LOS DERECHOS HUMANOS:¿UNA NUEVA FORMA DE DERECHO NATURAL? Francisco VIOLA

AMATOIntroducción: derechos humanos y ley natural los derechos  humanos como nueva forma de derecho natural. Por lo tanto, los derechos humanos ya no considerados como derechos naturales, sino como derecho natural, es decir como ordenamiento normativo. EL derecho natural es un ordenamiento normativo formado por el despliegue de las leyes naturales, entendidas como principios primordiales de la razón práctica que se refieren al bien humano, en su aplicación a problemáticas especificas. Mientras que dichos principios se deben pensar como objetivos y deben ser inmutables, porque de otro modo no tiene sentido hablar de leyes naturales, su despliegue practico y sus aplicaciones a las situaciones concretas en virtud de la variedad de las circunstancias y del progreso de la conciencia moral pueden implicar soluciones diversificadas. Por lo tanto, el derecho natural como ordenamiento de reglas puede sufrir algunos cambios en la historia de la humanidad. Pero es obvio que no hay derecho natural sin ley natural. Pues bien: cabe ahora preguntarse si los derechos humanos, que deben estar concebidos no ya como derechos naturales sino como derechos positivos en cuanto son promulgados en documentos oficiales de carácter internacional y nacional, pueden ser pensados como una forma nueva de derecho natural. El presupuesto de dicha cuesti6n es que en la base de los derechos humanos pueda estar la ley natural. Un derecho natural sin leyes naturales es un contrasentido. Si los derechos humanos son inconciliables con la ley natural, entonces la respuesta a la cuestión aparece rápidamente: los derechos humanos no son una nueva figura del derecho natural, más bien son su contrafigura. Puesto que esta difundida la idea de que la ley natural no es más que una doctrina propia de los creyentes de la religión católica, es decir una doctrina religiosa, entonces la visión  de los derechos humanos que ella implica será válida solo para aquellos que comparten esta fe o su respectiva cultura (los así llamados «ateos devotos»). La ley natural, así entendida, ya no es más una ley de la razón humana en cuanto tal, sino justamente de una particular doctrina religiosa. En el liberalismo contemporáneo, que es la doctrina política dominante en la actualidad, la noción de ley natural está del todo ausente. Entonces, de dónde derivan los derechos humanos? Esta pregunta tiene sentido, porque -como se ha dicho- estos derechos son positivos y, por lo tanto, no son originarios, sino derivados. Esto significa que no se fundan a sí mismos, sino que deben ser fundados., ya que ellos están concebidos como limites al poder político, dependen del consenso empírico de los pueblos, es decir de un hecho cultural y convencional.  Es necesario reconocer que, para que las convenciones sean realmente normativas, se deben presuponer ciertos derechos ya existentes, como aquellos ligados al igual derecho de participar en su formación o en las normas preexistentes, como aquella tradicional del pacta sunt  seruanda.

2. Derechos humanos y derechos naturales («moral rights»

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NOZINCK

Una alternativa que se opone directamente a la ley natural es aquella que hace derivar a los derechos humanos de los derechos naturales (moral rights), innatos en cada ser humano. Esto esta expresado en forma concisa por Robert NOZICK: «los individuos tienen derechos; hay cosas que ninguna persona o grupo de personas puede hacer (sin violar sus propios derechos). Tales derechos son tan fuertes y de tanto alcance, que remueven el problema de qué cosa el estado y sus funcionarios puedan hacer, si es que algo pueden hacer. ¿Cuánto espacio dejan al estado los derechos de los individuos?». La consecuencia es que «el estado no puede usar su aparato coercitivo con el fin de hacer que algunos ciudadanos ayuden a otros, opara prohibir a la gente realizar actividades para su propio bien o para su propia protección«. La teoría nozickiana del Estado mínimo, es decir entendido como una agencia ligera de protección de la propiedad privada y de la integridad física, es muy conocida. Regresa así el estado de naturaleza de memoria hobbesiana, pero NOZICK saca de allí consecuencias completamente opuestas a las de Hobbes, que consideraba necesario el abandono de los derechos naturales en beneficio del gran Leviatán. Sin embargo la crisis actual del Estado moderno y la fuerza corrosiva de los derechos humanos frente a la soberanía estatal hacen comprender la actualidad del concepto de NOZICK. Aquí estamos verdaderamente en las antípodas de la teoría de la ley natural. Estos derechos naturales son justamente como los concebía Hobbes, es decir, el derecho originario de hacer cualquier cosa que se considere necesaria para la propia conservación oprotección y para el bien propio. No hay otros límites más que el respeto de la igual libertad ajena y el problema de la justa repartición de los bienes de la tierra (teoría del título valido).
Los derechos humanos en cuanto positivos son la transcripción de estos derechos naturales en términos de eficacia jurídica. La ley positiva está destinada a proteger estos originarios e incuestionables espacios de libertad de los individuos que los usan como quieren o como se creen obligados a querer.- –
 La tesis de Strauss (y de Villey) de una solución de continuidad entre la teoría de la ley natural y aquella de los derechos humanos. En el medio se encuentran los derechos naturales, es decir, el pasaje de la concepción objetivista del derecho a la subjetivista .Antes de criticar el fundamento de esta reconducción de los derechos humanos a los derechos naturales innatos.  Las personas tienen derechos, pero son siempre ellas quienes reconocen los derechos que tienen. Esto significa que pertenece al contenido del bien humano (y no solo a sus condiciones de ejercicio) que estos derechos sean reconocidos, queridos y amados por la persona a quien pertenece el bien. Cuando se trata del bien común (y los derechos humanos son bienes comunes), entonces serán siempre las personas, en sus relaciones sociales y políticas, quienes serán titulares del conocimiento y la determinación de dicho bien. Esto también se puede expresar con SPAEMANN, diciendo que frente a las formas del bien, la persona se plantea como un «quien», como «alguien» y no como una «qué cosa». La persona es titular no solo de la relación con su bien (cosa propia de toda subjetividad), sino también de su relación con el bien en sí (esto implica el reconocimiento de su capacidad moral). Según Tomás de Aquino, en el campo de la verdad práctica el más competente para juzgar un fin y los medios para alcanzarlo es quien tiene aquel fin como propio. Por ello, las autoridades civiles y religiosas deben ayudar a iluminar en su propio modo al ejercicio de esa capacidad moral de las personas, pero no deben ni pueden sustituirse por ellas. La tesis que funda los derechos humanos sobre los derechos naturales, está ligada a la posibilidad de construir una moral completamente basada sobre los derechos.
Ronald DWORKIN ha distinguido las morales políticas sobre la base de su categoría dominante, que puede ser la de los fines, la de los deberes, o la de los derechos. Un ejemplo de la primera es el utilitarismo; de la segunda, la moral kantiana y de la tercera, la teoría política de Thomas Paine, que es el antecedente histórico de la de Nozick, antes citada.  —
Una moral de derechos se puede hacer notar, por ejemplo, que no puede fundamentar aquellos deberes que no son correlativos a derechos –y estos no son pocos-. Baste pensar en el deber de obedecer a las leyes. Una moral sin derechos, aunque opresiva y agobiante, no es irreal, pero una moral sin deberes parece una contradicción en los términos. Además, en una moral exclusivamente de derechos se excluiría toda la dimensión del obsequio y de las gratuidades, de la caridad y de la solidaridad.
Los derechos se basan en razones-justificativas. Los derechos son universales si las razones que los justifican son universales. Estas razones no pueden consistir, a su vez, en otros derechos, porque también estos, a su turno, deberían ser justificados. Incluso los derechos naturales deben ser justificados, los derechos son justificados por consideraciones universales respecto de la dignidad humana, esto es, de valores como la vida humana, la libertad, el bienestar, la solidaridad y la justicia.
Los derechos humanos son aquellos derechos dotados de una justificación axiológica universal, mas allá de cómo se la entienda. EI fin de los derechos no reside en los derechos, sino en los valores por los cuales ellos son reconocidos o atribuidos. Los derechos, per se, son técnicas o instrumentos para el reconocimiento, la atribución y la protección de fines axiológicos. Si los derechos reposan sobre valores, entonces se podrá hablar de un retorno a la ley natural. El reconocimiento (o la atribución) de un derecho humano implica que ese discurso ya ha alcanzado un punto de acuerdo, aunque todavía demasiado vago, sobre una forma fundamental del bien humano. – -Esos valores, o mejor, esos horizontes generales del bien humana son identificados porJohn FINNIS–
Como los principios de la ley natural.
Tomás de Aquino derivo los tres macrosectores de la ley natural: la vida, la familia y la sociabilidad humana. Sin embargo, no se trata de normas aptas para guiar la acción, sino de orientaciones generales de la acción humana que la tornan sensata, aunque no todavía estrictamente debidas como obligatorias. En este sentido, estos primeros principios de la ley natural, que el Aquinatense llamó principia communissima, deben ser considerados como premorales, porque es racional o sensato elegir estos bienes, pero aun no sabemos en qué forma y en qué medida, cuando o bajo qué condiciones. Para ello, necesitamos el razonamiento práctico y ulteriores principios de razonabilidad, que nos permitan entrar en el campo propiamente moral y en la argumentación que permita identificar las normas morales de la acci6n. En este punto, es interesante notar que la problemática de la ley natural abarca todos estos aspectos del mundo práctico -el premoral y el moral, desde los principios generalísimos a las conclusiones normativas-. Y en este sentido, la ley natural es una práctica de la razonabilidad humana que no debe reducirse a preceptos absolutos que se aplican mecánicamente, siendo el resultado de esa praxis argumentativa el derecho natural como ordenamiento normativo.

3.Concreción de los derechos humanos

 Si miramos el modo en que los derechos humanos toman forma y se concretan en la experiencia jurídico–política, llama la atención la gran semejanza de esta práctica con la de la tradición de la ley natural. No hablo tanto de la semejanza en los contenidos sino, sobre todo, de la presencia de diferentes niveles de principios prácticos y de la articulación de las argumentaciones.– Los principios constitucionales, que a menudo dan forma a los derechos, son la transcripción jurídica de valores fundamentales. EI valor, en tanto criterio de acción, es un bien final que requiere realizarse mediante actividades teleológicamente orientadas. La realización de un valor puede llevar a la violación de otros valores fundamentales, entonces aquel debe ser traducido en un principio, es decir, en una orientación hacia el bien común que sea capaz de dialogar con los demás principios, a fin de guiar las acciones de modo de dar cuenta de todos los valores fundamentales en juego. Justamente por esto DWORKIN ha hablado de una «comunidad de principios», pues, en rigor, no sería correcto hablar de una comunidad de valores. Los derechos jamás viven solos, sino que se insertan en una red siempre más compleja de relaciones de tipo normativo. En consecuencia, la evolución de un tipo particular de derechos esta condicionada por la evolución de todos los demás y, a su vez, la condiciona. Las mutaciones que se verifican en un punto de la red de los derechos tienen repercusión sobre toda la problemática de aquellos. A esto lo llamo «globalidad» del fenómeno de los derechos, y es por esto que puede hablarse de ellos como de un evento narrativo unitario. Así, puede hablarse de una historia de los derechos y de un mundo de derechos sin que se desconozca sus profundas tensiones internas y la ambigüedad de los significados. Además, precisamente la diversidad de los modos en que se habla de los derechos y la problemática que ellos suscitan son la contraprueba de la convicción de que los derechos tienen como una cierta unidad respaldante, a la cual, de una u otra manera, deben ser reconducidos.Esta carácterística de la «globalidad», que Dworkin ha llamado «integridad», la empresa de la tutela de los derechos no puede ser fragmentada en cursos de acción  separados. Ello significa que en la razón de ser de la tutela de  cualquier derecho particular hay también la solicitud de que todos los derechos sean tutelados, esto es, que ninguno sea excluido. Los procesos de interpretación y aplicación de los derechos, necesarios a fin de identificarlos y determinarlos, se mueven sobre la base de esta exigencia de la consideraci6n global del mundo de los derechos. Algunos derechos son considerados como expresiones de valores tenidos como primarios, es decir, superiores a todos los demás. Ello significa que dichos derechos no pueden ser desatendidos en modo alguno, que están sustraídos a la disponibilidad por parte del poder político y que constituyen el armazón que sostiene a toda la red normativa. Por esto, se consideran «derechos inviolables» o «derechos fundamentales» y se dice que son originarios, indisponibles, inajenables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, y se los tutela de modo particular. Ningún derecho puede tener concretización y determinación, es decir, ningún derecho puede encontrar su identidad y su efectivo ejercicio si no sabe insertarse en el Mundo de los derechos. Esta capacidad de integrarse es el vínculo principal y la regla interna de los derechos.
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Ley natural y derecho constitucional

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ZAGREBELSKY,  los derechos son la trascripción jurídica de valores fundamentales y que sus principios pertenecen a un conjunto global internamente coherente., los derechos son procesos de progresiva determinación operados por la razón práctica en su aplicación al derecho.
EI principio es una norma sin supuesto de hecho. No nos dice aun cual será la acción y que acción derivara de él, sino solo con cual línea argumentativa la acción será justificada. – –
Para que un principio pueda operar efectivamente se requiere su «concretización», es decir, su reducción a una f6rmula que se refiera a un supuesto de hecho; en otras palabras, su concretización en una regla. En definitiva, siempre es la regla la que guía la acción concreta, pero ella esta, a su vez, guiada y justificada por una norma precedente, o sea, por un principio.
La concretización de los principios constitucionales en las reglas no es una operación meramente deductiva, pero tampoco es una decisión arbitraria que se justifica por la voluntad de la mayoría. Está sometida a los vínculos del razonamiento práctico, que deberá exhibir razones convincentes y, en línea de principio, aceptables por todos.