. El Derecho Musulmán como presupuesto
Es un sistema con escasas similitudes al continental. Para el análisis del mismo habrá de tener presente una serie de cuestiones:
–Para el musulmán no existe diferencia entre Estado y Religión. Su existencia está imbricada (enlazada) en el monismo cultural, circunstancia ésta que condiciona la elaboración del conjunto normativo. Los condicionantes religiosos, esto es, los derechos y deberes del Derecho islámico clásico impregnan la cualidad del ser musulmán, que difícilmente tal esquema gozará de las necesarias garantías para que se pueda asumir plenamente en un ámbito dualista.
–En los países musulmanes como consecuencia de la estructura teocrática que caracteriza al islamismo, rige un Derecho sagrado, el islámico, de carácter sacral, de importante significación en relación a la materia matrimonial y familiar. De cuya regulación se encuentran en textos sagrados, lo cual dificulta la aproximación a las concepciones jurídicas más actuales.
-En Derecho islámico rige fuertemente el ppo patriarcal, así el matrimonio de cónyuge varón musulmán queda sometido a su regulación, y la mujer musulmana no puede contraer matrimonio con un no musulmán.
Ese Derecho, se impone en el mundo musulmán con sus especificidades en función de las diversas escuelas que lo interpretan. Según Martín de Hijas, la fuente en la que se concentra el orden legal o Sharia en el islám reposa fundamentalmente en la revelación, que en rigor está contenida en el Corán (libro sagrado del musulmán que contiene la doctrina comunicada por Mahoma como recibida de Alá), aunque se concede valor de revelación implícita al ejemplo del Profeta o Sunna (conjunto de dichos y hechos de Mahoma y de su manera de proceder, según testimonio de sus contemporáneos). Este origen divino le imprime su eterna vigencia. El musulmán no puede, sin dejar de serlo, desconocer este ppo.
Otras dos fuentes materiales (a parte del Corán y Sunna) nutren el Derecho islámico o Sharia, que lo integran, amplían y completan, cuya función ha sido adaptar lo teóricamente inmutable a la realidad concreta. Son las denominadas, qiyás(conjunto de resoluciones dadas a casos concretos sobre la base de un razonamiento sistemático disciplinario por las reglas de la analogía. La solución de estas sólo adquirirá el carácter de ley cuando los sabios en Derecho o mudjtahid conviertan la relsolución en regla de iyma o idjmá)
e iymá (cuerpo de doctrina que está conformado por aquellas fórmulas dogmáticas, culturales y legales, aprobadas por el consensus no sólo del pueblo islámico sino tamb, por acuerdo de los mudtajid). Éstas aún tienen funcionalidad y vigencia; no son otra cosa que jurisprudencia, realizadas con la finalidad de “flexibilizar y adoptar lo revelado al medio y a las circunstancias” utilizando para ello de las más variadas técnicas del proceso del razonamiento lógico, de entre ellas la analogía.
La Sharia comienza a desvanecerse desde muy poco tiempo después de morir el Profeta. Las pugnas por la sucesión, fueron motivos de la aparición de divisiones internas en la comunidad islámica primitiva, lo que dio lugar al nacimiento de escuelas diferentes que tenían y tienen modos diversos de entender o interpretar el Derecho musulmán antiguo. Dentro de esta diversidad dentro de la unidad, añadir el particularismo que en los Estados musulmanes existe con relación al actual modo de contemplar el estatuto personal. Estas regulaciones estatales vienen influenciadas tanto por los ppos de aquella escuela aceptada como mayoritaria socialmente, como tamb por la de Occidente. Es significativa la diferencia entre los Estados más ortodoxos en los que priman las tendencias de las escuelas integradas en la sunnita, y los Estados monopolizados coactivamente por alguna de las escuelas derivadas de la posición rebelde shiita. Y diferencias con aquellos Estados en los que la convivencia con algún pueblo occidental los han determinado con tal signo cultural, sin que ello signifique abandono de los ppos islámicos. Como indica Combalía “pueden distinguirse en la actualidad dos grandes grupos de países en cuanto a la aplicación de la Sharia:
- aquel grupo de Estados en los que la Sharia es la única o, al menos, la principal fuente del Dº,
- y aquellos en los que la vigencia de la Sharia ha quedado reducida a la regulación de las cuestiones del estatuto personal. Esto es de derecho de familia y sucesiones fundamentalmente”.
Ni siquiera el musulmán español de nacionalidad estaría exenta de los pormenores que las escuelas implican en el Dº islámico. Interesa tener presente esto ya que, los extranjeros según nuestro Código Civil pueden celebrar matrimonio en España sometiendo su capacidad, a su ley personal.
Noción de la figura matrimonial
El matrimonio islámico o nikah (término aceptado jurídicamente para designar el instituto matrimonial con una significación legal) está impregnado de un matiz sagrado recogido por la Sharia: El Sagrado Corán hace la aclaración de que la uníón matrimonial no es una relación temporaria entre dos individualidades de sexo opuesto; es una permanente y perdurable relación en el sentido de que ambas partes deben aportar sus mayores esfuerzos para dirigir sus vidas armoniosamente y sobrellevar las grandes responsabilidades emergentes de este sagrado contrato.
El matrimonio interesa al islamismo en una doble faceta: en su cualificación religiosa y en su faceta de instituto jurídico civil con repercusiones tanto en el ámbito estrictamente privado como en el público.
Importancia para el islamismo de la relación matrimonial: la obligación que para el varón musulmán representa la procreación y la dignidad que le reporta elegir el estatus matrimonial. Así se entiende que la uníón matrimonial ha sido objeto de una abundante reglamentación en la que confluyen elementos procedentes del pensamiento jurídico y de las costumbres islámicas.
Naturaleza de la figura desde la óptica jurídica:
la mayoría de la doctrina lo califica como de contrato. En esencia se trata de un contrato privado matizado por su carácter religioso presente en su celebración, donde se invoca a Dios y se procede a la lectura del Corán. Dicho carácter privado se ha ido desvaneciendo debido a las influencias occidentales, diciéndose que hoy prácticamente en todos los países musulmanes el matrimonio debe ser celebrado ante un funcionario religioso (Qadi, Mullah, o Imán) y registrado.
En puridad (claramente), la asimilación del matrimonio islámico a la figura contractual no es fácil en cuanto que hay aspectos que dificultan ese encaje y lo alejan de tal modelo jurídico. El ppo de autonomía de la voluntad queda sustancialmente reducido al tener el matrimonio prefijado su contenido normativo (las partes pueden ejercer su libertad incorporando cláusulas que se dejan a la autonomía de los contrayentes). En el matrimonio islámico los cónyuges gozan de mayor margen de libertad en el aspecto económico matrimonial, que es libremente pactado, siendo más reducido en el personal. Esto es así porque para esta religión el matrimonio es una obligación o mandato, siendo el estado perfecto al que ha de tenderse para cumplir con la misión procreadora, así tan sólo le queda al musulmán libertad para elegir con quien quiera contraerlo.
Para la doctrina, el matrimonio es la tendencia más generalizada, considerándolo de forma análoga a la compraventa. Comparan los requisitos que se exigen en el matrimonio con los que configuran el contrato mencionado, y así dar explicación a los mismos en clave de compraventa.
Requisitos para la validez del matrimonio:
-inexistencia de impedimentos
-consentimiento de las partes
-observancia de requisitos de celebración
-constitución de la dote (requisito esencial en el matr.
Islámico, induce a la analogía matr-comprav, por cuanto que la dote es entregada por el esposo-como pago del uso de la mujer-)
La doctrina se ha centrado en la generación y extinción del contrato.
Generación
: el matr.Se negocia con los parientes de la mujer, de forma que parece más un contrato sinalagmático entre los designados por ley o por costumbre para concertarlo en propia persona, sin embargo son otros quienes resultan casados.
El consentimiento contractual se presume en quienes directamente se obligan en el matr (los propios cónyuges). Presunción porque no hay garantía de su existencia por la forma en que se formaliza, salvo que la mujer sea viuda o divorciada (no se le pide).
La negociación concluye con la entrega de una cantidad de dinero llamada sadaq (dote), es decir, el precio de compra. Afirmación que señala el Corán: los maridos están sobre sus mujeres porque en la adquisición de las mismas han gastado sus bienes, de manera que los derechos reconocidos al marido sobre la mujer encuentran su razón de ser en el hecho de haber desembolsado la dote para adquirirla.
Sin embargo, no resulta pacífica la identificación entre matr y c-v. El matr por compra es una excepción, y que la regla general es el matr voluntariamente concertado mediante el acuerdo de los cónyuges basado en el mutuo consentimiento. Y, aunq todo matr es inseparable de una dote, dixa dote no constituye un precio sino una donatio compensandi usus puellae (compensar por el uso de la mujer).
Caputo nos indica que, si evitar la promiscuidad es un fin del matrimonio, el varón musulmán dispone de dos posibilidades legales alternativas para lograr su satisfacción: la de comprar una mujer esclava y convertirla en su concubina o la de contraer matr con una mujer y hacerla su esposa. Los dº y deberes de los cóny no son asimilables a los que surgen entre el amo y la concubina, teniendo en cuenta que si coinciden la cualidad de amo y marido haría rescindible el matr (es decir, es un matr imperfecto).
Carácterísticas singulares del matr islámico
Propiedades peculiares culturalmente:
- Poligamia en su faceta de poliginia (hombre contrae matr con más de una esposa)
- Perpetuidad del vínculo
Fines del matr: no existe mención expresa en el Corán. La doctrina islámica enumera ventajas (o fines) sólo en el terreno de la ética: perpetuación del individuo mediante la procreación, legitimación de las relaciones sexuales entre dos personas de distinto sexo.
Poligamia
La ausencia de la exigencia monogámica se contiene en el propio Corán. Según dicho texto, el hombre musulmán puede contraer matr hasta con 4 mujeres al mismo tiempo (que implicó el freno a la libertad del varón en el estadío del mundo musulmán). Disposición que supuso en su tiempo un avance en materia de familia, ya que en la sociedad tribal preislámica los jefes tenían hasta 10 mujeres. Para que sean válidos los simultáneos matr, preciso el respeto de determinadas condiciones y que no se incurra en impedimento. Para el caso del 2º o ulteriores matr, además de las prohibiciones que le afectan de forma común, existen otras específicas: se estiman nulas todas las uniones maritales que excedan de 4 esposas, considerándolas de concubinato. La poligamia establecida por el Corán es tan sólo una autorización, pudiendo el musulmán permanecer monógamo para siempre. El concubinato fue incorporado al Dº Musulmán al ser reconocida expresamente en el texto coránico. En este sist juríd no existen más clases de hijos que los legítimos (hijos de la concubina se equiparan a los de las esposas) e ilegítimos (hijos nacidos fuera de estos tipos de relación). Para que un musulmán pueda proceder a contraer un 2º o sucesivos matr consiste, según el Corán, en que el marido esté en disposición económica necesaria para que pueda tratar materialmente por igual a todas sus mujeres, es decir, que pueda tener atendidas de manera equitativa a sus esposas en cuanto a alimentos y residencia, de manera que si no puede comprometerse a ello, ese será su límite. Esta condición es verificable por el propio esposo, o por el Qadí.
Prohibiciones específicas:
- perpetua: no simultanear matr con otro cuando la que se pretende como nueva cóny tenga estrecha relación de parentesco con la ya cóny (madre e hija).
- Temporal: limitación que impone el Dº a la mujer repudiada, propia o ajena (ser respetuoso con el idda o retiro legal) para celebrar el matr.
Razón del permiso de la poligamia (vinculada al origen mediní de la Sura) o justificación de la posibilidad de simultanear matrimonios: la fuerte exigencia sagrada que recae en todo musulmán de cuidar y atender materialmente a los niños en caso de orfandad, concretamente a los huérfanos de hermanos o amigos, y a la reforzada garantía de tutela que se impone dogmáticamente respecto de la viuda, que la conforman en una cuasi obligación de vincularse con ella materialmente.
Hoy día, la tendencia en las legislaciones civiles de los Estados islámicos es la restricción de la poligamia o su prohibición. Razones:
- presión del mundo occidental
- mejor posición y educación de la mujer
- proliferación de hijos no deseados
- aumento de conflictos familiares en materia sucesoria en las clases más pudientes
Para esta finalidad se mantiene la fórmula de facilitar a la primera esposa la solicitud de divorcio. Están muy generalizadas las costumbres de incluir cláusulas contractuales en las que se manifieste la oposición de la esposa a tal práctica islámica, exigir autorización del Trib religioso, o incluso la de prohibir la poligamia por ley civil, y así permitir que la mujer pueda solicitar el divorcio. Tener en cuanta que dichas restricciones a la poligamia son contrarias al Dº islámico clásico, cuyo incumplimiento, al celebrarse 2º matr haciéndole caso omiso, no implica la nulidad matr de ninguno de los vínculos hasta el límite legal de 4, aunq civilm carezcan de reconocimiento e incluso incurran en sanción.
Perpetuidad del vínculo
El referido matr religioso es en esencia temporal, porq está permitido al mismo tiempo el divorcio y el repudio. Ambos institutos pueden dar a entender el carácter temporal del matr pero, su existencia no implica contradicción con la consideración de que el mismo sea, por su propia naturaleza, un instituto religioso de carácter perpetuo. La perpetuidad se produce en el momento en que los cóny prestan su consentimiento, con independencia del devenir negativo de la relación conyugal que dará lugar a la ruptura de la misma. Dichas formas de disolución del vínculo, están contempladas en el Corán, que dedica Suras a la forma y a las condiciones que han de ser tenidas en cuenta para proceder a las mismas. Tales institutos están sometidos a un férreo procedimiento de ejecución que los hace complejos y, por tanto, dificultosos.
Es cierto que la doctrina ha planteado la posible existencia de matr temporales o mut´a. Que fueron permitidos por el Profeta, y que aún hoy siguen vigentes en el ámbito que dirige la escuela Shiita. Parece más fundada la opinión de que este tipo de relaciones obedece más a la figura del secuestro que a un verdadero matr, pues en él no se requiere consentimiento marital. Además, la preocupación del Dº Islámico por el control y garantía de la legitimidad patriarcal de la prole, se encuentra indiscutiblemente reñida con la temporalidad en el matr.