11.5. LA CODIFICACIÓN
La codificación es algo consustancial a la cultura jurídica de la que estamos tratando ahora tal como se desarrolló en el continente europeo justamente por el peso que en estos países se reconoce a la ley. La codificación es la expresión por excelencia de la ley tal como se concibe a lo largo del siglo XIX.
11.5.1. RAÍCES Y CONTENIDO DEL IDEAL CODIFICADOR
Las raíces de la codificación son aquel conjunto de presupuestos sin los cuales la codificación no hubiera tenido lugar. La codificación es resultado de un conjunto de elementos muy diferentes de los cuales tres son muy decisivos.-
Legado de la herencia del iusnaturalismo racionalista
En este pensamiento distinguíamos dos vertientes:oPostulados conceptuales.OPrincipios metódicos.Desde los postulados conceptuales del pensamiento racionalista se trata de formular un derecho natural que por estar derivado de la naturaleza humana tal como es examinada mediante la razón se concibe como un derecho universal y eterno. Este pensamiento lleva implícita la voluntad de positivar el derecho natural. Por otro lado, los principios metódicos del iusnaturalismo racionalista conducían a una formulación sistemática del derecho. Desde sus principios metódicos se pretende la construcción del derecho como un sistema jurídico.El método del derecho natural racionalista conduce a una ordenación sistemática del derecho que se propugna que sea completa y cerrada, sin contradicciones y sin lagunas.Este ideario filosófico es el que está en la base de la codificación. Los códigos vendrían a ser la expresión de este ideario.-
Las revoluciones burguesas porque la tendencia a entronizar como leyes un derecho racional fue impulsada por estos procesos revolucionarios, por la burguésía protagonista de estos procesos revolucionarios para dar satisfacción a sus intereses y, por tanto, para acabar con el derecho del Antiguo Régimen en beneficio de un derecho más adecuado a los intereses de esta clase social. Por tanto, se trata de construir con los códigos un orden jurídico apropiado a los intereses de la burguésía. Es preciso transformar el derecho del Antiguo Régimen para ajustarse ahora a estas nuevas exigencias. Los códigos son el instrumento normativo para la implantación de este orden.-
Desarrollo de fenómenos nacionalistas
Tienen una enorme trascendencia en toda la Europa del Siglo XIX. Son relevantes porque buscan implantar la unidad política de la nacíón para lo cual se considera que es un requisito la unidad jurídica, esto es, la unidad política que se busca se pretende alcanzar mediante la unificación jurídica, o sea, mediante la superación del particularista derecho del Antiguo Régimen por un único derecho predicado para toda la nacíón promulgado por el legislador en forma de códigos. Los códigos se presentan así como un instrumento de la unificación jurídica nacional deseable desde la perspectiva nacionalista.La codificación en su sentido más propio es resultado de la acción convergente de estos tres fenómenos. La codificación es la expresión de la unidad jurídica. El derecho del Antiguo régimen se caracteriza por ser:·
Sumamente confuso como producto que era de la tradición, es decir, compuesto por diferentes estratos de normas que se habían ido superponiendo en el curso de los siglos.·
Profuso
Compuesto por multitud de disposiciones que a menudo eran inciertas.·
Incompleto
Las disposiciones son casuísticas.·
Plural
Desde cualquier punto de vista (territorial, en atención a los sujetos…).Frente a este derecho ahora se aspira a un modelo jurídico diferente, antagónico en buena medida al anterior, que se caracteriza por las siguientes notas:·
Derecho claro:
conciso, sencillo, simplificado, que es accesible a todos mediante el uso de la razón.·
Cierto
Seguro, fijo, predeterminado. Se busca certeza acerca de cuál sea el derecho vigente, cual es la solución jurídica que conviene a cada problema que se plantee.·
Completo
Es decir, sin lagunas, en el cual la resolución de cualquier problema esté prevista.·
Único
El mismo derecho para todos los ciudadanos.Para realizar este modelo se requiere un derecho de configuración legal en el que la ley sea la fuente principal del derecho. Así, durante todo el Siglo XIX se difundirá un sentimiento de exaltación de la ley, un legalismo que pretenda reducir todo el derecho a ley y sólo a ley. Pretende convertir la ley en la única fuente del derecho. Una ley que ahora se ve como expresión de la razón natural y al mismo tiempo expresión de la voluntad general tal como es formulada por los representantes de la nacíón. Esta ley no puede ser cualquiera, sino un tipo determinado de leyes que son los códigos. Para realizar este modelo jurídico se requiere de una ley y en particular de ese tipo peculiar de leyes que son los códigos11.5.3. LA TRAYECTORIA DE LA CODIFICACIÓN EN Europa.
La codificación es el proceso que conduce a la elaboración de los códigos. Este proceso es muy prolongado en el tiempo y llena los siglos XVIII, XIX y XX.
Fases de la codificación
1)Primera fase
Se desenvuelve todavía en el Antiguo Régimen, por tanto, en un momento pre-revolucionario bajo la forma de organización política llamada despotismo ilustrado. En este momento se da un movimiento de reforma de la legislación, que en algunos lugares se concreta en la elaboración de códigos. Son códigos que pertenecen todavía al mundo del Antiguo Régimen y no pueden satisfacer todas las carácterísticas predicadas del código.
Estos códigos que se desenvuelven bajo las monarquías ilustradas son los llamados códigos ilustrados y consisten en una empresa fundamentalmente técnica, o sea, de reordenación del derecho existente con la apoyatura técnica que proporciona el iusnaturalismo racionalista. Proyectos de eso hay en distintos sitios, incluida la monarquía católica en España. Los más célebres códigos ilustrados son el prusiano (1794) y el austriaco (1811).
2)Segunda fase
Es la fase que se abre con la codificación francesa. Es una codificación hija de la revolución, de la discontinuidad que la revolución
implica, pero producto de Napoleón, que sobre la base de la unificación del sujeto de derecho culmina la codificación. Aquí se aprovechan los mecanismos técnicos al servicio de los ideales, de los dogmas políticos de la revolución, del modelo económico, social y político propio de la revolución. Esto es la codificación napoleónica, cuyo elemento estelar es el Código Civil Francés de 1804. Es el primer código que marca una ruptura total con el derecho del pasado. Como la codificación napoleónica y en particular el código de 1804 es la expresión por excelencia de este nuevo ideario, fue rechazada allí donde se quería rechazar la entrada de los principios revolucionarios, concretamente sucedíó en Alemania. Allí, en 1814, Savigny escribe un libro en el que defiende que el derecho deriva del pueblo en el sentido de que el derecho se entiende como la expresión de la convicción jurídica del pueblo. Por tanto, el derecho se entiende como el producto del devenir pausado de las generaciones a lo largo del tiempo. Cuando Savigny habla de pueblo entiende una suerte de un sujeto ideal colectivo que discurre a través del tiempo. Las dos principales consecuencias de este planteamiento son:
– El derecho ya no es válido fuera del tiempo frente al pensamiento racionalista que concibe al derecho como resultado de la razón y por tanto, de valor universal y eterno.
– La fuente principal del derecho es la costumbre, aunque Savigny reserva un papel decisivo a los juristas porque son aquellos llamados a formular las convicciones jurídicas populares.
La actitud de Savigny ante la codificación la hace en respuesta a otro texto de Thibant, que defendía para Alemania la elaboración de un código civil único y basado en los principios del derecho natural racionalista. Reaccionando contra esto Savigny formula estas ideas que luego iría desarrollando en toda su obra posterior. Savigny se opone a esta codificación porque entiende que en aquel momento todavía no era posible elaborar un código que recogiese la tradición jurídica alemana. En realidad, Savigny se opónía a la codificación en parte por sus ideas conservadoras entre otras causas. En la práctica, la llamada Escuela Histórica del Derecho (seguidores de Savigny) es más bien contradictoria con sus postulados de partida. Esta escuela se divide en dos: la germanista y la romanista. Savigny se adscribe más bien a la segunda y elaboró sistemáticamente el derecho romano.En fin, en esta segunda fase de la codificación lo que ocurre es que allí donde se van implantando los principios liberales va progresando la codificación.
3)Tercera fase. Se desenvuelve a finales del Siglo XIX. La codificación ya no se muestra como una expresión de los principios revolucionarios sino como resultado del desarrollo de la ciencia jurídica. Este es el caso de Alemania, donde el código civil es promulgado en 1900.
11.5.4. SOBRE EL SENTIDO DEL CÓDIGO
La codificación en sentido propio, cuya máxima expresión es la codificación francesa, implica un nuevo modo de concebir la producción del derecho. Por debajo de los códigos hubo una mayor o menor, según los casos, continuidad de la tradición jurídica.
El código se presenta a sí mismo como una fuente unitaria, completa, exclusiva de derecho en la rama de que se trata. Para expresar esta concepción se suele hablar de la mística legalista, del monismo legislativo, o con una expresión de Grossi de absolutismo jurídico, es decir, lay se presenta como la fuente exclusiva y excluyente del derecho, esto es, apartando a otras fuentes tradicionales como la costumbre o la jurisprudencia. Vista en su conjunto, la codificación pretende realizar la reducción de la entera experiencia jurídica a un sistema completo de reglas escritas, que son los códigos.
Desde esta concepción, el momento jurídico principal es el fenómeno legislativo, que es el momento en el cual el legislador expresa su voluntad.
11.6. CONSIDERACIONES FINALES
Para comprender cómo se desenvuelve el orden jurídico español del Siglo XIX hay que tomar en consideración dos factores:·El proceso de codificación en España. Este proceso se desarrolla de manera lenta y muy inestable, con interrupciones variadas que llevan hasta el punto de que el código civil se promulga solamente en 1889. Es un código civil que no rige como fuente primaria en toda la nacíón, sino sólo en parte de ella porque se mantienen los derechos forales.·Se mantienen vigentes las fuentes tradicionales del derecho, esto es, las partidas y la Novísima Recopilación. Sobre ese fondo de derecho tradicional a lo largo del Siglo XIX se van dictando nuevas disposiciones que van configurando un caos inarmónico de muy difícil gestión, un orden jurídico español del Siglo XIX que se caracteriza por tres notas:oAcumulativo. Acumula sobre el viejo derecho procedente del Antiguo Régimen el nuevo que se va gestando.OIncierto. Plantea múltiples problemas porque es incierta la misma vigencia del derecho, no se sabe muy bien cuales son las disposiciones que están vigentes.OPlano porque hasta muy tarde (segunda mitad del Siglo XIX) no se articularon disposiciones para hacer efectiva la jerarquía que sometiera las disposiciones gubernativas a las leyes.Todas estas carácterísticas pueden encerrarse en una: se mantiene a lo largo del Siglo XIX una compresión jurisprudencial del derecho viene motivada fundamentalmente por el arrastre de toda la vieja tradición. Hace que la clave del derecho esté situada no en la ley, sino en la jurisprudencia de los juristas y los tribunales. Esto es algo propio de un régimen todavía tradicional. En ese marco el constitucionalismo español del Siglo XIX, quitando el momento gaditano, todo el resto del Siglo XIX hasta la Segunda República con la excepción del Sexenio Democrático, en realidad se mueve dentro de un único modelo constitucional moderantista que responde al estatalismo liberal europeo, para el cual la constitución no tiene valor de norma jurídica supremaEn resumen: orden jurisprudencial hasta que culmina el proceso constitucional del Siglo XIX. Sólo sobre esa base se pudieron producir los cambios efectivos en la configuración del orden jurídico.