Medidas cautelares

Atendiendo a la variedad de formas, contenidos y rasgos definidores, se pueden establecer distintas clases de ejecución:

EJECUCIÓN PROVISIONAL o DEFINITIVA:

EJECUCIÓN DINERARIA o NO DINERARIA:

EJECUCIÓN SINGULAR o UNIVERSAL:

Se llama singular a la ejecución en que se persiguen determinados bienes de una persona para satisfacer una deuda concreta. Mientras que la ejecución universal es la que deriva de un proceso concursal y en ella se engloba la totalidad (universalidad) del patrimonio de un sujeto.

6. Oposición del ejecutado a la demanda de ejecución

Una vez notificado el Auto despachando la ejecución, el ejecutado dispone de un plazo de diez días para presentar su escrito de oposición a la demanda. En este escrito sólo se admitirá corno causa de oposición:

Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda (falta de legitimación pasiva)

• Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda

Que la sentencia no es ejecutable por no llevar aparejada ejecución

Que ya ha pagado o cumplido lo ordenado en la sentencia. Aportando el documento que lo acredite.

Que la acción ejecutiva ha caducado, por haber transcurrido 5 años desde la firmeza de la sentencia (art. 518)

La tercería de mejor derecho (arts. 613 a 62o LEC), que es una incidencia en la ejecución ya iniciada, supone que un tercero ajeno a la ejecución solicita participar en ella por tener un crédito con preferencia al del primer ejecutante. Lo que pretende el tercero es una declaración sobre el orden de preferencia al objeto de cobrar en primer lugar. La tercería no suspende el curso del embargo, ya que lo único que se discute es quién tiene derecho a cobrar primero. Termina con Sentencia en la que se declara el orden de los créditos (o en la que se desestima la tercería y se imponen las costas al tercerista).

4. El procedimiento de apremio: la subasta

Localizados y embargados los bienes del ejecutado llega el momento de proceder a su realización —esto es, a su venta o adjudicación- para satisfacer al acreedor ejecutante. El procedimiento previsto en la Ley para ello es lo que se denomina procedimiento de apremio (expresión común que también se utiliza en el procedimiento administrativo para, por ejemplo, cobrar un impuesto o una multa cuando no se ha hecho en período voluntario).

El objetivo es, por tanto, obtener el dinero necesario para satisfacer al acreedor. Así, distinguimos:

Bienes embargados que son realizables por sí mismos (art. 634), se le entregarán al ejecutante.

Silo embargado son acciones o participaciones sociales se actuará conforme dispone el art. 635.

Resto de los bienes o derechos (art. 636):
se podrá llegar a un acuerdo entre el ejecutante y el ejecutado sobre su venta (art.

64o) , o incluso encomendarle a una persona especializada su venta (art. 641). Pero en la práctica habitual, estas soluciones casi ni existen, por lo que hay que ir a la subasta.

La subasta tiene por objeto la venta pública de uno o varios bienes o lotes de bienes de tal forma que se satisfaga el derecho del acreedor sin que el bien se malvenda.

El paso previo para subastar un bien es determinar su valor, que es lo que se conoce como avalúo (art. 637).
El avalúo lo debe llevar a cabo un perito conocedor del bien a valorar y debe acercarse lo más posible a su precio de mercado (art. 639).

La subasta de bienes muebles se desarrolla de conformidad con lo dispuesto en los artículos 643 a 654, siendo relevante los arts. 647, 649 y 650.

V. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL ANTICIPATORIA CIVIL

Lección 19.

LAS MEDIDAS CAUTELARES:

1. Concepto y caracteres

Junto a la tutela declarativa y a la tutela de ejecución que hemos visto en Lecciones anteriores, surge la tutela cautelar como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así se desprende del art. 5 LEC que contempla la adopción de medidas cautelares como una más de las tutelas que se pueden reclamar al órgano jurisdiccional.

Las medidas cautelares constituyen la parte más importante de la llamada tutela anticipatoria que se caracteriza por conceder amparo judicial a una situación antes de entrar a conocer el fondo del asunto y poder determinar quién tiene razón.

Podemos definir las medidas cautelares como aquellas actuaciones solicitadas a instancia de parte (art. 721) que se tienen que acordar antes de la sentencia y que tienen por finalidad asegurar el Fallo que pudiera dictarse, atendiendo a los presupuestos concurrentes.

De esta definición se pueden extraer las carácterísticas de las medidas cautelares (art. 726):

• Solo se pueden acordar medidas cautelares a instancia de la parte demandante o reconviniente

Su finalidad es garantizar el Fallo de la sentencia que se dicte, por lo que deben ser homogéneas con lo que se pudiera acordar en el Fallo.

• Deben generar el menor daño posible al demandado
• Deben ser revisables en cualquier momento si cambian las circunstancias en que fueron acordadas

2. Fundamento:

Las medidas cautelares existen porque el tiempo que dura el proceso va en contra de quien tiene la razón. Como dijo el célebre procesalista italiano el tiempo necesario para obtener la razón no puede convertirse en un daño para quien tiene razón (CALAMANDREI). El fundamento de las medidas cautelares se encuentra en evitar que los perjuicios que a una persona le supone el tener que acudir a los Tribunales para que le den la razón, se convierta en un daño por el tiempo que se tarda en obtener esa razón.

La tutela anticipatoria en general, y la cautelar en particular, sirve para asegu­rar que en el momento en que se dicte la sentencia ésta se pueda ejecutar y cum­plir. Si el tiempo que dura el proceso pudiera ser aprovechado por el demandado para distraer el objeto del proceso e impedir que la sentencia se pueda cumplir es evidente que se produce un fracaso de la tutela judicial efectiva, que deja de ser tutela y de ser efectiva.

4. Presupuestos:

Las medidas cautelares se tienen que acordar con cierta urgencia (normalmente se solicitan con la demanda, pero también se puede solictar incluso antes de la demanda), lo que está reñido con el estudio sosegado y ponderado de todos los elementos de prueba que tiene que valorar el Juez para poder dictar una sentencia ajustada a Derecho. Para tomar su decisión, y que ésta se ajuste lo más posible a lo que será su decisión definitiva, se exige que concurran una serie de presupuestos necesarios, que son (art. 728):

PERICULUM IN MORA (daño por la demora): El tiempo que se consume en la tramitación del proceso supone, necesariamente, una demora en la emisión de la resolución final. Ese lapso de tiempo implica una amenaza para la eficacia real de la propia decisión. De esta manera, en un caso concreto sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, de no adoptarse, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pueda otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria (art. 728.1).

FUMUS BONI IURIS (apariencia de llevar la razón): El solicitante de la medida cautelar tiene que convencer al juez de la necesidad de acordar la medida, y esto se logrará con cierta actividad probatoria que convenza al Juez de que el demandante aparentemente lleva la razón. La medida cautelar se concede porque el Juez considera las pretensiones del demandante como probables (art. 728.2).

CAUCIÓN: De alguna forma, si el Juez concede las medidas cautelares solicitadas le estaría dando la razón provisionalmente a quien parece que la tiene; pero cabe la posibilidad de que una vez estudiado a fondo el asunto, a quien le concede la tutela cautelar no es quien tiene la razón de fondo. Por eso la LEC exige que se constituya caución a efectos de responder por los daños y perjuicios causados a la persona que sufríó una medida cautelar de forma injusta (cuando la Sentencia del proceso es desestimatoria)

-art. 728.3-

5. Tipos de medidas cautelares: específicas e innominadas:

El Juez podrá acordar como medida cautelar cualquier actuación que cumpla las carácterísticas que antes mencionamos. No obstante, a título ilustrativo, recoge en el art. 727 un listado de medidas cautelares que pueden ser acordadas, pero no constituyen un numeras clausus.

Las más relevantes son:

• EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES: Un bien embargado supone una traba para su libre transmisión, ya que aunque el bien cambie de titular, seguirá respondiendo de aquello por lo que fue embargado. El demandado no podrá transmitir libremente el bien, ya que al estar embargado cualquier tercero que lo adquiera no podrá alegar buena fe y estará sometido a las resultas del procedimiento en que se acordó el embargo.
• INTERVENCIÓN O ADMINISTRACIÓN JUDICIALES DE BIENES PRODUCTIVOS: Es el ejemplo típico de una empresa cuya propiedad es discutida. Se puede pedir del Juez el nombramiento de un Interventor o Administrador judicial para velar porque la empresa no incurra en pérdidas o se deteriore. En la intervención judicial el titular o responsable de la actividad o bien productivo ve restringidas sus facultades de disposición y se encuentra sometido a control y fiscalización de los actos que afecten al mismo. En la administración judicial se sustituye al administrador de la empresa y se le priva de las facultades de disposición y administración sobre el bien que pudiera tener el demandado.
• ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA Y OTRAS ANOTACIONES REGISTRALES: Con el objeto de dar publicidad a la existencia de un litigio sobre determinado bien, cuando éste se encuentre inscrito en algún registro público, se solicitará al Juez que mande al Registrador tomar anotación marginal del procedimiento. Cualquier tercero que se interese por ese bien será conocedor de la existencia del proceso a los efectos de informarse sobre posibles trabas o intervenir si a su derecho conviene.