridicidad a cualquier otra norma o acción, tanto de órganos como de individuos particulares; dicho de otro modo, la norma legal es la fuente de atribución objetiva de sentido jurídico. A mi juicio, esta tesis comporta, desde otro punto de vista, la afirmación de la unidad lógica del derecho, que puede entonces configurarse como un cierto sistema u ordenamiento, no necesariamente en el sentido institucionalista de ROMANO, sino en tanto que constituido por normas cuya existencia jurídica (pertenencia al orden jurídico) se funda en que los actos por los que han sido creadas, han recibido a su vez su sentido jurídico de otras normas. De esta suerte, el orden jurídico se configura de modo preciso, en el positivismo más coherente, como conjunto de normas que guardan entre sí una relación de dependencia y también de jerarquía. un enorme interés en orden a superar el positivismo desde su interior.- – –D) tesis de la plenitud del ordenamiento,siendo la realidad jurídica algo exclusivamente determinado por las normas, estas delimitan lo que queda dentro y fuera del derecho. Se niega la existencia de lagunas. El ordenamiento jurídico es todo el derecho; no hay en el no derecho- – –e) La tesis de la coherencia del ordenamiento jurídico, según la cual tampoco son posibles las antinomias, las normas contradictorias entre si, una de las normas en conflicto es inválida. El modelo presupuesto por esta tesis está formado exclusivamente por reglas de tipo todo/nada, o reglas de forma disyuntiva, esto es, reglas dotadas de la estructura lógica, más o menos cerrada. La tesis de la coherencia, en su versión más radical, esta asociada a un modelo del ordenamiento que excluye los principios y, en consecuencia, introduce obstáculos difícilmente salvables en orden a lograr la plenitud del ordenamiento.- –f) La tesis de la aplicación mecanicista (o logicista) de las normas. EI ordenamiento configurado según el modelo que vengo exponiendo es aplicado por el juez mediante un silogismo de subsunción, que reduce al mínima su papel como juzgador, La resolución de conflictos consiste en un proceso de aplicación deductiva, mas que en una determinación o concreción de las normas. El positivismo jurídico es también una ideología sobre el derecho asentada sobre la «creencia en ciertos valores y sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de la correspondencia con el derecho ideal. Esta atribución de un valor positivo al derecho existente se realiza a menudo a través de dos diversos tipos de argumentaciones: 1) el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanación de una voluntad dominante, es justo; o sea, el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez; 2) el derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve can su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal. De ambas posiciones se deduce la consecuencia de que las normas jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, en cuanto tales; con otras palabras, la obediencia a las normas jurídicas es un deber moral, entendiéndose por deber moral una obligación interna o de conciencia.
De la ideología a la ciencia (y vuelta)
BOBBIO ha afirmado la imposibilidad de seguir sosteniendo la tesis de la obediencia, es decir, el positivismo como ideología, pasando entonces a considerarse como iusnaturalista en lo ideológico y positivista solo en lo científico, y ha insistido en la conveniencia de rechazar también las tesis de la plenitud, coherencia y aplicación mecanicista de las normas, para conservar no obstante un núcleo duro constituido por las tres primeras tesis del positivismo como teoría jurídica, y el principio epistemológico o punto de partida, al que no afectaría sustancialmente el rechazo de las restantes. De ello es posible inferir que en muchos casos se es positivista, es decir, se recurre a una concepción «científica» del derecho, por razones morales, y, en consecuencia, no científicas, que vienen proporcionadas por una tradición. Pero si esto acontece a la par que se rechaza la dimensión ideológica del positivismo jurídico, donde estamos realmente es ante la sustitución de una ideología que abiertamente se presenta como tal, por otra que comparece revestida con ropajes científicos. La dimensión ideológica no desaparece en absoluto, como sucede en realidad con todos los cientificismos.La ideología «científica» rechaza la teoría de la obediencia con argumentos heterogéneos, pero confluyentes. Los valores formales (orden, seguridad, etc.), no bastan hoy para que un ordenamiento merezca la obediencia de los ciudadanos, si ataca, o no promueve suficientemente, por ejemplo, la libertad o la no discriminación por motivos de raza. Por otra, la tesis de la obediencia aparece como una tesis de índole moral y, en consecuencia, una teoría científica que desee seguir siéndolo debe evitar pronunciarse acerca de ella. El positivismo, como teoría científica, no afirma ni niega, dirá KELSEN, el deber de obediencia al derecho. Cualquier referencia al problema de la legitimación del orden jurídico cae fuera de la competencia de una disciplina científica. Es más, para muchos positivistas contemporáneos la tesis de la obediencia es en realidad un postulado iusnaturalista; el positivismo legalista, en consecuencia, no sería más que una versión epigonal del iusnaturalismo racionalista. Son las doctrinas del derecho natural las que realmente proclaman el deber de obediencia al derecho. En consecuencia, podría rechazarse el positivismo ideológico sin que en absoluto sufra la construcción teórico–jurídica del mismo nombre.A mi modo de ver hacesino una conexión teórica entre la tesis de la obediencia y aquella otra según la cual el derecho se vincula en exclusiva con el fenómeno de la coacción, esto es, con el poder social (teoría coactiva o teoría de las fuentes sociales). ¿Por que puede afirmarse que la tesis de las fuentes sociales constituye la afirmación básica del positivismo jurídico? A mi juicio, esto es obvio con respecto a las restantes tesis del positivismo como teoría, porque todas ellas la presuponen, aunque no derivan de ella de modo necesario. Así, establecer que la juridicidad adviene a ciertas conductas, hechos o situaciones exclusivamente en virtud de la ley presupone la tesis de las fuentes sociales; igualmente la tesis imperativa, en la versión positivista que remite a imperativos históricos. Actúa, pues, como condición de posibilidad de las tesis imperativista, legalista y de los principios de coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico tal y como son entendidos por el positivismo, así como de la tesis de la aplicación mecánica de las normas. La aproximación epistemológica pretendidamente avalorativa. En efecto, señalar que el derecho que es y el derecho que debería ser no coinciden, y que la moralidad o inmoralidad no forman parte de la definición del derecho solo puede hacerse si se cuenta, aunque sea tacita e inconfesadamente, con un concepto previo de derecho, como el proporcionado por la tesis de las fuentes sociales. Dicho concepto será precisamente el que autorizara a efectuar las distinciones que se establecen en virtud de la aproximación epistemológica. La tesis central del positivismo es precisamente aquella de las fuentes sociales, la que vincula el derecho con la voluntad socialmente dominante. Pero acabo de afirmar también que esta tesis no constituye, por cierto, una afirmación autónoma. Ese concepto del derecho puede pretenderse científico, fruta de la observación de la realidad social, o puede adoptarse como una convención, lo cual no implica necesariamente arbitrariedad, pues cabe en principio apoyarla en razones.- –KELSENha pretendido que el suyo es un concepto de derecho procedente de la observación de la realidad, Según él, la adecuada caracterización del orden jurídico exige estudiar los rasgos que los diferentes ordenamientos históricos presentan en común, y tratar de determinar cuáles son aquellos que se observan de manera más constante a lo largo del tiempo. En rigor, me parece que los puntos de partida de la teoría pura son tres: a) la identificación del derecho como orden normativo;