1.2 FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
En el derecho mercantil no hay fuentes distintas. Hablamos de formas de manifestarse el derecho mercantil.
¿Qué dice el Código Civil al respecto?
Las fuentes fundamentales del OJ español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
En DM No va a haber una variación de fuentes. Lo que ocurre es que se refieren a ellas de otro modo.
¿Qué dice el Código de Comercio?
Los actos de comercio, sean o no comerciantes lo que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y a falta ambas, por las reglas de Derecho Común.
Esto es una prelación.
1.El código de comercio
2.El uso de comercio
3.Derecho Común
En resumen, no hay fuentes distintas. Ley, uso y derecho común.
La Ley Mercantil
Hablaremos de la ley en sentido formal (parlamento etc). Por ley mercantil, entenderemos el código de comercio (que es una ley) y otra legislación mercantil. Están en el mismo plano jerárquico.
¿Cómo distinguimos una ley mercantil de una ley civil?
El Código de Comercio sabemos que es una ley mercantil. Las leyes serán mercantiles cuando recaen sobre instituciones mercantiles.
El problema lo tenemos cuando esa ley también regula materias o instituciones, también reguladas por el Derecho Civil. Normalmente, la propia ley caracteriza su aplicación.
El Código de Comercio de 1885
Este no es el primero, es el segundo código de comercio. El primero data de 1829. El segundo conserva un poco la estructura del primero. Fundamentalmente se compone de 4 libros y 955 artículos. Vigentes unos 400 o 500. Muchas partes se regulan ahora en leyes especiales.
Los 4 libros son los siguientes:
1ºDel comercio y de los comerciantes
2ºSobre la contratación mercantil
3ºSobre el comercio marítimo (vigente entero)
4ºDe las suspensiones de pagos y de las prescripciones
¿Qué problema tienen los códigos en general?
Muy pronto se quedan anticuados y mucho más en el ámbito mercantil. ¿qué hacemos cuando ocurre esto? Hacer actualizaciones a base de legislación especial.
Como el Código es insuficiente y además es bastante complicada su codificación, se opta por hacer la legislación especial. Esta legislación especial, actualiza el código y en otras ocasiones, deroga contenido del código.
Legislación mercantil especial
Actualmente encontramos como legislación especial una gran cantidad de las mismas, dando lugar a una dispersión normativa, dado que al haber tantas no se sabe cual consultar.
Se incluyen también decretos, decretos legislativos, ordenes ministeriales etc. Todo esto también comprende la amalgama de legislación mercantil.
Por eso mismo, como comentábamos, la tendencia actual es la contraria, es decir, se tiende otra vez a la codificación. Hemos pasado de descodificación a codificación, como en el S.XIX.
Los usos de comercio
Como hemos dicho, el derecho mercantil era un derecho de costumbre, consuetudinario, de usos. Esos usos se aplicaban entre comerciantes, lo interpretaban ellos también. Estos usos han tenido una importancia vital en el derecho mercantil.
El uso/costumbre de derecho normalmente tiene 2 clases de funciones:
Uso Interpretativo
Lo que hace es integrar la voluntad de las partes. ¿Qué querían las partes con eso? O incluso en algunas ocasiones, para dar un contenido correcto al contrato.
Uso Normativo:
Es una norma de derecho objetivo que hay que cumplirla, aunque está en el segundo escalón de la jerarquía normativa.
El uso jurídico normativo (que es en el que nos vamos a centrar) se forma a lo largo de 3 fases:
A)
Cláusula contractual
Clausula que se pone en esa misma clase de contratos.
B)
Se sobreentiende
Esa clausula, de tanto ponerse en ese tipo de contratos, se sobreentiende y ya no hace falta ponerla. (clausula de estilo)
C)
Generalización a todos
Va a ser un uso cuando se generaliza ese uso. Ya es conocido por todo el mundo. Se sabe que en la contratación, en general, existe esa costumbre.
Clasificación de los usos
1º
Por la función de uso respecto al Derecho objetivo
Normativos o interpretativos.
2º
Por la prioridad de la ley o el uso
Secundum legem o contra legem (este último no aplicable, aunque ese uso contralegem SI se podría usar aunque contradiga una norma dispositiva).
3º
Por la materia regulada
Comunes o especiales
4º
Por su ámbito territorial
Internacionales (muy importantes), generales, regionales, locales o de plaza (estos últimos más frecuentes que los generales)
5º
La prueba del uso
Los usos y costumbres HAY QUE PROBARLOS ante el juez El uso hay que probarlo y alegarlo.
Excepción: el uso notorio
Es un uso que no hace falta probar porque todo el mundo lo conoce, incluso los jueces.
Para alegar o probarlo vale cualquier medio de prueba que el derecho permita (testifical, documental etc)., pero mas concretamente existen unos procedimientos que son la recopilación de usos local o provincial, conocidas como cámaras de comercio, la cual entre sus funciones recopila los usos, también se encuentro en el ámbito bancario, el uso bancario, el cual recopilaba los usos bancarios.
EL DERECHO COMÚN Y LA MATERIA MERCANTIL. ART 2 Y 50 C.CO
A falta de ley mercantil y a falta de uso/costumbre mercantil, aplicaremos el derecho común. ¿Por qué? El derecho mercantil es un derecho especial, por tanto, si no hay normas especiales, aplicaremos normas generales.
De ahí que el derecho común no sea fuente sino un ordenamiento supletorio/subsidiario.
CONCEPTO DE DERECHO COMÚN
Entendemos por derecho común, el derecho civil. En las regiones, poblaciones o CCAA en las que no exista derecho civil general sino foral propio de esa regíón, ¿qué aplicaremos entonces?
La jurisprudencia de los tribunales mercantiles (28 Junio de 1968), mantiene que por derecho común, se va a entender en los territorios forales, el derecho foral.
¿Qué sucede? Que solo hay una sentencia del TS, ergo no hay línea jurisprudencial al respecto. Por lo tanto, habrá que aplicar el derecho civil, que será supletorio del foral.
Excepciones al principio de jerarquía normativa en el ámbito mercantil à ART 50 CCo
À En temas de contratos, las normas serán Código de comercio y en segundo lugar el derecho común. ¿Dónde están los usos? La interpretación que se da a este artículo, como el ART 2 CCo está en el código, primero aplicamos el ART 2 (que SI incluye los usos) y luego el derecho común.
OTRAS PRETENDIDAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Los principios generales del derecho
ART 1.6 CCivil. Son las raíces del derecho.
La jurisprudencia
El CCo no la menciona. El ART 1.6 CCivil no es fuente sino que complementa el ordenamiento jurídico. La jurisprudencia por antonomasia es la del Tribunal Supremo, sería la jurisprudencia mayor.
Existe también la jurisprudencia menor, es decir, la de las Audiencias Provinciales.
Antiguamente los jueces se reunían para unificar criterios sobre algún asunto. La jurisprudencia era por tanto más uniforme. Hoy día no ocurre así.Existe la jurisdicción mercantil desde el año 2003 à Juzgados especiales de lo Mercantil.
La primera función era tratar asuntos concursales (de la ley concursal), pero poco a poco se le han ido añadiendo competencias y prácticamente salvo temas de contratos y cuantía, muchísimos asuntos van a lo mercantil (sociedades, patentes etc). En la provincia de Granada solo hay 1 juzgado de lo mercantil. Antes era compartido con el de instancia. Todos los asuntos de patentes en Andalucía se tienen que conocer en Granada.
Condiciones generales de los contratos
Es frecuente, sobre todo en el ámbito mercantil, que el contenido de los contratos los redacte una de las partes. El contenido de esos contratos se suele integrar con condiciones generales de los contratos. Se impone unilateralmente este contenido. ¿Son fuente o no? Si esas condiciones de los contratos, lo único que hacen es regular algún contrato en concreto, eso NO obliga a todo el mundo, sino a las partes que lo suscriben. Entonces, NO son fuente del derecho mercantil. Son condiciones que solo te afectan si aceptas el contrato. PERO, hablaremos de las condiciones generales de la contratación. En algunas empresas, dan un contenido inderogable para contratar determinados servicios. Las empresas se ponen de acuerdo y redactan esas condiciones pactadas. Esas condiciones regulan ese sector. No hay leyes que regulen ese sector, pero si hay condiciones que lo regulan. Se ve por ejemplo en el ámbito financiero (contratos bancarios, de seguro etc). Esto va a ser fuente del derecho? No, porque no me obligan a contratarlos. (nadie me obliga a abrir una cuenta corriente). Ahora bien, si esa condición general, de tanto ponerse, se sobreentiende, sería un uso de comercio y no una condición general.
EL DERECHO MERCANTIL Y LA CONSTITUCIÓN
La Constitución económica
Hay una parte que se denomina, el “modelo económico” de la CE. Son una serie de normas económicas que se basan en un sistema, fundamentalmente, de tipo capitalista. La base es el ART. 38 CE. Por tanto, es un modelo económico basado en principios capitalistas pero hoy día, después de la 2GM, se introdujeron principios neocapitalistas basados en el intervencionismo del Estado.
Principios capitalistas
Propiedad privada
(principio capitalista fundamental)Significa que el empresario es propietario de su empresa. Nadie le puede quitar al empresario los bienes de su propiedad.
La iniciativa privada à Cualquiera, con sus medios (propiedad privada), puede iniciar una actividad económica. Cualquier, no hay trabas. Esa es la libre iniciativa privada. Esto conlleva una libertad que es la conocida
Libertad de empresa à yo puedo crear la empresa que me de la gana.
Derecho de asociación à Lo importante en derecho mercantil es el fenómeno de la sociedad mercantil.
Principios neocapitalistas:
El estado va a tener unas potestades basadas en 2 cosas.
ART 128 CE à habla de la planificación de la economía. El estado va a poder planificar la economía del país. Ni más ni menos que lo está haciendo ahora.
La iniciativa pública à El estado va a poder participar en la economía, no solo va a regularla, sino que también va a participar como un empresario (iniciativa pública). Interviene dando normas o incluso como empresario.
La CE prevé un medio de participación distinto del sistema o de los medios e instrumentos capitalistas puros. El instrumento típico de una empresa es la sociedad (anónima por ejemplo). Otro caso de fomento no puramente capitalista es el de las cooperativas.
La distribución de las competencias y el Derecho Mercantil
La CE ya desde antiguo establecía una unidad legislativa mercantil (esto incluso se daba en la de 1812), por tanto, un mismo derecho mercantil para toda España. ¿Por qué? Para que el mercado sea único para toda España. Una unidad de mercado conlleva una unidad de legislación mercantil. ¿Quién tiene la competencia exclusiva para la legislación mercantil? ART 149.1 (6 u 8) CE à Establece la competencia legislativa ESTATAL para crear normas de derecho privado mercantil (legislación mercantil) en todo el desarrollo legislativos (leyes, decretos, reales decretos, órdenes ministeriales etc).
Excepción: Competencia legislativa de las CCAA sobre el derecho mercantil
Mayormente, la ordenación pública de la actividad mercantil. El derecho público mercantil se refiere a determinadas circunstancias/requisitos que afectan a operadores mercantiles. Por ejemplo: libertad de horarios, transporte (tarjetas de transporte) etc.
Existe ahora una ley de unidad de mercado. ¿Por qué? Por las trabas administrativas que se ponen entre CCAA. [EJEMPLO: El etiquetado. Si las etiquetas no están homologadas en la CA donde se quiere vender el producto, no se puede vender.] Esta ley va a “destruir” estas trabas para precisamente promover la unidad de mercado.