Medios diplomaticos derecho internacional

1. La relevancia del consentimiento de los Estados en ese proceso.  La significación de los actos estatales unilaterales al respecto.

El consentimiento es fundamental en el proceso de creación de las normas internacionales. El estado es quien crea el derecho internacional al no existir un legislador internacional, para que una obligación vincule a un estado éste tiene que haber consentido.

Este papel esencial del consentimiento del estado lo ha expresado el TJI en 1927 sobre el caso Lotus, allí declaraba que las normas jurídicas que obligan a los estados procede de la voluntad de estos, voluntad que puede ser por Tratados o costumbres aceptadas. Así el art. 38 del Estatuto del TIJ. Para muchos autores este artículo enuncia las fuentes del derecho internacional, pero no todas las fuentes aparecen reflejadas en él, el artículo se refiere a los tratados, a las costumbres y a los principios generales del derecho. Estas tres fuentes manifiestan la importancia del consentimiento del estado en el derecho internacional. Así podría decirse que sólo hay un firmante: el consentimiento de los estados.

Podríamos distinguir entre fuentes formales (manifestación externa de esa norma) y fuentes materiales (datos sociales, políticos… que influyan en la formación de esa norma). En el derecho interno cada fuente formal puede corresponder a una material, así la ley es la voluntad del legislador, otras normas de carácter inferior es la voluntad del ejecutivo. Pero en derecho internacional la única fuente material es el consentimiento del estado. De modo que al hablar de fuentes formales son los procedimientos mediante los que se manifiesta la voluntad de los estados.

Este consentimiento puede manifestarse de distintos modos, por ejemplo a través de un acto material del poder ejecutivo del estado. Esto nos lleva a examinar los actos unilaterales estatales, estos son de muy diversa naturaleza, alguno de ellos se inscriben en un proceso amplio de formación de normas jurídicas internacionales como el Tratado Internacional, la adhesión de un estado a un tratado internacional que está en vigor es un acto unilateral, la reserva que un estado que se quiere incorporar a un tratado formula su consentimiento a obligarse es unilateral, la decisión de un estado que ya es parte de un tratado a retirarse es un acto unilateral.

Un acto unilateral genera obligaciones jurídicas internacionales para el estado autor del acto no para el resto de los estados por el principio de soberanía.

Hay actos unilaterales estatales que están en la formación de normas jurídicas internacionales. Los actos unilaterales de los estados pueden intervenir en el proceso de creación de normas jurídicas internacionales por eso están dentro de las fuentes del derecho internacional.

Durante muchos años las declaraciones unilaterales no se las tenían por efectos jurídicos si no implicaban la aceptación de otros estados. El tribunal en la Sentencia de 1974 del TSJI sobre las pruebas nucleares en el Atolón de Mururoa dice que basta con el acto unilateral, abstracción hecha por la posible reacción de los demás estados. El tribunal funda los actos unilaterales en el principio de la buena fe. Así los actos unilaterales son un mecanismo flexible de creación de normas jurídicas para el estado declarante, esa creación tiene por contrapartida el nacimiento de derechos para el resto de los estados. Lo importante en este caso es determinar el comportamiento del estado en la práctica sin importancia de la forma, y en el principio de la buena fe hay otro principio basado en el derecho romano que impide a los sujetos de derecho volver contra sus propios actos, prohíbe la retractación en un momento posterior.

Para que un acto unilateral pueda producir efectos jurídicos necesita requisitos de forma y de fondo:

1. Requisitos de forma: qué órganos pueden comprometer, verbal o escrito es indiferente hay que determinar qué órganos del estado pueden dar ese consentimiento. El estado como persona jurídica que es actúa a través de sus órganos. En el plano de la responsabilidad internacional para atribuir un hecho a un estado hay que saber si el órgano tiene competencias.

1. Requisitos de fondo:
2. Que la manifestación de voluntad del estado sea clara y precisa sin duda en el sentido de sus términos.
3. Declaración unilateral el estado debe pretender crear una obligación jurídica a cargo suyo.
4. Contenido lícito que no viole normas de derecho internacional imperativo. Un acto unilateral tampoco puede ir en contra de nomas de derecho dispositivo. Aunque el estado no se haya incorporado al tratado no puede realizar actos unilaterales que vayan contra él, conforme al art. 18 de la Convención de Viena.

Entre la firma del tratado y su incorporación un estado no puede hacer actos unilaterales que vayan contra el tratado. Un acto unilateral no es fuente de derecho internacional, sólo crea obligación para el autor del acto, no crea obligaciones para los otros estados, sólo derechos. Pero de un acto unilateral puede haber obligaciones para terceros siempre que esté respaldado por una norma de derecho internacional. Un estado puede adoptar actos unilaterales que tienen repercusión en otros estados imponiendo obligaciones porque existe el respaldo de una norma de derecho internacional de aplicación general.

Los actos unilaterales pueden ser:

1. acto unilateral que se considera en sí mismo.
2. Acto unilateral en relación con otro acto unilateral como la oferta y aceptación de un acuerdo.
3. Acto unilateral que forma parte de un acuerdo. Adhesión o renuncia de un tratado.
4. Acto unilateral que forma parte de una norma consuetudinaria.

En la doctrina se ha intentado una designación en razón de sus efectos jurídicos, así:

1. actos condición (como una notificación)
2. actos creadores de obligaciones (promesa)
3. actos mediante los que se impugnan pretensiones de otros sujetos (protesta)
4. actos que implican abandono de derechos (renuncia)
5. actos tácitos (silencio)

La notificación, es un acto unilateral en el que no se aprecia una intención de obligarse, solo se pone en conocimiento de otros sujetos un hecho a fin de asegurarse de que esos sujetos conozcan el hecho.

La promesa es una declaración unilateral de voluntad para un comportamiento y conforme a sentencia de 1974 puede ser una promesa sin destinatario.

El reconocimiento es una manifestación de voluntad de un estado por el cual considera legítima una pretensión y los estados pueden o no reconocer muchas cosas, por nuevos estados que surgen, competencias, pretensiones territoriales, etc..

La protesta es un acto, en el cual no hay intención de obligarse, al contrario, lo que hace es no reconocer como legítima la pretensión de otro estado. La falta de protesta puede impedir en el futuro que el estado pueda oponerse válidamente.

La renuncia es un acto, que supone el abandono de derechos se puede renunciar a la inmunidad de sus agentes diplomáticos.

El silencio es una modalidad de expresión de la voluntad unilateral del estado.

Los actos unilaterales son revocables con condiciones. Poner fin a declaración de duración indefinida, que tienen un plazo razonable de prescripción (6 meses) no es aplicable para la revocación.

1.  La codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional público.

Un tratado sirve como instrumento de cooperación de los estados pero también tiene aspecto contractual y otro nomogenético, es decir, de creación de norma. Y este aspecto concurre en algunos tratados unilaterales.

A falta de una organización de creación de normas jurídicas, son los estados los que la crean para regular su relación con otros sujetos internacionales y lo hacen por tratados multilaterales sujetos a ciertos principios:

“Pacta tertiis nec nocent nec prosunt”, los pactos ni obligan ni benefician a terceros. (sólo los estados que se adhieren a un tratado quedan obligados por él.)

A partir de un tratado codificador pueden crearse normas consuetudinarias. Cuando unos estados no se adhieren a un tratado codificador, respetan las normas en él contenidas.

En cuanto a la codificación hay atisbos del movimiento codificador en el siglo XVIII. La codificación oficial es la que crea normas positivas, porque hay codificación privada, tiene lugar hasta la I GM bajo el impulso de varios estados y que consiguió regular la navegación, la guerra, etc.

Hay que citar la obra del Congreso de Viena de 1814-15 y las dos grandes Conferencias de la Haya de 1899 y 1907 en la que se aprobaron convenciones sobre el derecho de los conflictos armados.  La Sociedad de Naciones dio a la codificación un soporte institucional, creó una comisión de expertos en 1924. En 1930 hubo una conferencia codificadora, pero fracasó porque no tuvo en cuenta a los gobiernos.

Creada la ONU en 1945 hay un nuevo apoyo para el proceso codificador. El art. 13 de la Carta de la ONU encomienda la realización de estudios y el impulso de la codificación internacional. “13.1 La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes: a) Fomentar la cooperación internacional en el campo político e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación…..”. Así en 1947 se crea la Comisión de Derecho Internacional que es una organización subsidiaria de la Asamblea General y hace tratados codificadores.

El art. 15 distingue entre codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional. Codificación es la más precisa, sistemática y formulación de normas de derecho internacional en aquellas materias en la que ya existía una práctica de los estados. Junto a ella está el desarrollo progresivo de normas de derecho internacional, esta es la codificación innovadora cuyo objeto es rellenar vacios del ordenamiento.

El proceso de codificación en el seno de la ONU se desarrolla de la siguiente forma:  

1ª Fase: selección y determinación de prioridad de los temas. Aunque la Comisión tiene cierta libertad debe someterlo a la Asamblea General.

2ª Fase: preparación de un proyecto de artículos:

1. Discusión general de la materia.
   1. Nombramiento de un ponente llamado relator especial que presenta informe periódicos a la Comisión, luego ésta adopta en primera lectura un proyecto de artículos y se los comunica a la Asamblea General de la ONU y estados miembros, los cuales opinan ante la Comisión y así ésta puede ajustar y en segunda lectura aprueba ese proyecto de artículos y puede tener desenlaces diferentes:

b.1) puede servir para la convocatoria de una conferencia diplomática.

b.2) puede ser remitido a la Asamblea General.

b.3) puede adoptar una resolución que incorpore el texto de artículos como futuro tratado codificador.

La suerte de estos tratados puede ser diversa: que entren en vigor rápidamente y se conviertan en tratados universales. Otros no cuentan con el número suficiente de ratificaciones para entrar en vigor y es un fracaso de la tarea codificadora.

Hay tratados que no son proyectos de la Asamblea General de la ONU.

4.2. La costumbre internacional: a) función de la práctica en el contexto jurídico internacional; b) la producción jurídica consuetudinaria como proceso; c) los elementos de la costumbre.

a) Función de la práctica  en el contexto jurídico internacional

Entendemos por costumbre internacional la expresión de > según se deduce del art. 38, b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. De lo que se desprende que está formada por dos elementos:

-De un lado el material de repetición de actos o prácticas constante y uniforme de los sujetos y,

-De otro el llamado elemento espiritual, u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de Derecho Internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.

La costumbre no debe confundirse con la cortesía internacional. La cortesía ha tenido y tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El mecanismo seguido no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas. Lo verdaderamente importante es diferenciar ambos fenómenos; mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, si da origen a la misma.

Se puede afirmar que prácticamente todo el Derecho Internacional general que rige en la Sociedad Internacional está formado por normas consuetudinarios y principios generales del derecho. El Derecho Internacional convencional no ha tenido hasta ahora carácter universal, no existe ningún tratado internacional que haya sido aceptado por la gran mayoría de Estados de la Sociedad Internacional.

La costumbre sigue manteniendo su importancia porque la codificación es lenta e incompleta y, además, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del Derecho Internacional en la Sociedad Internacional contemporánea y a la participación en dicha formación de todos los Estados interesados, sin distinción de grandes y pequeñas potencias.

b) La producción jurídica consuetudinaria como proceso

En principio son los propios sujetos de la Sociedad Internacional los que participan en la formación de la costumbre. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional comparado con el Derecho interno, son los propios destinatarios de las normas los que las crean, modifican o extinguen.

Los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones internacionales.

Un problema diferente es el de saber si las Organizaciones Internacionales pueden, como tales, engendrar una costumbre. Las Organizaciones Internacionales en su conjunto están dando vida a nuevas costumbres internacionales.

-Las clases de costumbre y su obligatoriedad.

En la costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos: costumbres generales o universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas cabe diferenciar las regionales y las locales o bilaterales.

Las costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente). El litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el periodo de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba (onus probandi).

Un problema particular es el relativo a si las costumbre son obligatorias para los Estados que no han participado en su formación ni se han opuesto por que en dicho momento no había accedido a la independencia y, consiguientemente, no podían hacerlo. Frente a la tesis de la obligatoriedad general estaba la de los países de reciente independencia que admitían el Derecho Internacional general salvo aquellas normas que perjudicaban sus intereses.

Las costumbres regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. En caso de litigio internacional, habrán de probarse por la parte que las alega.

Las costumbres de carácter local, tienen un ámbito de aplicación más reducido y pueden llegar a afectar solamente a dos Estados (costumbre bilateral).

c) Los elementos de la costumbre

-Elemento material

Tradicionalmente, el elemento material consiste en la repetición de actos, que se puede manifestar de forma muy diversa, bien por la actuación positiva de los órganos legislativos, ejecutivos o judiciales de uno o de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc…

En cualquier caso, es imprescindible para la formación de una costumbre que la práctica sea uniforme y constante. Esto es lo que ha exigido el T.I. de La Haya que no considera necesario que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la práctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta de una manera general y que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestión como violaciones de ésta u no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva. Es decir, el Tribunal no requiere una práctica rigurosa y absolutamente uniforme sino tan sólo una práctica general.

En cuanto a la costumbre general se plantea si ésta obliga a todos los estados o solo a los que hayan contribuido a la formación de la norma consuetudinaria. Es un problema político porque muchos estados descolonizados se oponen a normas consuetudinarias en las que no habían participado. La costumbre general, en principio obliga a todos los estados, hayan o no contribuido a su formación hasta que no se demuestre que los estados la hayan rechazado cuando la norma se estaba formando. Cuando la norma se consolida es inoponible por ningún estado que no se hubiera opuesto cuando estaba formándose. Esta es la doctrina del objetor persistente. Esta tesis jurisprudencial ha sido formulada fuera del contexto de las relaciones con los Estados de recién independencia. Hay una actitud ambivalente hacia la costumbre general de los Estados recién accedidos a la independencia tras el proceso de la descolonización, ya que, si se adhieren a los principios generales del Derecho Internacional Consuetudinario, es legítimo que puedan impugnar las normas contrarias a sus intereses.

Un problema particular es el relativo a si en la formación de la costumbre caben costumbres negativas formadas a base de abstenciones y que obliguen a una abstención. La doctrina se muestra en su mayoría favorable siempre que concurra la conciencia del deber de abstenerse, esto es, el elemento espiritual de la costumbre.

Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, era hasta hace poco una cuestión controvertida. En el Derecho Internacional clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como un factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre; en el Derecho Internacional contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”. El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de estas posturas extremas.

-Elemento espiritual u Opinio iuris sive necessitatis

El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente. La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, dado lo inequívoco de la jurisprudencia al respecto y de las rectificaciones clamorosas de la doctrina. Actualmente, ha aumentado la importancia del elemento espiritual, al tiempo que han disminuido las exigencias en cuanto a la antigüedad de la práctica o elemento material. Y es que la costumbre internacional ha sabido adaptarse a las relaciones internacionales de nuestros días en las que hay un ritmo acelerado de formación e importancia del elemento espiritual, lo que favorece ciertamente ls exigencias de socialización y democratización del Derecho Internacional.

La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa; pero siempre se manifiesta a través de la práctica de los Estados y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el seno de una Organización internacional, entre otras posibilidades.

Es importante el papel desempeñado por las Resoluciones de la Asamblea General de la ONU en la formación de la opinio iuris.

LECCIÓN 6: LA > CONVENCIONAL (II)

1. LAS RESERVAS:

a) CONCEPTO Y FUNCIÓN.

El hecho de que el elemento primordial en los Tratados sea el consentimiento de las partes da origen a la posibilidad de que dicho consentimiento se manifieste de forma parcial, excluyendo o modificando alguna de las cláusulas o bien interpretando o puntualizando el sentido de cualquiera de las mismas sobre las que se manifieste el alcance del consentimiento.

Esto se hace a través de la institución de las reservas. La reserva es una declaración de voluntad de un Estado que va a ser parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión, con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado, excluyendo de su aceptación determinadas cláusulas o interpretándolas para precisar su alcance respecto del Estado autor de tales declaraciones y que, una vez aceptada expresa o tácitamente por todos los demás contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo.

Su razón de ser práctica es el deseo de que participen en los Tratados multilaterales el mayor número de Estados posibles, aunque sea formulando reservas. En los tratados bilaterales, cuando una de las partes estima que alguna de las cláusulas no debería ser aplicada, lo que debe hacer es renegociar el Tratado.

Ha sido controvertida la eventual diferenciación de las reservas respecto de las llamadas declaraciones interpretativas, por las que los Estados que las formulan declaran que >. Esta segunda clase de reservas no fue admitida por la generalidad de la doctrina, llegándose a considerarlas >.

Según el artículo 2.d del Convenio de Viena cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado>>.

La C.D.I. parece diferenciar teóricamente entre reservas y declaraciones interpretativas, pero termina reconociendo que en el caso de que el Estado condicione su consentimiento en obligarse por el Tratado a una interpretación específica del Tratado o de alguna de sus disposiciones (lo que la C.D.I. llama “declaración interpretativa condicional”) el régimen de esa declaración es el mismo que el de las reservas. Al

fin y al cabo, >.

Sin embargo, lo que sí excluye la C.D.I. del ámbito de las reservas son determinadas declaraciones unilaterales: aquellas que tienen por objeto asumir compromisos unilaterales, aquellas que tienen por objeto agregar nuevos elementos al tratado, las declaraciones de no reconocimiento, las declaraciones de política general, las declaraciones relativas a la aplicación del tratado en el ámbito interno, las declaraciones hechas en virtud de una cláusula facultativa y las declaraciones por las que se opta entre distintas disposiciones de un tratado.

CLASES:

Las reservas pueden ser clasificadas:

A) Por el alcance de sus efectos jurídicos:

• Reservas que afectan a determinadas disposiciones de un Tratado, y
• Reservas que afectan al Tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos

específicos, en su aplicación al sujeto que las fórmulas (denominada reserva ransversal).

La práctica de las reservas transversales es muy corriente y suelen excluir o limitar la aplicación del Tratado en su conjunto a:

a) ciertas categorías de personas;

b) determinados objetos;

c) ciertas situaciones;

d) determinados territorios;

e) algunas circunstancias determinadas (estado de guerra, por ejemplo).

B) Por su objeto:

• reservas de exclusión de cláusulas, si los Estados que las formulan tratan de

evitar todos o alguno de los efectos jurídicos que se derivan de la cláusula o cláusulas objeto de la reserva;

• reservas de modificación de cláusulas, si el sujeto que la fórmula pretende

cumplir una obligación prevista en el Tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta por el Tratado;

• reservas interpretativas de cláusulas, si el sujeto que la fórmula condiciona su

consentimiento a una determinada interpretación de la cláusula objeto de la reserva.

C) Por el momento en que se formulen.

• Las reservas formuladas durante la negociación no fueron admitidas por el

Convenio de Viena.

• Las reservas formuladas en el momento de la firma de un Tratado que hayan de

ser objeto de ratificación, aceptación o aprobación, deben de ser confirmadas formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar su consentimiento. Las reservas pueden formularse también en el momento de la aprobación, la ratificación, la aceptación y la adhesión al Tratado, así como en el momento en que se realiza una notificación de sucesión en un Tratado.

D) Según el régimen establecido en el Tratado en cuestión

• Reservas permitidas por él;
• reservas prohibidas expresa o tácitamente por él, y
• reservas compatibles o incompatibles con el objeto y fin del Tratado.

Por otra parte cuando un tratado prohíbe las reservas, las declaraciones unilaterales formuladas se entenderá que no constituyen una reserva salvo que ésta “tenga por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, o del tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos.

b) FORMULACIÓN, ACEPTACIÓN Y OBJECIÓN.

Dentro del funcionamiento de las reservas podemos distinguir varios momentos:

1) El de su formulación:

La regla general es que el Estado puede realizar reservas al Tratado en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión al mismo, salvo que:

• Las reservas estén prohibidas por el Tratado;
• El Tratado disponga qué reservas pueden hacerse y la reserva propuesta no

figure entre ellas, y

• La reserva propuesta sea incompatible con el objeto y fin de la convención.

La formulación conjunta de una reserva o una declaración interpretativa por varios Estados u Organizaciones internacionales no afectan al carácter unilateral de esa reserva o declaración.

2) El de la aceptación de la reserva por los otros Estados Partes.

La aceptación puede hacerse de forma tácita o expresa.

a) Tácitamente una reserva es aceptada por los demás Estados contratantes:

• Cuando está expresamente autorizada por el tratado, a menos que en el mismo se

disponga que sea exigida la aceptación de los demás Estados contratantes.

• Cuando formulada una reserva por un Estado, otro u otros Estados no han

formulado ninguna objeción a la misma dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el Tratado, si ésta última es posterior.

b) Se requiere la aceptación expresa en los siguientes supuestos:

• Cuando del número reducido de Estados negociadores del Tratado y de su objeto

y fin, se desprende que la integridad del mismo es una condición esencial del consentimiento de cada uno de ellos en obligarse por el Tratado.

Se requiere también esta aceptación respecto de las reservas formuladas a los instrumentos constitutivos de las Organizaciones internacionales por el Órgano competente de éstas, salvo que en el Tratado se disponga otra cosa.

En los demás casos no previstos anteriormente no se requiere la aceptación de todos los demás Estados.

3) La retirada de las reservas y de las objeciones. Reglas:

a) La regla general; tanto las reservas como las objeciones a las mismas pueden ser retiradas en cualquier momento.

b) Las reglas específicas al respecto son:

– Que no se aplica la regla general cuando el tratado dispusiera lo contrario;

– Para que la retirada de una reserva produzca efectos respecto a otro Estado contratante es preciso que éste reciba notificación de la retirada, y

– La retirada de una objeción a una reserva sólo surtirá efectos cuando su notificación sea recibida por el Estado autor de la reserva.

4) La Convención de Viena articula también las siguientes reglas de procedimiento relativas a las reservas y su aceptación expresa y a las objeciones:

– Tanto en la formulación como en la retirada de reservas y objeciones, así como en el caso de aceptación expresa de las reservas, deberá usarse la forma escrita.

– Las reservas a la firma seguida de ratificación, aceptación, etc., habrán de ser confirmadas al prestar el consentimiento definitivo,

– La aceptación expresa a una reserva o la objeción hechas en momento anteriores a la confirmación no tendrán que ser reconfirmadas por los Estados reservantes u objetantes.

c) EFECTOS.

1) Efectos entre los Estados que no han formulado reservas. Estas no producen ningún efecto jurídico entre ellos y no modificará las relaciones entre los mismos.

2) Respecto a los efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado reservas hay que distinguir:

• Si la reserva ha sido aceptada por todas las partes, el Estado reservante es parte

en el Tratado y sus obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados no reservantes, así como las obligaciones de estos últimos respecto de aquél quedan también modificadas en la misma medida.

• Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún Estado contratante, el Estado

reservante será parte en el Tratado en relación con el Estado o Estados que las hayan aceptado.

• Si el Estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva impide para

él la entrada en vigor del Tratado, éste no entrará en vigor entre el Estado objetante y reservante. En caso contrario, cuando el Estado objetante no > su intención de que el Tratado no entre en vigor, éste surtirá sus efectos entre los Estados objetante y reservante, si bien quedando excluida la aplicación

entre ambos Estados de la cláusula o cláusulas afectadas por la reserva.

3. NULIDAD, SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN Y TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS.

  A) REGLAS GENERALES:

En el Convenio de Viena, se han puesto una serie de limitaciones para paliar o disminuir los efectos de la nulidad, la anulabilidad, la terminación y suspensión de los Tratados. Las referidas limitaciones son:

1ª. Que la validez de un Tratado o el consentimiento prestado al mismo sólo puedan fundarse sobre la base de la Convención de Viena.

2ª. Que la terminación, denuncia, retirada o suspensión de un Tratado sólo pueda hacerse en

aplicación de las normas del propio tratado o de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

3ª. Que la nulidad, terminación, retirada o suspensión no menoscaben el deber del Estado de

cumplir las obligaciones a que esté sometido por normas de Derecho Internacional distintas a las del Tratado en cuestión.

4ª. El derecho a denunciar, retirarse o suspender un Tratado no podrá ejercitarse sobre obligaciones parciales, sino sobre la totalidad del mismo. Con ello se intenta evitar que los Estados se desliguen de las cláusulas onerosas y se beneficien de las que les sean favorables.

5ª. Las causas de anulabilidad no podrán alegarse más que sobre el Tratado concreto en su

conjunto y no sobre determinadas cláusulas salvo que las cláusulas sean separables del resto del Tratado en lo que respecta a su aplicación.

6ª. Se pierde el derecho a alegar la causa de anulabilidad, terminación, retirada o suspensión

cuando, conocidos los hechos por el Estado, éste ha convenido su continuación o se comporte de tal manera que es pueda deducirse su aquiescencia a la validez, continuación en vigor o aplicación del Tratado.

B)CAUSAS DE NULIDAD LA DE LOS TRATADOS.

En el régimen de la Convención de Viena, se puede distinguir entre causas de nulidad absoluta, en las que no cabe la confirmación o convalidación del Tratado nulo, y causas de nulidad relativa o anulabilidad, respecto de las que sí es posible esta eventualidad:

a) La nulidad absoluta se da en los siguientes casos:

1º. Cuando el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por coacción sobre el representante del Estado mediante actos o amenazas.

2º. Cuando la celebración del Tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la fuerza, dirigida contra el Estado mismo. Como reconoce el art. 52 del Convenio de Viena sobre el derecho de tratados, un acuerdo cuya conclusión se haya obtenido por la amenaza o el empleo de la fuerza es nulo en Derecho Internacional contemporáneo.

3º. Cuando el Tratado en el momento de su celebración esté en oposición a una norma

imperativa, ius cogens, de Derecho Internacional.

b) La nulidad relativa o anulabilidad. Supone la existencia de una causa de nulidad del Tratado pero respecto del se que cabe la posibilidad que se vea convalidado por un acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia.

Las causas de nulidad relativa son las siguientes:

1º. La manifestación del consentimiento en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar Tratados.

2º. Cuando el representante del Estado tenía una restricción específica y notificada a los demás en sus poderes para manifestar el consentimiento del Estado.

3º. En caso de error sobre una situación que sea base esencial en el consentimiento, siempre que el Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error o las circunstancias fueran tan evidentes que estuviera advertido de él. En todo caso el error debe venir referido a un hecho o situación, no pudiéndose alegar el error de derecho, ni el error en la redacción del texto.

4º. En los casos de dolo, entendiéndose por tal el que se deriva de una conducta fraudulenta de otro Estado negociador.

5º. En los casos de corrupción del representante de un Estado, efectuada directa o

indirectamente por otro Estado negociador.

C) LA SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS.

La suspensión, por su naturaleza, es de orden temporal. El Tratado durante un cierto tiempo deja de producir efectos jurídicos, pero permanece en vigor. Es incorrecto hablar de una extinción temporal, pues el Tratado permanece válido, y lo que ocurre es una suspensión temporal de alguno o de todos sus efectos y entre todas o algunas de las partes.

La suspensión se puede presentar sola o como una alternativa a la terminación. Supuestos:

a) En los casos en que la suspensión se presenta como una alternativa junto a la terminación son los siguientes:

1º. Cuando haya habido una violación grave por una de las partes. En estos casos se puede pedir la suspensión total o parcial.

2º. Por la imposibilidad temporal de cumplimiento.

3º. En los casos de haber sobrevenido un cambio fundamental de circunstancias.

b) Supuestos de suspensión simple:

1º. Cuando el Tratado así lo prevea.

2º. Cuando todas las partes lo consientan, previa consulta con los demás Estados contratantes.

3º. Por medio de un acuerdo entre dos o más Partes, siempre que esté previsto en el Tratado o no esté prohibido en él.

4º. Como consecuencia de un acuerdo posterior sobre la misma materia. Es necesario que se

desprenda así del Tratado posterior o conste de otro modo.

5º. La guerra puede suspender la aplicación de los Tratados, en las condiciones señaladas para el cambio fundamental en las circunstancias o la imposibilidad temporal de cumplimiento.

6º. El estado de necesidad, en las condiciones señaladas para la imposibilidad temporal de

cumplimiento.

D)LA TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS: SUS CAUSAS.

El origen de la extinción de los Tratados está generalmente en situaciones sobrevenidas cuando el Tratado conserva aún su validez o en decisiones de las Partes, posteriores a su entrada en vigor. >

a) Circunstancias contempladas en la Convención de Viena como causas de terminación:

1º. Conforme a las disposiciones del propio Tratado.

2º Por consentimiento de todas las Partes, después de consultar a los demás Estados

contratantes.

3º. Por denuncia, siempre que conste la intención de las Partes en autorizarla o se deduzca de la naturaleza del se Tratado. Normalmente todo Tratado incorpora una cláusula de denuncia unilateral que incluye las siguientes condiciones, basadas en el principio de buena fe y en el respeto al resto de Partes en el Tratado:

-notificación expresa al depositario o, en su ausencia, al resto de Partes en el Tratado,

-preaviso de un cierto plazo temporal, y

-explicación de los motivos de la denuncia.

Según el T.I.J., cuando el derecho a denunciar un Tratado está implícito en la propia naturaleza de dicho Tratado (es decir, cuando no se prevé expresamente), el ejercicio de tal derecho se condiciona a un preaviso que no debe ser inferior a 12 meses.

4º. Por abrogación tácita. Estaremos ante este supuesto cuando todas las Partes celebren

posteriormente otro Tratado sobre la misma materia y conste o se deduzca la intención de las Partes de regirse por el Tratado posterior. También en los casos en que los Tratados sean incompatibles o no aplicables simultáneamente.

5º. Como consecuencia de una violación grave del Tratado, se faculta, a la otra parte en los

Tratados bilaterales y a las otras partes unánimemente en los multilaterales, para darlo por terminado. Se considera violación grave tanto un rechazo del Tratado no admitido por la Convención de Viena como la violación de una disposición esencial para el objeto y fin del tratado en concreto. En caso de violación de un Tratado, las cláusulas contenidas en el mismo relativas a la solución de controversias siguen en vigor entre las partes en la diferencia.

6º. Por imposibilidad de subsiguiente cumplimiento, como consecuencia de la desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensable para dicho fin.

7º. Por un cambio fundamental de las circunstancias existentes en el momento de la perduración del Tratado no previsto por las Partes y siempre que:

• La existencia de dichas circunstancias constituya una base esencial del consentimiento.

Que dicho cambio tenga por efecto modificar radicalmente las obligaciones que aun deben cumplirse.

Que el Tratado no establezca una frontera.

• El cambio de circunstancias no resulte de una violación o de la Parte que lo alega (conocida como cláusula o doctrina rebus sic stantibus).

8º. La aparición de una nueva forma imperativa de D.I. General (de ius cogens) hará que todo

Tratado existente que se oponga a la misma se convierta en nulo y se dé por terminado.

b) Circunstancias excluidas en la Convención de Viena como causas de terminación:

1º. La reducción del número de Partes hasta un número inferior al necesario para la entrada en vigor.

2º. La ruptura de las relaciones diplomáticas o consulares.

c) Circunstancias no contempladas en la Convención de Viena como causas de terminación:

1º. La llegada al término final cuando el Tratado haya sido estipulado para una duración

determinada.

2º. La guerra. La guerra no es considerada hoy como causa de extinción de los Tratados,

habiéndose extendido la práctica de insertar en los Tratados de paz disposiciones para regular la suerte de los Tratados estipulados por los beligerantes antes del inicio de la guerra, bien para abrogarlos, pero no por la guerra, sino sólo por efecto del Tratado de paz, o bien para ponerlos de nuevo en vigor, lo que significa que tan solo se había suspendido en su aplicación.

3º. El estado de necesidad. Estas ha sido también una causa invocada en diversas ocasiones.

Estamos ante una posible causa de suspensión, pero no ante una causa de terminación de los Tratados.

4º. En los casos de extinción del sujeto internacional, los Tratados quedarán afectados y en su mayor parte extinguidos. Baste señalar que, junto con otras causas de seguridad nacional, la desaparición de la antigua Unión Soviética fue una de las cusas alegadas por EEUU para denunciar unilateralmente, en diciembre de 2001, el Tratado de misiles antibalísticos (ABM) firmado en 1972, piedra angular de la disuasión nuclear durante la guerra fría.

E)LA RETIRADA DE LAS PARTES EN LOS TRATADOS.

La retirada de las Partes en un Tratado supone, en general, la extinción de las obligaciones

dimanantes del mismo para la Parte que se retira. La retirada puede darse en los siguientes hechos:

1º. Cuando lo prevea el Tratado.

2º. Con el consentimiento de todas las Partes.

3º. Cuando conste que las Partes admitieron esta posibilidad.

4º. Cuando el derecho a retirarse se pueda deducir de la naturaleza del Tratado.

5º. Por imposibilidad de cumplimiento del Tratado.

6º. Por un cambio fundamental de las circunstancias en las condiciones previstas en el art. 62 de la Convención de Viena.

3. LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN: ALCANCE Y EXCEPCIONES.

3.1. ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN.

DOCTRINA DE LA INMUNIDAD ABSOLUTA.

La concepción amplia de la inmunidad del Estado según la cual los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles, ha sido mantenida durante muchos años por los tribunales británicos y americanos.

Los tribunales ingleses y americanos han ido matizando la doctrina de la inmunidad absoluta, admitiendo numerosas excepciones.

DOCTRINA DE LA INMUNIDAD RESTRINGIDA.

En la época del intervencionismo del Estado en la vida económica, la jurisprudencia de diversos países adopta, lógicamente, una posición restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros. El criterio seguido consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones públicas de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacerlo un particular. La razón de esta limitación se

encuentra en la protección del interés de los nacionales que realizan operaciones comerciales o de naturaleza privada con Estados u organismos estatales extranjeros. Los comerciantes, y en general los nacionales del propio país, podían encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y solicitar justifica ante sus propios tribunales si los Estados extranjeros pudieran ampararse en el principio de inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial pudieran ampararse en el principio de la inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. Por otro lado, la limitación del alcance de la inmunidad se ha justificado con el argumento de que los Estados extranjeros al realizar operaciones comerciales dejaban de lado su soberanía y se situaban en un pie de igualdad con los particulares con los que contrataban.

LA DISTINCIÓN ENTRE ACTOS JURE IMPERII Y ACTOS JURE GESTIONIS.

La doctrina de la inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de la consideración de que las actividades del Estado pueden dividirse en un esquema dualista. En unos casos se distingue entre actividades

> y actividades > del Estado; en otros las actividades se califican como > y > y algunos adoptan expresiones más técnicas y distinguen entre el gobierno en tanto que poder político y en cuanto persona jurídica privada.

La distinción más generalizada consiste en considerar que gozan de inmunidad  los actos realizados por el Estado en el ejercicio de su soberanía, llamados acta jure imperii, y no pueden ampararse en la inmunidad los actos propios de las actividades de gestión o administración, llamados acta jure gestionis.

El problema más difícil que se plantea en la aplicación de la doctrina de la inmunidad restringida radica en que no existe un criterio válido universalmente para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un acto jure imperii o un acto jure gestionis.

El problema de distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis se hace patente cuando los tribunales de los distintos países no se guían por el mismo criterio de calificación. Lo que para unos es un acto jure gestionis, atendiendo a la naturaleza del mismo, para otros puede ser un acto jure imperii porque considera decisiva su finalidad.

El problema adquiere una gravedad extrema cuando los tribunales de un mismo país llegan a distintas conclusiones respecto de la inmunidad en las distintas instancias por las que pasa un mismo asunto.

REFERENCIA A LA PRÁCTICA ESPAÑOLA.

Uno de los problemas que plantea la valoración de la práctica estatal relativa a la  inmunidad es que un Estado puede unas veces desempeñar un papel activo cuando a través de sus tribunales concede o niega la inmunidad a otros Estados, mientras que otras procede de un modo pasivo cuando es demandado ante tribunales extranjeros y trata de ampararse en la inmunidad de jurisdicción. Cuando el Estado español, o algún organismo dependiente de él, ha sido demandado ante tribunales extranjeros, ha pretendido ampararse, haciendo uso de una estrategia procesal lógica, en una concepción absoluta de la inmunidad de jurisdicción; por el contrario, los tribunales españoles se han inspirado en una concepción restringida de la inmunidad cuando ciudadanos españoles han presentado reclamaciones contra Estados extranjeros.

En el plano convencional multilateral España no es parte en la Convención europea de 1972, ni en la Convención de Bruselas de 1926 para la unificación de ciertas reglas relativas a la inmunidad de los barcos propiedad del Estado. En el plano legislativo España tampoco ha elaborado una ley específica sobre la inmunidad de los Estados extranjeros. La LOPE al señalar los límites de la jurisdicción de los tribunales

españoles, sólo hace referencia de carácter genérico cundo dice >.

La jurisprudencia de los tribunales españoles es de difícil valoración, porque en unos casos se apoyan en regímenes convencionales particulares, en otros la cuestión se plantea defectuosamente ante los tribunales o las sentencias se expresan con poca claridad. Otras decisiones judiciales han sido más proclives al reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción.

En la medida en que la inmunidad de jurisdicción impide que los tribunales puedan conocer de las demandas presentadas ante los tribunales contra un Estado extranjero, se han planteado la cuestión de si los particulares pueden presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional basado en el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos. Sin embargo,

estos recursos no pueden prosperar porque en virtud del principio de inmunidad del Estado, el propio Tribunal Constitucional carece de jurisdicción para conocer estos asuntos.

De este modo el Tribunal Constitucional ha tenido que pronunciarse recientemente en varios recursos de amparo de ciudadanos españoles que han visto cómo sus reclamaciones ante los tribunales españoles no podían prosperar por la alegación de la inmunidad de jurisdicción o de ejecución por el Estado demandado.

El Tribunal Europio de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la compatibilidad de la inmunidad de jurisdicción con el derecho de tutela judicial efectiva. La sentencia considera que la inmunidad de jurisdicción es legítima porque persigue el cumplimiento de normas internacionales que promueven las buenas relaciones entre los Estados a través del respeto a su soberanía y no puede considerarse, en principio, como una limitación desproporcionada al derecho de acceso a los tribunales. La doctrina ha destacado, con carácter general, que “lo más importante es que se dejó a salvo principio tan arraigado como el de la inmunidad de jurisdicción del Estados”. Pero también ha lamentado que se haya perdido “la oportunidad histórica” de reconocer, en este caso concreto, la excepción de daños personales, que tiene un amplio reconocimiento en las legislaciones nacionales y está recogida en el art. 11 de la Convención europea de 1972.

3.2. EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN.

Las dificultades que plantea la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis, han aconsejado abandonar la vía del recurso a un criterio de carácter general para centrarse en una solución particularista consistente en la determinación de en qué casos concretos debía concederse o negarse la inmunidad a un Estado extranjero. Quizás si se parte de la plenitud de la soberanía del Estado territorial sea más conveniente, por ser más restrictivo, señalar taxativamente los casos en los que los Estados realizan

funciones públicas y entender que en todos los demás supuestos deben someterse a la jurisdicción de los tribunales del foro. El enfoque opuesto consiste en afirmar el principio de la inmunidad de los Estados extranjeros como regla general y señalar las excepciones en los que dicha inmunidad no deberá ser admitida.

En la enumeración de las excepciones generalmente admitidas puede adoptarse como texto de referencia la Convención Europea de 1972 sobre la inmunidad de los Estados. La Convención Europea recoge las siguientes excepciones al principio general de la inmunidad del Estado:

1º. La sumisión voluntaria del Estado a la jurisdicción de los tribunales de otro. Un Estado que presente una demanda o intervenga en un procedimiento ante un tribunal mediante cualquier acto procesal, que no sea la impugnación de la jurisdicción, se entiende que se somete a la jurisdicción de dicho tribunal.

El consentimiento ha de manifestarse de un modo claro e inequívoco. El Estado se somete a todas las consecuencias derivadas del ejercicio de la jurisdicción. La sumisión voluntaria tiene un alcance limitado y no debe entenderse como una sumisión a la jurisdicción general del Estado territorial para todos los casos.

2º. La renuncia como medio formal de someterse a la jurisdicción de otro Estado. La renuncia presupone la existencia de un derecho cuyo ejercicio se abandona; teóricamente sólo puede operar en los casos en que el Estado goce de inmunidad.

3º. Las actividades de naturaleza comercial o mercantil realizadas por el Estado o por sus organismos.

4º. Los asuntos de naturaleza civil, laboral o referente a inmuebles situados en el Estado del foro generalmente también se considera que constituyen excepciones a la inmunidad de los Estados extranjeros.

• La convención Europea en síntesis, menciona los litigios referentes a las siguientes materias:
• Obligaciones contractuales que debe ejecutarse en el territorio del Estado del foro.
• Contratos de trabajo con personas físicas siempre que el trabajo deba realizarse en el territorio del Estado del foro.
• Participaciones sociales con personas privadas en sociedades y personas jurídicas con sede en el país del foro
• Patentes, marcas y derechos análogos registrados en el país del foro.
• Derechos reales sobre inmuebles situados en el territorio del Estado del foro.
• Derechos de carácter sucesorio y donaciones.
• Reparación por daños materiales y personales derivados de hechos ocurridos en el territorio del Estado del foro.
• Compromisos de someterse a arbitraje en asuntos civiles o mercantiles.

La relación de excepciones contenida en la Convención Europea de 1972 no es limitativa sino que constituyen el >.ínimo>

4. LA INMUNIDAD DE EJECUCIÓN

La inmunidad de Estado se extiende a las medidas de ejecución (procedimientos de apremio, aprehensión o embargo de bienes, realización de cosas y derechos) sobre los bienes de los Estados extranjeros que se encuentren en el territorio de otro Estado. Generalmente se entiende que la inmunidad de ejecución también comprende las medidas cautelares que decidan los tribunales.

La práctica internacional distingue la inmunidad de jurisdicción, en el sentido de potestad de juzgar de los tribunales, de la inmunidad de ejecución, como ejercicio del poder de coerción del Estado.

La sumisión voluntaria o la renuncia de la inmunidad de jurisdicción no implican la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución.

Aunque en principio la inmunidad de ejecución tendría que ser más rigurosa que la inmunidad de jurisdicción, porque tiene más repercusión en las relaciones entre los Estados que un Estado desposea a otro de sus bienes que el hecho de dictar una sentencia, en la práctica internacional la inmunidad de ejecución tampoco está reconocida en términos absolutos.

En consecuencia, es evidente que los bienes de las representaciones diplomáticas, las oficinas consulares, los buques de guerra, etc., están excluidos de cualquier tipo de medida de ejecución.

La cuestión más delicada que se ha presentado ante los tribunales en relación con la inmunidad de ejecución es si se puede proceder contra las cuentas corrientes bancarias de Estados extranjeros cuando dichas cuentas sean utilizadas tanto para sus funciones públicas (mantenimiento de las embajadas, sueldos para los representantes diplomáticos y funcionarios consulares, etc.), como para la realización de operaciones comerciales.

La jurisdicción española referente a la ejecución de sentencias españolas sobre bienes de Estados extranjeros reitera que la inmunidad de ejecución se asienta en una doble distinción:

1º. Son absolutamente inmunes a la ejecución los bienes de las misiones diplomáticas y consulares;

2º. Son inmunes a la ejecución los demás bienes de los Estados extranjeros que estén destinados a actividades iure imperii, pero no los destinados a actividades iure gestionis;

El Tribunal Constitucional considera que las cuentas corrientes de las embajadas y oficinas consulares, aunque puedan ser utilizadas para fines comerciales son inembargables >.

TEMA 19: LOS ESPACIOSMARITIMOS (III): ESPACIOS NO SUJETOS A LA COMPETENCIA DE ESTADOS SINGULARES.

1.  LA ZONA ECONOMICA EXCLUSIVA.

A) Antecedentes.

La noción de «zona económica exclusiva» hoy generalmente aceptada, ha tenido una gestación

bastante rápida en el plano y en la práctica internacional.

La Tercera Conferencia, así como la vía legislativa interna mediante promulgaciones unilaterales, han estado en el origen de la aceptación general de la noción de zona económica exclusiva y de su extensión.

B) Concepto: su distinción de figuras afines

Para la Convención de 1982, la zona económica exclusiva se caracteriza:

1º. Por ser un área situada fuera del mar territorial y adyacente a éste;

2º. Por estar sujeta a un régimen jurídico específico;

3º. Por ejercer sobre ella de determinados derechos de diferentes tipos el Estado ribereño, y

4º. Porque los demás Estados tienen en la zona, también, determinados derechos y libertades.

Conviene distinguir la zona económica de otras nociones propias del Derecho de el Mar.

En primer lugar, hay que distinguirla del mar territorial, ya que los derechos que el Estado ribereño ejerce sobre uno y otro no son iguales.

Las 200 millas marinas, anchura máxima aceptada, comprende tanto el mar territorial como la zona económica. Pero se habla generalmente de «zona adyacente al mar territorial» y, por tanto, situada fuera de éste; y existen una serie de limitaciones del Estado ribereño en la zona económica, paralelas a los derechos reconocidos a los demás Estados, que diferencia de forma clara la zona económica del mar territorial. Los derechos que el Estado ejerce sobre su mar territorial son análogos a los que ejerce sobre su territorio y aguas interiores con la limitación relativa al «paso inocente». Sin embargo, en la zona económica los derechos del Estado ribereño están en conexión con la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales de la referida zona; y los derechos de terceros, especialmente el relativo a las libertades de comunicación -marítima y aérea-, son prácticamente asimilables a los ejercidos en alta mar.

La zona económica no puede ser considerada como una parcela de alta mar con características especiales.

El régimen previsto para la zona económica en la Convención difiere del relativo a la alta mar

especialmente en:

1º. La exploración y explotación de los recursos de la zona económica;

2º La regulación por medio de leyes o reglamentos internos del Estado costero en lo relativo a la preservación del medio marino en la zona económica, y

3º La posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer cumplir sus leyes y reglamentos

nacionales que puedan llegar al ejercicio del derecho de visitas, inspección, apresamiento y la

iniciación de procedimientos judiciales, medidas incompatibles con el régimen de alta mar.

Las diferencias entre el alta mar y zona económica se van acentuando cada vez más. La zona económica aparece ya con una autonomía innegable respecto al alta mar.

Más problemas presentan las diferencias y analogías entre zona económica y plataforma

continental. Se trata de dos instituciones que recaen en principio simultáneamente sobre un mismo espacio físico (el de las 200 millas marinas), en el que los Estados ribereños pretenden ejercer su soberanía económica. Por ello se pudo plantear la interrogante de la unidad o dualidad entre ambas instituciones y se llegó a distinguir entre dos tendencias:

1. La favorable a la unidad, que suponía la absorción del concepto de la plataforma continental por la zona económica exclusiva y,

2. La favorable a la dualidad de ambas instituciones, que aparecían como distintas. La unificación de ambas instituciones no parece viable en el estado actual de evolución del D.I.

3. El concepto de plataforma continental está bien establecido en líneas generales y codificado de de la Convención de 1958, pero aún quedan problemas por resolver en cuanto a la delimitación de los derechos del Estado ribereño y los derechos de terceros Estados.

4. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental a los efectos de exploración y explotación de los recursos están claramente reconocidos como «derechos de soberanía» y tienen el carácter de «exclusivos».

5. La tendencia respecto a la plataforma continental ha sido ampliarla hasta «el borde exterior el margen continental». En la zona económica, por el contrario, la regla de las 200 millas apareció como distancia máxima dentro de los trabajos de la Tercera Conferencia.

6. Los derechos del Estado ribereño sobre la zona económica se refieren a los «recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacente al lecho y del lecho y el subsuelo del mar»; mientras que los relativos a la plataforma se extienden solamente al «lecho y subsuelo de las zonas marinas», es decir, «no afectan a la condición jurídica de las aguas suprayacente ni la del espacio aéreo situado sobre tales aguas.

C)Régimen jurídico: derechos y deberes del ESTADO Ribeño, derechos y deberes de los terceros estados:

Los derechos del Estado ribereño sobre la zona económica:

Un complejo conjunto de derechos aparecen recogidos a favor del Estado ribereño en la Convención de 1982. No todos tienen la misma calificación en dicho documento, ya que se habla separadamente de «derechos de soberanía» en lo relativo a los recursos naturales y de «jurisdicción» en lo relativo a todos los demás ámbitos contemplados en dicho artículo.

Hay unas competencias soberanas sobre los recursos naturales de la zona económica, minerales, pesqueros y de producción de energía en sus diversas formas.

Bajo la denominación de «jurisdicción» se agrupan un conjunto de competencias a ejercer por el

Estado ribereño en la zona económica y entre ellas se señalan:

1º. «El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras», que viene

configurado como un «derecho exclusivo» del Estado ribereño en el doble sentido de construir o

autorizar y reglamentar la construcción, explotación y utilización; y de poder ejercer la jurisdicción exclusiva sobre dichas islas artificiales, instalaciones y estructuras, incluida la de jurisdicción en materia de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de inmigración.

Pero, el derecho del Estado ribereño sobre la materia aparece limitado por la necesidad de no

obstaculizar con las islas e instalaciones “las vías marítimas reconocidas que sean esenciales para la navegación internacional”.

2º. La investigación científica marina en la zona económica es otro de los aspectos que quedan

sometidos en principio a la «jurisdicción del Estado ribereño».

3º. La «protección y la preservación del medio marino» en la zona económica exclusiva está incluido entre las materias en que se prevé ejerza «jurisdicción» el Estado ribereño.

La Convención usa finalmente la antigua fórmula de «otros derechos y deberes previstos en esta Convención». No cabe duda que si se aceptan como “derechos soberanos” del Estado ribereño los relativos a la exploración y explotación” de los recursos naturales vivos y no vivos de la zona económica, también se le tienen que reconocer derechos la pesca en la zona económica y la persecución de las infracciones que en la misma se produzcan. La Convención reconoce que el Estado ribereño tome las medidas necesarias (visita, inspección, apresamiento e inicio de procedimientos judiciales) para el cumplimiento de sus leyes y reglamentos, lo que supone una verdadera potestad sancionadora del Estado ribereño de carácter administrativo. Pero entendiendo que no puede admitirse la licitud del uso de la fuerza por los Estados ribereños para que se respete su reglamentación en materia de pesca.

Los derechos de terceros Estados en la zona económica:

La zona económica, sin embargo, no está concebida como un espacio tan «exclusivo» como para que los terceros Estados queden privados del disfrute de ciertos derechos en ella.

La Tercera Conferencia pone de manifiesto la existencia de los derechos de los terceros Estados.

Dentro de los llamados “terceros estados” distinguiremos varios grupos:

1. Derechos de los terceros Estados en general (refiriéndose a todos los Estados sin distinción); a ellos se les reconoce el derecho al ejercicio de las libertades de navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinas y «de otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, como los vinculados al funcionamiento de buques, aeronaves y cables y tuberías submarinas».

Los terceros Estados no tienen, en principio, otros derechos en la zona económica salvo los relativos a la utilización, muy condicionada, de los recursos vivos o del acceso a la pesca en función de la existencia de un posible acuerdo con el Estado ribereño, en el cual se determinará la captura permisible de los terceros Estados, cuyos nacionales respetaran las leyes y reglamentos del Estado ribereño.

2. Derechos de los Estados sin litoral y con características geográficas especiales en la zona

económica. Hay Estados terceros que se encuentran en circunstancias o características geográficas especiales: los privados de litoral y aquellos en posición “geográfica desventajosa” o con “características geográficas especiales”.

El derecho a participar los Estados sin litoral y con características geográficas especiales, sobre unas bases equitativas, en la explotación de los recursos biológicos de las zonas económicas exclusivas de los Estados costeros limítrofes se planteo por el “Grupo de los 55” (estados sin litoral) frente a los Estados ribereños.

Al final se incorporaron fórmulas de transacción en la Convención de 1982, donde se regulan el

derecho de los Estados sin litoral en las zonas económicas exclusivas. En el mismo se dice que:

1. Tendrán derecho a participar, sobre una base equitativa, en la explotación de una parte

apropiada del excedente de los recursos vivos de las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños de la misma subregión o región, teniendo en cuenta las características económicas y geográficas pertinentes de todos los Estados interesados;

2. Los Estados interesados establecerán las modalidades y condiciones de participación mediante acuerdos bilaterales o regionales en los que se tendrán en cuenta:

a) El evitar perjuicios a las comunidades e industrias pesqueras del Estado ribereño;

b) La participación o el derecho a participar del Estado sin litoral en virtud de tratados en otras

zonas económicas de otros Estados ribereños;

c) La participación de otros Estados sin litoral o en situación geográfica desventajosa en la

explotación de la zona económica del Estado ribereño y la consiguiente necesidad de evitarle a

este último una carga especial, y

d) Las necesidades en materia de nutrición de las poblaciones de los respectivos Estados.

3. Se prevé también, en el supuesto de que las capturas se aproximen a las máximas permisibles, que se coopere por todos los Estados para mediante acuerdos equitativos, permitir la participación de los Estados sin litoral en la explotación de los recursos de las zonas económicas afectadas;

4. Los Estados desarrollados sin litoral tendrán derecho a participar en la explotación de los

recursos vivos sólo en las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños desarrollados de la misma subregión o región teniendo en cuenta determinadas circunstancias.

5. Lo anteriormente expuesto no afectará a los acuerdos concertados sobre derechos iguales o

preferenciales.

Finalmente haremos una observación sobre los derechos de los países «en situación geográfica

desventajosa o con características geográficas especiales», aunque su problemática no es idéntica a la de los Estados sin litoral, la Convención de 1982 les da un tratamiento prácticamente idéntico.

Una definición de Estados con características geográficas especiales, según la Convención de 1982; son «los Estados ribereños, incluidos los ribereños de mares cerrados o semicerrados», que se encuentran en alguna de estas condiciones:

1. Aquellos cuyas necesidades de nutrición de toda su población o parte de ella dependen de la pesca que se obtenga en las zonas económicas de otros Estados.

2. Aquellos Estados ribereños que no pueden reivindicar zonas económicas exclusivas propias.

El resto de la reglamentación es idéntica a la que hemos visto para los Estados sin litoral.

Reglamentación española sobre la zona económica.

España ha reglamentado por vía interna su zona económica exclusiva por medio de la Ley 15/1978.

En la misma se dice que la zona económica «se extiende hasta una distancia de 200 millas náuticas, contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura” del mar territorial. Por lo que se refiere a nuestros archipiélagos, la Ley dice que «el límite exterior de la zona económica se medirá a partir de las líneas de base rectas que unan los puntos externos de las islas e islotes que respectivamente los componen, de manera que el perímetro resultante siga la configuración general de cada archipiélago» la ley autolimita su aplicación a las “Costas españolas del Océano Atlántico, incluido el Mar Cantábrico, peninsulares e insulares» y «faculta al Gobierno para acordar su extensión a otras costas españolas», es decir, a las costas mediterráneas, que de principio quedaron excluidas en la Ley y así han permanecido

hasta el R.D. 1315/1997, modificado por el R.D. 431/2000.

Esto Reales Decretos, establecen una zona de protección pesquera en el Mediterráneo, entre el Cabo de Gata y la frontera francesa, cuya extensión, medida desde el límite exterior del mar territorial, es de 37 millas o alcanza, en su caso, hasta la línea equidistante con los países ribereños vecinos, para ejercer «derechos soberanos a efectos de la conservación de los recursos marinos vivos, así como para la gestión y control de la actividad pesquera”, aunque dejando a salvo las medidas adoptadas por la Comunidad Europea sobre protección y conservación de los recursos, materias en las que posee competencia exclusiva.

Esta peculiar zona de protección pesquera es un híbrido entre las zonas unilaterales de pesca

anteriores a la Tercera Conferencia y la zona económica exclusiva consagrada en la Convención de 1982, y su objetivo es evitar la explotación incontrolada de los recursos pesqueros en la misma por parte de buques factoría de terceros Estados (como Corea y Japón) o con pabellón de complacencia, así como preservar la actividad de la importante flota artesanal española.

España reivindica sobre su zona económica lo siguiente:

a) El derecho exclusivo sobre los recursos naturales;

b) La competencia de reglamentar la conservación, exploración y explotación de tales recursos;

c) La jurisdicción exclusiva para hacer cumplir las disposiciones pertinentes,

d) Cualesquiera otras competencias que el Gobierno establezca en conformidad con el Derecho

Internacional.

Además, el ejercicio de la pesca en la zona económica queda reservado a los españoles y a los

extranjeros que hayan sido pescadores habituales en la zona, previo acuerdo con los Gobiernos respectivos.

La Ley española reconoce, respectivamente, a los buques y aeronaves de los terceros Estados las libertades de navegación y sobrevuelo y tendido de cables submarinos. No obstante, el régimen jurídico en vigor en la zona económica exclusiva le otorga facultades para adoptar leyes y reglamentos y para aplicarlos con el fin de salvaguardar los recursos naturales y medioambientales de dicha zona, facultades que relativizan la libertad de navegación por esas aguas.

Tras la adhesión de España a la Comunidad Europea nuestra zona económica exclusiva se encuentra sometida a la llamada política común pesquera con las particularidades y periodos de adaptación previstos en el Acta de adhesión. Dicha política común rige hoy entre las 12 y las 200 millas de aguas de los Estados miembros bajo el principio básico de libre acceso sin discriminación de los pesqueros de cualquier Estado miembro a las aguas de otro Estado miembro, sólo sujeto a los reglamentos comunitarios sobre conservación y gestión de los recursos pesqueros.

La Comunidad se encarga también desde la adhesión de negociar y celebrar cualquier nuevo acuerdo pesquero, y corresponde al Consejo de Ministros de la Comunidad decidir, cuando vayan a expirar, si se prorrogan o dan por terminados los acuerdos pesqueros celebrados anteriormente por España y aún en vigor.

Respecto a la investigación científica marina, el Real Decreto 799/1981, sobre normas aplicables a la realización de actividades de investigación científico-marina en zonas sometidas a la jurisdicción española, se ajusta en lo esencial a lo previsto en la Convención, que ha sido generalmente seguida en la vía consuetudinaria. Y se inspira en el régimen único para la investigación oceanográfica (sin distinción entre investigación básica y aplicada) y en el principio del consentimiento del ribereño, bajo la condición de autorización expresa para las actividades a realizar en el mar territorial y de autorización tácita para aquéllas a realizar en la plataforma continental y en la zona económica.

2. LA PLATAFORMA CONTINENTAL.

A) Ideas generales.

En el Convenio sobre la Plataforma Continental firmado en Ginebra en 1958 se llegó a un acuerdo para la reglamentación internacional de la plataforma continental.

B) Concepto y delimitación:

La Convención de 1982 modificó la definición de plataforma continental dada en el Convenio de de 1958, al establecer que:

«La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas

submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura de el mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia.»

Es decir, la Convención de 1982 sustituyó los criterios de profundidad y explotabilidad por los de la noción geológica de plataforma, constituida por «la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental», y la «distancia de 200 millas marinas» (algo más de 370 Km), medidas desde las líneas de base del mar territorial, criterio no condicionado a la existencia real de plataforma hasta esa distancia. Satisfaciendo así los intereses de los Estados con plataforma amplia o superior a las 200 millas (Argentina o Australia) y, por otro lado, los intereses de los ribereños sin plataforma (Chile o Perú) o con escasa plataformas, como España, al concederles el derecho de explorar y explotar los recursos del lecho y subsuelo marinos hasta una distancia de 200 millas. Dado que la extensión de la zona económica y exclusiva es también de 200 millas, es evidente que en ambos espacios coinciden o se superponen, salvo en el caso de los Estados ribereños con plataforma amplia (por encima de las 200 millas).

 Delimitación de la plataforma:

Distingue el Convenio de 1958 los casos de Estados que estén frente a frente y los que sean limítrofes para la delimitación de la plataforma continental. En ambos casos la regla general es que se delimite mediante acuerdo entre ellos; ahora bien:

«A falta de acuerdo, y salvo que circunstancias especiales justifiquen otra delimitación, ésta se

determinará por la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base desde donde se mide la extensión del mar territorial de cada Estado».

El principio de la línea media o equidistancia era de aplicación subsidiaria, y en principio el delimitador fundamental era el del acuerdo directo.

La delimitación de la plataforma entre Estados vecinos plantea graves dificultades en presencia de islotes, islas o archipiélagos, cuando la línea base sea sumamente dentada por los accidentes de la costa o cuando exista desacuerdo sobre el sistema de líneas de base rectas seguido por uno u otro Estado al fijar el límite interior de su mar territorial.

El Convenio de 1958 sobre el mar territorial definía la isla como una accidente geográfico formado naturalmente y que emerge del agua en pleamar, con independencia de su tamaño, situación y habitabilidad. Esta definición ha sido ha sido corregida en la Tercera Conferencia ya que excluye expresamente las «rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica propia» de los plenos efectos delimitadores que vuelven a concederse en principio a la isla, capaz así regenerar su propio mar territorial, plataforma continental o zona económica exclusiva.

La entrada en vigor de la Convención de 1982 ha servido para aproximar con rapidez el régimen jurídico consuetudinario junto con la jurisprudencia producida hasta entonces, sobre delimitación de los espacios marinos de soberanía económica (válido tanto para la plataforma continental como para la zona económica exclusiva), que confirman la pérdida de protagonismo de la regla de equidistancia al fijar como objetivo principal de cualquier delimitación el “llegar a una solución equitativa”, mediando la aplicación del D.I. Esta fórmula vaga fue la única que logró un grado suficiente de consenso en la Tercera Conferencia.

El precipitado final de este proceso de cristalización consuetudinaria del acuerdo entre los Estados como el primer y principal componente de la norma delimitadora, fruto de una obligación general de conducta de los Estados en las relaciones internacionales (la negociación de buena fe), seguido como segundo componente por la regla de la delimitación equitativa, que posee un leve contenido normativo y encierra una obligación abstracta y general, y está dotada a su vez de los siguientes elementos: Primero, los principios equitativos, que son los parámetros valorativos aplicables a la delimitación, los principios fundamentales que debe orientar el proceso delimitador para alcanzar un resultado equitativo. Segundo, las

circunstancias relevantes, que derivan de dichos principios y se identifican con la situación concreta de una delimitación, porque son los hechos y las peculiaridades de cada caso que es preciso tener en cuenta en el proceso de delimitación en la medida que afecten a los derechos de las partes sobre los espacios marinos en cuestión. Las circunstancias relevantes pueden ser: geográficas, que son las de más peso; sociales, que agrupan circunstancias históricas, políticas económicas; y de otra índole, como las circunstancias geológicas o ambientales. En tercer y último lugar, los métodos prácticos que pueden utilizarse en una delimitación.

Conviene señalar que esta regla de la equidistancia a favor de la búsqueda de un resultado equitativo indeterminado, por parte de los tribunales internacionales, ha impedido la gestación de reglas delimitadoras más concretas a causa de la naturaleza casuística, poco objetiva y vaga de las resoluciones judiciales; ello ha propiciado interpretaciones contrapuestas sobre qué entender como un resultado equitativo.

La regla de la equidistancia, establecida como prioritaria respecto de las circunstancias especiales en el régimen convencional de 1958, donde esta última no pasaba de ser una salvedad o excepción a la primera, ha sido posteriormente relegada de su papel por el uso de principios equitativos. Ahora bien, el principio de la equidistancia también refleja fielmente, por su carácter objetivo y de sencilla aplicación, sobre todo entre Estados situados frente a frente, la aspiración a una delimitación equitativa. Así lo evidencia la jurisprudencia y la práctica delimitadora convencional contemporánea. Si bien la libertad de la delimitación por acuerdo directo entre limítrofes, así como las correcciones sufridas por la equidistancia y las referencias

expresas a la equidad en esos acuerdos, dificultan notablemente la valoración normativa de esa práctica convencional y sobre todo averiguar la presencia de una opinio iruis en la misma.

C) REGIMEN JURIDICO:

Los derechos del Estado ribereño sobre la Plataforma Continental.

Tanto el Convenio de 1958 como la Conferencia de 1982 reconocen unos derechos de tipo general y otros específicos. Según los primeros, el Estado ribereño ejerce sus derechos de soberanía sobre la plataforma a los efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales. Estos derechos tienen para el Estado el carácter de soberanos, exclusivos e inherentes en el sentido de que «son independientes de su ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa».

Los recursos naturales afectados son los minerales y, en general, todos los recursos no vivos, así como los recursos vivos que pertenezcan a «especies sedentarias» o que mantengan un “constante contacto físico» con el hecho de la plataforma continental.

Como derechos exclusivos señalaremos el de “construir, así como el de autorizar y reglamentar la construcción, operación y utilización» de islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, y establecer zonas de seguridad en torno a ellas, y también «autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental».

Queda reseñar la superposición de los regímenes de la plataforma y zona económica como

consecuencia de su idéntica extensión en la mayoría de los casos (200 millas), según la Convención de 1982, que prescribe en la zona económica exclusiva a favor del de ribereño:

«Derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales tanto vivos como no vivos… y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos».

Limitaciones al ejercicio de los derechos y obligaciones del Estado ribereño.

Los derechos del Estado ribereño tienen una serie de limitaciones según el Convenio de 1958 y la Convención de 1982, que son las siguientes:

a) No afectar al régimen de las aguas suprayacentes y del espacio aéreo sobre esas aguas.

b) No entorpecer injustificadamente la navegación y otros derechos y libertades de los demás

Estados.

c) No impedir el tendido ni la conservación de cables o tuberías submarinas en la plataforma, aunque queden sujetos «al consentimiento del Estado ribereño».

TEMA 20. Los espacios marítimos (III): espacios no sujetos a la competencia de Estados singulares.

Existen espacios que no están sujetos a la competencia de ningún Estado, aunque son susceptibles de utilización por los súbditos de todos los Estados. Estos espacios situados fuera de la jurisdicción del ribereño, que calificamos como Espacios Comunes o de Interés Internacional, no están sometidos a ninguna soberanía estatal aunque se ejerzan en ellos competencias concurrentes de naturaleza extraterritorial.

1. EL ALTA MAR.

El régimen jurídico del alta mar fue objeto de una amplia codificación en la Conferencia de Ginebra de 1958; Convenios sobre Alta Mar, básico en la materia, junto con la Parte VII («alta mar») de la Convención de 1982. La coincidencia de contenidos en los dos convenios pone de manifiesto el carácter consuetudinario de la institución del alta mar.

A) Definición.

“Se entiende por alta mar todas aquellas partes del mar que no forman parte del mar territorial o de las aguas interiores”.

En la Tercera Conferencia de sobre el Derecho del Mar, la alta mar se ha reducido en el sentido de excluir no sólo al mar territorial y a las aguas interiores, sino también a la zona económica exclusiva y a las aguas archipielágicas. Por otro lado, los fondos marinos y oceánicos fuera de la jurisdicción nacional, así como su subsuelo y correspondientes recursos, son considerados como «patrimonio común de la Humanidad».

B) Principios y libertades.

Los principios en los que está basado el régimen jurídico de alta mar son los siguientes:

a) En cuanto vía de comunicación es un «bien común” o res communis (principio de libertad de los mares)

b) Que debe estar abierto a todos los Estados, tengan o no litoral marítimo (principio de la igualdad de uso)

c) Que no puede ser objeto de apropiación exclusiva o soberanía de un Estado (principio de no interferencia)

d) Que debe estar sometido a una reglamentación jurídica internacional su uso y disfrute en común (principio de sumisión al Derecho Internacional).

Estos principios quedaron articulados en el Convenio de 1958, a través de la proclamación de las cuatro libertades del alta mar, recogidas en el art. 2, y que son:

1. libertad de navegación

2. libertad de pesca

3. libertad de tender cables y tuberías submarinas

4. libertad de volar sobre el mar.

Examen concreto de las libertades.

Examinemos las cuatro libertades tradicionales recogidas en el Convenio de Ginebra de 1958 sobre el Alta Mar y en la Convención de 1982.

1. La libertad de navegación.

Para que este principio pueda ser actuado y no usado arbitrariamente ha sido necesario que el Convenio se refiera a los verdaderos usuarios del Mar que son los buques, y a la relación que éstos tienen con los Estados en particular. El ligamen entre el buque y el Estado, no se exterioriza a través de la bandera, se concreta jurídicamente por medio de la nacionalidad del buque.

El derecho a otorgar la nacionalidad se reconoce a los Estados en el Convenio y en la Convención, así como el fijar los requisitos para su concesión y registro del buque y, consiguientemente, para que puedan usar su pabellón o bandera.

El Convenio, pretendiendo reducir el uso y abuso de los llamados “pabellones de complacencia” (que son 1/3 de la flota mundial), impone la limitación de que para el otorgamiento del uso de la bandera “ha de existir una relación auténtica (ligamen sustancial) entre el Estado y el buque; en particular, el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón en los aspectos administrativo, técnico y social.”

En cuanto a España, nuestro Derecho en vigor es proclive a la libertad de registro. El registro y abanderamiento de buques está sometido a la justificación de vínculos puramente formales.

La importancia del derecho al uso de una bandera es extraordinaria, ya que supone que en alta mar los buques quedan sometidos a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón. Ello conlleva el no poder efectuar ningún cambio de bandera durante el viaje ni en una escala, excepto como resultado de un cambio efectivo de la propiedad o en el registro, y que el buque que navegue bajo las banderas de dos o más Estados, utilizándolas a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerado como buque sin nacionalidad”, considerados como buques apátridas.

Limitaciones de la libertad de navegación:

1º) Por razón de dedicarse a la piratería, se puede apresar (derecho de apresamiento) al buque o aeronave pirata o que esté en manos de piratas en alta mar o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado.

Para que exista piratería es necesario que concurran tres elementos:

a) Una acción ilegítima de violencia, detención o depredación,

b) Cometida con fines personales por la tripulación o pasajeros de un navío o aeronave privada,

c) Realizada en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, contra un buque o las personas o bienes que se encuentren a bordo bien del mismo u otro buque.

También se asimilan a la piratería los actos descritos cometidos por la tripulación amotinada de un barco de guerra o de una aeronave o navío de un Estado.

La piratería lleva como consecuencia la de proceder al apresamiento del buque, la de detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo e imponer, a través de los tribunales del Estado que lo haya apresado, las penas oportunas.

El apresamiento debe llevarse a cabo sólo por buques y aeronaves de guerra o afectos a un servicio público y autorizados a tal fin, de cualquier Estado. Los buques mercantes no podrán llevar a cabo apresamientos, aunque sí defenderse de los actos de piratería.

2º) La represión de otras prácticas odiosas, en especial la de trata de esclavos, justifica la limitación del principio de no interferencia mediante el llamado derecho de visita. Se realizará por buques de guerra siempre que haya motivos fundados para creer que un buque mercante se dedica a la trata de esclavos.

Así pues las dos limitaciones a la libertad de navegación, la piratería y la trata de esclavos, se matizan a través del derecho de visita y del derecho de apresamiento.

Puede incluirse también dentro de las prácticas odiosas el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

3º) En un tercer supuesto encontramos recogida otra limitación a la libertad de navegación. Es el caso de que haya «motivos fundados» para creer que un buque extranjero ha cometido una infracción a las «leyes y reglamentos» del Estado ribereño. En este caso, el Convenio autoriza a ejercer lo que se llama derecho de persecución.

El derecho de persecución está muy reglamentado. Su ejercicio deberá ser realizado bajo las siguientes condiciones:

a) Que se inicie la persecución cuando el buque o sus lanchas se encuentren en las aguas interiores, aguas archipielágicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado ribereño.

La Tercera Conferencia ha extendido el derecho de persecución “a las infracciones que se cometan en la zona económica exclusiva o sobre la plataforma continental, respecto de las leyes y reglamentos del Estado ribereño” que sean aplicables en dichos espacios según la Convención de 1982.

b) Que se realice por buques de guerra, aeronaves militares o barcos afectos a un servicio público y especialmente autorizado para ello.

c) La persecución debe comenzar después de haberse dado una señal visual o auditiva desde una distancia que permita al buque perseguido verla y oírla.

d) La persecución debe ser continua, es decir, que no se interrumpa desde que se inició en las aguas interiores, aguas archipelágicas, mar territorial, zona contigua o zona económica exclusiva, y puede entonces continuarse en alta mar.

e) La persecución deberá cesar cuando el buque haya entrado en el mar territorial del Estado de su pabellón o en el de un tercer Estado.

1. El derecho a la libertad de pesca.

Según el Convenio «todos los Estados tienen el derecho de que sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar a reserva de:

1. Sus obligaciones convencionales

2. Los intereses y derechos del Estado ribereño

3. Las disposiciones sobre la conservación de los recursos vivos de la alta mar…

La consolidación de la nueva institución de la zona económica exclusiva ha reducido la importancia de la libertad de pesca en alta mar, al restringir el ámbito de aplicación espacial de dicha libertad.

La Convención de 1982 establece el deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para la conservación de los recursos vivos del alta mar (principio de conservación) y de cooperar con otros Estados en su adopción (principio de cooperación), encareciendo dicha cooperación mediante la constitución de organizaciones pesqueras en un marco regional o subregional, cuyo objetivo sea la mejor conservación y administración de los recursos mediante incluso la determinación de las cuotas de captura permisibles y otras medidas de conservación, adoptadas de acuerdo siempre con criterios científicos y sin discriminación.

Pero algunos Estados ribereños no pretenden matizar la tradicional libertad de pesca en el alta mar a través de los principios de conservación y cooperación en la explotación de sus recursos, sino a extender su jurisdicción rampante al alta mar adyacente a sus zonas económicas exclusivas.

La libertad de utilización del lecho del mar para tender cables o tuberías submarinas.

Se reglamenta en el Convenio en el sentido siguiente:

a) No se puede impedir que se tiendan cables o tuberías y que se proceda a su conservación; todo ello sin perjuicio de los derechos a tomar medidas para la explotación de la plataforma continental y sus recursos naturales.

b) Cuando se tiendan nuevos cables o tuberías se tendrán debidamente en cuenta los ya existentes y la necesidad de repararlos.

c) Los Estados dictarán la legislación oportuna para perseguir a los culpables de deterioro o rupturas causadas voluntariamente o por negligencia culpable.

d) Se indemnizarán las pérdidas causadas como el sacrificio de una red, por prevenir daños a cables y tuberías submarinos.

El derecho a sobrevolar la alta mar por parte de las aeronaves de todos los Estados.

El convenio no desarrolla esta libertad, salvo en lo relativo al derecho de captura en caso de piratería aérea.

C) Derechos y deberes de los estados.

La competencia exclusiva del Estado del pabellón en alta mar sobre sus barcos lleva como contrapartida las obligaciones siguientes:

1. Sobre la seguridad de los buques: según la Convención de 1982, el Estado del pabellón adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, especialmente respecto a:

1. A la construcción, el equipo y las condiciones de navegabilidad;

A las dotaciones de los buques y condiciones de trabajo y capacitación de la tripulación

1. A la utilización de señales, mantenimiento de las comunicaciones y prevención de abordajes.

Se prevé también entre las medidas específicas:

a) Que los buques sean examinados antes y periódicamente después de su registro por un inspector de buques cualificado;

b) Que lleven a bordo las cartas, las publicaciones náuticas y el equipo e instrumento apropiado para la seguridad de la navegación;

c) Que el buque esté mandado por un capitán y oficiales cualificados provistos de una tripulación apropiada a sus características

d) Que el capitán, oficiales y tripulación conozcan y cumplan los reglamentos internacionales de seguridad de la vida en el mar, prevención de abordajes, prevención, reducción y control de la contaminación marina y mantenimiento de las comunicaciones por radio. Los Estados que tengan motivos claros para estimar que no se ha ejercido el control apropiado sobre el buque, se les faculta sólo para comunicar los hechos al Estado del pabellón, quien investigará el caso, de modo que sigue incólume el principio de la jurisdicción exclusiva del Estado de la bandera.

2. Se imponen también a los Estados obligaciones relativas a la asistencia en el mar. La Convención dispone que:

«Los Estados deberán obligar a los capitanes de los buques que navegan bajo su bandera a que, siempre que puedan hacerlo sin grave peligro para el buque, su tripulación o sus pasajeros:

a) Presten auxilio a toda persona que se encuentre en peligro de desaparecer en el mar.

b) Se dirijan a toda la velocidad posible a prestar auxilio a las personas que estén en peligro, en cuanto sepa que necesitan socorro y siempre que tenga una posibilidad razonable de hacerlo.

c) En caso de abordaje, presten auxilio al otro buque, a su tripulación y a sus pasajeros, y, cuando sea posible, comuniquen al otro buque el nombre del suyo, el puerto de inscripción y el puerto más próximo en el que hará escala.»

Se prevé también fomentar la creación y el mantenimiento de los servicios de búsqueda y salvamento por los Estados.

En España se dictaron las normas internas de aplicación del Convenio de 1974 y su Protocolo de 1978 a los buques mercantes españoles.

3. Respecto a la protección de los cables y tuberías submarinas, el Estado tiene la obligación, de que en su legislación interna constituyan infracciones penales, susceptibles de sanción, las roturas o deterioros que los barcos de su pabellón o las personas sometidas a su jurisdicción causaren voluntariamente o por negligencia culpable y que tuvieren como consecuencia la obstrucción o interrupción de las comunicaciones telegráficas o telefónicas o la ruptura o deterioro de un cable de alta tensión o una tubería submarina.

4. Se impone al Estado, finalmente, la obligación de «tomar medidas eficaces para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques autorizados…» así como para que «todoesclavo que se refugie en un buque, sea cual fuere su bandera, quedará libre ipso facto».

• Otras cuestiones relativas al buen uso del mar.

Es necesario exponer un último grupo de cuestiones para un más completo conocimiento del régimen jurídico de la alta mar. Son en síntesis las siguientes:

a) Las medidas contra la contaminación del mar por hidrocarburosse han hecho absolutamente necesarias por los peligros de incendio, contaminación y destrucción de la flora y la fauna marinas, así como por la infección de las aguas y playas.

b) En cuanto a la protección contra la contaminación del mar por desechos radiactivos, la Conferencia de Ginebra de 1958 adoptó una Resolución encargando a la Agencia Internacional de Energía Atómica para que prestara ayuda a los Estados para prevenir los peligros de la polución por los desechos radiactivos.

c) Pero el problema debe plantearse en el ámbito de la lucha contra la contaminación en general, cuyo objetivo último es la eliminación de la contaminación intencional del medio marino no sólo porhidrocarburos o residuos radioactivos sino también por otras sustancias perjudiciales mediante la elaboraciónde normas de alcance universal.

La Convención de 1982 establece la obligación de todos los Estados “de proteger y preservar el medio marino”, pero la Convención sigue determinada por el principio de la competencia exclusiva del Estado de labandera en el alta mar, la voluntad discrecional de los Estados a la hora de cooperar en la materia, y elcontenido vago de sus reglas, a excepción del derecho de intervención del Estado ribereño en caso deaccidente en el alta mar que pueda acarrearle un prejuicio económico o ecológico grave.

d) Las transmisiones de radio y televisión no autorizadas. Es un problema relativo a la alta mar, el de las estaciones de radio y de televisión, situadas fuera del mar territorial, que transmiten escapando al control del Estado ribereño cuando éste monopoliza los medios o bien no permite las emisoras comerciales. La Convención de Ginebra de 1959, se limitaba a prohibir su uso: «el establecimiento y uso de estaciones de radio y televisión de buques, aeronaves u otro objeto flotante o que se mantenga en el aire fuera del territorio nacional está prohibido».

El art. 109 de la Convención establece que:

1. Todos los Estados cooperarán en la reprensión de las transmisiones no autorizadas efectuadas desde la alta mar(…).

2. Toda persona que efectúe transmisiones no autorizadas podrá ser procesada ante los Tribunales de:

– El Estado del pabellón del buque

– El Estado en que esté registrada la instalación

– El Estado del cual la persona sea nacional

– Cualquier Estado en que puedan recibirse las transmisiones, o

– Cualquier Estado cuyos servicios autorizados de radiocomunicación sufran interferencias.

Este artículo prevé que pueda aprehenderse en alta mar a toda persona o buque que efectúe las transmisiones no autorizadas y confiscar el equipo emisor, constituyendo otra excepción al principio de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón

2. LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS.

A) Concepto

El espacio aquí considerado son los abismos marinos y oceánicos y su suelo, fuera de los límites de la jurisdicción nacional, es decir, de las plataformas continentales de los Estados, ricos en nódulos polimetálicos (manganeso, cobre, níquel, cobalto y, molibdeno), cobre, zinc, plata, oro y platino; cortezas de hierro y manganeso depositadas en las laderas de los volcanes submarinos inactivos con alto contenido de cobalto; y nuevos microbios descubiertos, frente de nuevos compuestos para aplicaciones industriales y químicas, a partir de ahora llamada «la Zona» .

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La Tercera Conferencia no pudo resolver los desacuerdos básicos entre las potencias marítimas y el “Grupo de los 77” (grupo de países en vías de desarrollo) sobre la parte de la Convención que desarrolla el régimen de la Zona, y ello impidió la firma de la Convención por parte de Alemania, Estados Unidos y Reino Unido. Estos desacuerdos han terminado resolviéndose en el “Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de las N.U. sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982”, adoptado en 1994, y en vigor para 98 Estados, entre ellos España.

B)  Principios rectores

El valor de la Zona depende de su extensión y ésta viene condicionada por el ejercicio de ciertas reivindicaciones de extensión de las plataformas continentales.

En la Convención de 1982, la delimitación de la Zona depende del límite exterior de las plataformas continentales de los Estados ribereños. Por tanto, si bien la delimitación de la Zona posee un aspecto internacional, son los Estados ribereños quienes fijan la extensión de sus respectivas plataformas en ejercicio de su jurisdicción. La única exigencia jurídica requerida es que el límite exterior se indique en cartas o listas de coordenadas debidamente publicadas y que se depositen ante el Secretario General de la ONU.

En principio, la extensión habitual de las plataformas continentales de los Estados será de 200 millas contadas desde la línea de base del mar territorial, pero la Convención de 1982 admite una extensiónmáxima de 350 millas marinas para el caso de plataformas geológicas que superen las 200 millas.La incidencia respecto de la Zona es doble: primero, ya que más allá de las 200 millas la explotaciónqueda sometida a pagos y contribuciones a la Autoridad, excepto que se trata de un país en desarrollo quesea importador neto del recurso obtenido; y, en segundo lugar, porque la Autoridad debe respetar losacuerdos “en vigor” de delimitación, lo que plantea el problema de que éstos se funden en el criterio deexplotabilidad previsto en el Convenio de Ginebra de 1958.

D) Aspectos institucionales

El marco jurídico de los fondos marinos internacionales venía dado por dos principios básicos tras la acción normativa de las Naciones Unidas y la negación y posterior adopción de la Convención de 1982: el que la Zona constituye «patrimonio común de la humanidad» y el de su «Utilización en beneficio de la humanidad”. Hay que tener presente además los cambios introducidos en virtud del Acuerdo de 1994, que han reducido casi a la nada esos dos principios básicos citados.

1.  La acción normativa de las Naciones Unidas.

En 1970, la A.G. de las Naciones Unidas adoptó por consenso la “Declaración de Principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional”. Dicha Declaración consagraba la Zona y sus recursos como “Patrimonio Común de la Humanidad” bajo los siguientes principios: la exclusión de la soberanía y de su aprobación, su reserva exclusiva para fines pacíficos, el establecimiento de un régimen internacional con un mecanismo (organización) apropiado para que organice la explotación de la Zona y la explotación de sus recursos sea en beneficio de toda la humanidad, con la consideración especial de los países en desarrollo.

La Declaración fue aceptada sin oposición. Ahora bien, debe tenerse en cuenta la vinculación existente entre la Declaración de Principios sobre la Zona y la convocatoria de una Tercera Conferencia sobre Derecho del Mar, ya que fue un sentimiento compartido el que se llegaría a un acuerdo definitivo sobre los temas que trataba la Declaración. A partir de este momento, el valor normativo de las Resoluciones de la A.G de N.U. en la materia ha quedado, condicionado por los resultados de la Tercera Conferencia.

1. ”El patrimonio común de la Humanidad» y «La utilización en beneficio de la Humanidad».

Por Patrimonio Común de la Humanidad debe entenderse la exclusión de soberanía o de propiedad por parte de los Estados o de particulares, y así «la Zona y sus recursos son Patrimonio común de la humanidad» y «todos los derechos sobre los recursos se confieren a la humanidad en su conjunto, en cuyo nombre actuará la Autoridad». Este principio jurídico excluye la posibilidad de apropiación, así como el ejercicio de soberanía; incluso la existencia de un deber de abstenerse de explotar la Zona en tanto entrara en vigor el régimen convencional acordado.

El principio del Patrimonio Común de la humanidad significa la tendencia a la igualdad compensatoria de las desigualdades de los Estados, a través de criterios equitativos.

Con el principio de la utilización en beneficio de la humanidad se quiere expresar que todas las utilizaciones y utilidades posibles de que sean objeto la Zona y sus recursos deben revertir en beneficio de la humanidad, habida cuenta de las necesidades de los llamados países en desarrollo. Ello supone, a la vez, la existencia de un acuerdo sobre la creación de una organización internacional que organice, controle y tenga poderes a tal fin.

Estas afirmaciones, deben ser matizadas en los siguientes aspectos;

– La noción de humanidad debe asumirse en cuanto mediatizada por los Estados en su conjunto, y en concreto los Estados Partes en la Convención, que son los receptores y beneficiarios de las posibles utilidades resultantes, y en especial de la actividad minera.

– En cuanto al reparto de beneficios, esta noción tiende a consolidar la idea de progreso general  de la S.I., y descarta las utilizaciones que puedan causar graves riesgos a tal progreso.

1. La autoridad de los fondos marinos internacionales.

Los Estados pronto aceptaron la creación de una Organización internacional como medio mediante el cual se organizase la aplicación y eficacia de la normativa convencional y de sus principios inspiradores. Sin embargo, hubo dos posturas básicas de entender a la Autoridad:

– Como medio de registro y concesión de licencias y únicamente con cierto poder reglamentado para autorizar actividades de exploración y explotación minera (EEUU, Japón, Alemania…);

– Como una Organización internacional con poderes plenos respecto de cualquier utilización de la Zona y de sus recursos y en especial para explorar directamente los nódulos polimetálicos (España, Suecia…)

1) En general, la Convención de 1982 estableció una Organización internacional, la Autoridad, que era operativa directamente a través de un órgano llamado Empresa. La Autoridad goza tanto de personalidad jurídica internacional y de la capacidad jurídica necesaria para el desempeño de sus funciones y el logro de sus fines, como de privilegios e inmunidades. Son miembros de la Autoridad todos los Estados Partes en El Convenio. Su sede se ha establecido en Kingston (Jamaica), aunque quedan pendientes las siguientes cuestiones: el acuerdo sobre la utilización de la Sede, el sello, el emblema y la bandera oficiales de la Autoridad.

2) Estructura orgánica:

1. La Asamblea, es el órgano plenario y competente para establecer las políticas generales de la Autoridad; su carácter de «supremo» se basa en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros.

Ha visto reducidas sus competencias por el Acuerdo de 1994 en favor del Consejo.

2. El Consejo, órgano restringido de carácter ejecutivo y competente en todas las materias concretas que incidan directamente en la explotación minera; su composición es de 36 miembros.

3. La Secretaría, órgano de carácter administrativo compuesto por funcionarios internacionales y dirigido por un Secretario General con un mandato de 4 años renovables.

4. La Empresa, órgano operativo y de gestión que en nombre de la Autoridad está llamado a realizar actividades directamente en la Zona, incluidos los aspectos más controvertidos de transporte, elaboración y comercialización de los minerales recuperados en la Zona. Viene subordinada a la Asamblea y de modo especial al Consejo.

5. Se prevén órganos subordinados o subsidiarios técnicos y de asesoramiento dependientes de los órganos principales. Debe señalarse por su importancia la Comisión Jurídica y Técnica.

1. La gestión de los recursos minerales de la Zona.

La Parte XI de la Convención de 1982 se centraba básicamente en dos aspectos: primero fijar cuál era el sistema de explotación de los nódulos polimetálicos y, seguidamente discernir como los efectos de la explotación minera podían servir al crecimiento equilibrado del comercio internacional de sus productos básicos a la vez que se protegía a los países en desarrollo de los efectos económicos adversos sobre sus economías.

1. El sistema de explotación, bautizado con el calificativo de sistema paralelo, determinaban las vías a través de las cuales la Empresa y los Estados, y/o entidades privadas por ellos patrocinadas, podían realizar actividades mineras.

2. Efectos de la explotación de los nódulos abisales: se trata de aquellos efectos no deseados en el comercio internacional y en el desarrollo económico de los países tercermundistas. Ello ha encontrado su previsión en el reconocimiento de la Autoridad de competencias en materia de política de recursos y establecimiento de límites a la producción por una parte, y en el establecimiento de ciertos mecanismos de protección a los países en desarrollo, por otra.

La política de recursos y los posibles límites han de ser compatibles con la satisfacción de la demanda mundial y en todo caso, los límites constituyen una medida provisional. En segundo lugar, la Autoridad dará protección a los países en desarrollo siempre que se demuestre el carácter económico de los efectos adversos, a través de medidas compensatorias y de medidas preventivas.

2. LAS MISIONES DIPLOMÁTICAS PERMANENTES:

a) CONCEPTO Y FUNCIÓN.

La Administración del Estado en el exterior se articula en:

a) Misiones Diplomáticaspara el desarrollo de las relaciones diplomáticas bilaterales.

b) Representaciones Permanentes y Delegacionespara el desarrollo de las relaciones diplomáticas multilaterales.

c) Oficinas Consularespara el ejercicio de las funciones consulares.

D) Instituciones y Serviciosde la Administración del Estado en el extranjero.

Los órganos externos permanentes encarnan las formas clásicas o tradicionales de diplomacia.

• Las representaciones diplomáticas ante otros Estados.

Los diplomáticos son agentes que un Estado envía ante otro Estado para desarrollar las relaciones internacionales entre ambos.

Las normas reguladoras de la función diplomática y de los privilegios y garantías de los miembros adscritos al servicio diplomático son en su mayor parte de origen consuetudinario. La materia requería una codificación que fue preparada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas dando como fruto la >.ón>

• Las funciones de una misión diplomática han de sido clasificadas en dos grupos:

normales y excepcionales.

Las funciones normales, pueden dividirse a su vez en dos clases: las que constituyen objetivos, y las que constituyen medios.

Las funciones que constituyen objetivosson las siguientes:

1º. Protegeren el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales dentro de los límites permitidos por el Derecho Internacional.

2º. Fomentarlas relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor, y

3º. Ejercerciertas funciones consulares.

Las funciones que constituyen mediospara alcanzar los objetivos citados son:

1º. Representaral Estado acreditante ante el Estado receptor;

2º. Negociarcon el Gobierno del Estado receptor;

3º. Informarsepor todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los

acontecimientos en el Estados receptor, y

4º. Informaral Gobierno del Estado acreditante sobre el Estado receptor.

Las funciones excepcionales son las ejercidas cuando un Estado acepta la protección o representación de intereses de Estados terceros.

b) INICIO Y TERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES DE LA MISIÓN.

La misión diplomática se compone de un Jefe y de funcionarios diplomáticos de diverso rango, Agregados técnicos y otros funcionarios subalternos. De todos los componentes de la Misión o legación deberá enviarse una lista al Ministerio de Asuntos Exteriores y comunicar asimismo las altas y bajas de dicho personal.

Aunque el nombramientode un Jefe de misión diplomática corresponde al Jefe de el Estado acreditante, éste >.á>

El nombramiento se acredita ante el Estado receptor por medio de las CartasCredencialesen caso de Embajadores y Ministros, o de CartasdeGabinetecuando se trate de Encargados de Negocios.

El inicio de las funciones del Jefe de la Misión diplomática va marcado por la presentación de las Cartas Credenciales.

Las funciones de un miembro de la Misión diplomática pueden terminar por diversas causas:

1º. Por ser llamado el Agente por el Estado acreditante por distintos motivos, (jubilación, cambio de destino, destitución…)

2º. Por ser declarado en el Agente persona non grata.

En el caso de que el Estado acreditante se negara a ejecutar las obligaciones dimanantes de la declaración de persona non grata, >.

c) PERSONAS INTEGRANTES DE LA MISIÓN.

Los agentes diplomáticos pueden ser clasificadosen tres clases o categorías:

1º. Embajadores o Nuncios acreditados ante los Jefes de Estado y otros Jefes de misión de rango equivalente.

2º. Los Enviados, Ministros e Internuncios acreditados ante los Jefes de Estado, y

3º. Los Encargados de Negocios acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores.

Esta clasificación tiene finalidad preferentemente honorífica y de precedencia.

d) PRIVILEGIOS E INMUNIDADES.

El ejercicio de las funciones diplomáticas, requiere una serie de garantías conocidas por privilegios e inmunidades, que suponen para el Agente una condición jurídica especial respecto a los extranjeros que residen en el territorio del Estado receptor.

La finalidad de dichos privilegios e inmunidades es “asegurar el cumplimiento eficaz de la funciones de las misiones diplomáticas en tanto que representantes del Estado” y, por tanto, no los tiene el Agente diplomático, es decir, son un derecho del Estado acreditante y los Agentes no pueden renunciar a los mismos. Por el contrario, el Estado acreditante sí puede renunciar a la inmunidad de sus agentes diplomáticos. Esta característica de los privilegios e inmunidades ha sido reconocida expresamente por el Tribunal Supremo español.

Como privilegios encontramos los siguientes:

1º. Utilizar la bandera y el escudo del Estado acreditante en los locales de la Misión, residencia de del Jefe de misión, y en los medios de transporte de éste.

2º. El que se le preste ayuda por el Estado receptor para obtener los locales necesarios para la Misión.

3º. La exención de impuestos para el Estado acreditante y el Jefe de Misión sobre los locales de la misma.

4º. La libertad de circulación y tránsito por el territorio del Estado receptor a todos los miembros de la Misión.

5º. El permitir y proteger la libre comunicación de la Misión a todos los fines con su Gobierno y demás misiones.

6º. La exención fiscal sobre los derechos y aranceles que percibe la Misión por actos oficiales.

7º. La exención para todos los agentes diplomáticos de impuestos y gravámenes personales o reales, a excepción de los impuestos indirectos.

8º. La exención del derecho de aduanas.

Como inmunidades, el Convenio de Viena reconoce las siguientes:

1º. La inviolabilidad de los locales de la Misión.

2º. La inviolabilidad de los archivos y documentos dondequiera que se hallen.

3º. La inviolabilidad de la correspondencia oficial de la Misión.

4º. La persona del Agente diplomático gozará de inviolabilidad y no podrá ser objeto de detención ni arresto. Su residencia particular goza de la misma inviolabilidad que los locales de la Misión.

5º. El agente diplomático gozará de la inmunidad de jurisdicción penal del Estado receptor y de la civil y administrativa. Sí bien la inmunidad penal es absoluta, la civil y administrativa admite excepciones.

6º. El agente diplomático está exento en el Estado receptor de cualquier prestación personal, de todo servicio público y de las cargas militares de toda índole.

Ciertos privilegios e inmunidades se extienden a la familia del diplomático que formen parte de su casa y no sean nacionales del Estado receptor, y a los miembros del personal de servicio de la Misión que tampoco sean nacionales del Estado receptor ni tengan su residencia permanente en su territorio.

1. El hecho internacional ilícito: concepto

El origen de la responsabilidad internacional lo constituye el hecho internacionalmente ilícito.

La palabra hecho expresa la idea de conductas (consista ésta en un comportamiento activo o pasivo); el adjetivo ilícito evoca la idea de contravención del Derecho.

Definición: El hecho internacionalmente ilícito es un hecho atribuible a un sujeto jurídico internacional que, constituyendo una violación o infracción del D.I. lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derecho e intereses de los que sería titular la propia comunidad internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad del sujeto autor del hecho.

Son dos, pues, los planos en que se expresaría de la ilicitud: uno, el relativo al derecho objetivo que resulta violado; otro, el relativo al derecho subjetivo que es lesionado como consecuencia del incumplimiento de la obligación (de hacer o de no hacer) impuesta al sujeto por la norma.

En lo que respecta de a la relación resultante del hecho ilícito hay varias opiniones:

1. Unos autores estiman que se trata de una relación bilateral entre el Estado autor del hecho y el Estado lesionado, con la reparación como única consecuencia posible.

2. Otros autores ven en la sanción que el Estado lesionado está autorizado a aplicar al Estado culpable la consecuencia propia del hecho ilícito.

3. Y otros sostienen la posibilidad de existencia, no de una relación única, sino de dos tipos de relaciones basadas respectivamente;

a) En el derecho a exigir una reparación, y

b) En la facultad de aplicar una sanción.

Lo que parece fuera de duda es la tendencia a excluir el recurso a acciones coercitivas (sobre todo unilaterales) frente a hechos ilícitos de menor gravedad, así como a reconocer un cierto orden de prioridades entre la petición de la reparación y la aplicación de la sanción.

En lo que respecta a los sujetos activos o pasivos del hecho internacionalmente ilícito, existe la tendencia a ampliar su esfera (Estados, O.I. y otros entes), así como a dejar de concebir la relación de responsabilidad como estrictamente bilateral.

En lo que respecta a la pauta para poder reputar de internacionalmente ilícito un hecho de un sujeto internacional, «El hecho de un Estado sólo podrá calificarse de internacionalmente ilícito según el Derecho Internacional, independientemente de la calificación que tenga, o no, el mismo hecho como lícito por el Derecho interno.”

2.1 Consecuencias

La consecuencia jurídica más característica y más normal del hecho internacionalmente ilícito es la

responsabilidad internacional del sujeto a quien el hecho es atribuible.

En principio, es posible distinguir en D.I. entre la responsabilidad del sujeto y la nulidad del acto

contrario a Derecho; y es posible también referirse a la imposibilidad de hacer valer el derecho frente a

terceros (inoponibilidad) como una consecuencia distinta de las dos anteriores.

La responsabilidad internacional es la consecuencia más normal del hecho internacionalmente ilícito, y

suele concretarse en el deber de reparar.

Aun siendo consciente del papel central que la responsabilidad tiene entre las consecuencias del

hecho internacionalmente ilícito, la C.D.I., no ha querido pasar por alto la posibilidad de otras consecuencias

distintas. La Comisión se refiere, entre aquellas consecuencias distintas de la responsabilidad, a la nulidad de

un tratado y a la prohibición de invocar la cláusula rebus sic stantibus como causa para dar por terminado

un tratado o retirarse de él cuando el cambio fundamental en las circunstancias resulte de la violación del

tratado o de cualquier otra obligación internacional por la parte que lo alega.

1. Elementos: a) subjetivo; b) objetivo

La doctrina suele señalar, como elementos del hecho internacionalmente ilícito;

– La existencia de una conducta (acción u omisión) con relevancia en el plano jurídico-internacional.

– El hecho de que con esa conducta se viole una obligación establecida por una regla de D.I. en vigor,

– La posibilidad de atribuir dicha conducta a un sujeto del D.I.

– Haberse producido un perjuicio o daño como consecuencia de la acción u omisión.

Muchos autores subsumen dichos elementos en dos básicos:

– Uno de carácter subjetivo, consistente en la posibilidad de atribuir el hecho o comportamiento a un sujeto determinado,

– Otro de carácter objetivo, consistente en que mediante tal hecho o comportamiento se viole una regla de D.I. de la que derive una obligación de acción o de abstención a cargo del sujeto en cuestión.

La C.D.I. evitando el uso de los términos “subjetivo” y “objetivo”, distingue en su proyecto de artículos los dos elementos de la atribución y la violación: “Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento con sistema en una acción u omisión:

a) es atribuible al Estado según el Derecho internacional, y

b) constituye una violación de una obligación internacional del Estado.”

3.1. Elemento de la atribución.

El elemento de la atribución (antes subjetivo) hace referencia a la existencia de una conducta activa (acción) o pasiva (omisión), y a la posibilidad de atribuir esa conducta, en función de ciertas circunstancias, a un determinado sujeto de el D.I.

En relación con el Estado como sujeto del D.I., se refiere, en concreto, a la posibilidad de atribuir un comportamiento, no a la persona o al conjunto de personas que lo ha tenido materialmente, sino al propio Estado como sujeto de que D.I.

El comportamiento atribuible al sujeto puede consistir, como hemos visto, bien en una acción o en una omisión. Las conductas pasivas pueden ser varias; no sancionar una ley exigida por un tratado, no proteger los locales de una misión diplomática extrajera frente a actos vandálicos,…)

El hecho de atribuir a un Estado una conducta reputada de ilícita según el D.I. difiere en su significación de la operación de imputar un acto a un sujeto jurídico en el sentido del Derecho Penal interno.

Dado que tal comportamiento se expresa materialmente en un hecho de uno o varios órganos o agentes del Estado, el problema de la culpa en D.I. se presenta más bien en relación con esos propios órganos o agentes en tanto que autores materiales del hecho; en otras palabras, «el problema consistirá siempre en determinar si el comportamiento del órgano únicamente puede ser imputado al Estado cuando ha incurrido en el supuesto ilícito de modo culposo (intencionada o negligentemente) o si, por el contrario, la simple violación objetiva del D.I. por un órgano del Estado hace incurrir a éste en responsabilidad».

Lo relevante no es la actitud psicológica de los individuos que actúan como órganos del Estado, sino la conducta objetiva del Estado pero, e incluso en el caso de omisiones ilícitas, más que de culpa se trataría de la violación objetiva de la obligación de usar la debida diligencia a cargo del Estado. Lo cual no significa que la culpa del autor material del hecho internacionalmente ilícito no pudiera tenerse en cuenta para atenuar o agravar la violación de una obligación internacional y de incidir sobre la reparación debida por el Estado.

3.2. Elemento de la violación.

Este elemento del hecho internacionalmente ilícito consiste en que el comportamiento atribuible al Estado constituya una violación de una obligación internacional a su cargo. Para un sector de la doctrina, a este componente habría que agregar otro: la producción de un daño.

A) La violación de la obligación.

1. Obligación-norma-derecho subjetivo;Al apreciar la ilicitud de un hecho desde el punto de vista del D.I., la jurisprudencia internacional suele hablar de «violación de una obligación contraída» por el Estado o de «violación de una obligación impuesta por una norma jurídica internacional», un sector doctrinal prefiere hablar de violación o infracción de una norma de D.I. En la C.D.I. ha prevalecido la expresión “violación de una obligación internacional”.

Habrá violación de la misma por parte de un Estado cuando un acto de éste «no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación». Lo que constituye la esencia de la ilicitud es el contraste entre el comportamiento adoptado en la realidad y el que jurídicamente se debiera haber tenido.

2. Carácter internacional de la obligación; La obligación cuya violación constituye el hecho internacionalmente ilícito es una obligación internacional, impuesta por una norma de D.I., esto impide calificar de internacionalmente ilícito un acto que suponga una contravención de obligaciones contenidas en contratos celebrados entre Estados y personas extranjeras o incluso entre dos Estados y regidos por el Derecho interno de un Estado.

3. Origen de la obligación; Al efecto de calificar de ilícito un determinado hecho, es indiferente cuál sea el origen de la obligación violada; tan ilícito es un acto contrario a una obligación de origen consuetudinario como uno que contradiga un compromiso basado en un tratado o en una fuente de otro tipo. La doctrina reconoce que el distinto origen de las obligaciones internacionales no afecta a la calificación como ilícito del hecho contrario a cualquiera de ellas, ni da lugar en principio a distintos regímenes de responsabilidad, o sea, a la elección entre tal o cual tipo de reparación.

4. Vigencia de la obligación; Para poder calificar de ilícito un hecho desde el punto de vista del D.I., es preciso que la obligación que dicho hecho contraría esté en vigor al tiempo de la realización de éste respecto del sujeto responsable. “Un hecho del Estado no constituye una violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho.”

5. Contenido de la obligación; El distinto contenido u objeto de la obligación es irrelevante al efecto de calificar de internacionalmente ilícito un determinado hecho; si bien no dejará de repercutir en ciertos casos, a la hora de establecer distintos tipos de hechos ilícitos y, por ende, distintos regímenes de responsabilidad, y en este sentido la C.D.I., distinguiendo entre la violación de obligaciones de carácter bilateral o de obligaciones para con algunos Estados y la violación de obligaciones para la comunidad internacional en su conjunto, señala que “cuestiones relativas a la gravedad de la violación y al carácter imperativo de la obligación violada pueden influir en las consecuencias que se deriven para el Estado responsable y, en algunos casos, también para otros Estados”.

B) El daño.

La C.D.I., en su proyecto sobre la responsabilidad de los Estados, prefirió no hacer alusión al daño o perjuicio (en el sentido de daño causado a un Estado en el plano del D.I.) como elemento independiente o autónomo del hecho internacionalmente ilícito. Aun aceptando que el daño puede ser un factor decisivo a la hora de medir el alcance de al responsabilidad y que en ciertos casos no basta el simple comportamiento para que haya violación de una obligación internacional sino que se requiere un acontecimiento exterior de carácter perjudicial, la C.D.I. ha estimado que <«el daño»=»» inherente=»» a=»» todo=»» hecho=»» internacionalmente=»» ilícito=»» es=»» el=»» que=»» al=»» mismo=»» tiempo=»» es=»» inherente=»» a=»» toda=»» violación=»» de=»» una=»» obligación=»» internacional=»»>>, considerando, así, comprendido el factor daño en el elemento objetivo del acto internacionalmente y lícito.»el>

Según la propia C.D.I., la exigencia de que concurran elementos adicionales como el daño depende del contenido de la obligación primaria.

c) La cuestión del abuso de derecho

La C.D.I. considera que el supuesto del ejercicio abusivo de un derecho está englobado en el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, representado aquí por la violación de la obligación derivada de una norma que tendría por efecto limitar el ejercicio por el Estado de sus derechos o competencias prohibiendo su ejercicio abusivo.

1. El factor temporal: a) condición de estar en vigor la obligación; b) momento y duración de la violación de la obligación

El factor temporal tiene relevancia en dos planos: el de la condición de la vigencia de la obligación internacional respecto del estado, y el de la determinación del momento y la duración de la violación de la obligación internacional en los distintos tipos de hechos ilícitos internacionales.

4.1. Condición de estar en vigor la obligación.

La regla básica es que la obligación esté vigente para el Estado en el tiempo en que éste realiza el acto. Si la obligación ha dejado de estar a cargo del Estado antes de que éste realice un acto en contradicción con ella, no cabe hablar de hecho internacionalmente ilícito.

Parece lógico, que en caso de que entre el momento en que se ha realizado el acto y el momento en que viene a suscitarse una controversia en relación con dicho acto la obligación haya dejado de existir, se declare la responsabilidad del estado autor en función de la coetaneidad del acto y de la obligación, independientemente de que éste haya desaparecido a la hora de llevar el asunto al órgano encargado de resolver la controversia.

a) En el supuesto de los actos estatales continuos; (aquellos que se prolongan en el tiempo con carácter de permanencia) habrá violación de la obligación en lo que se refiere al período durante el cual, hallándose la obligación en vigor respecto del Estado, se desarrolle el acto.

b) En el supuesto de los actos llamados compuestos; (integrados por una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos), habrá violación de la obligación si el acto puede considerarse constituido por las acciones u omisiones que hayan tenido lugar dentro del periodo durante el cual la obligación se halle en vigor respecto del estado.

c) En el supuesto de los actos complejos; (que entrañan una idea de sucesión de comportamientos de uno o varios órganos estatales en relación con un mismo caso), habrá violación de la obligación si el acto en cuestión se inicia por una acción u omisión que haya tenido lugar dentro del período durante el cual la obligación se halle en vigor respecto de ese Estado, aunque tal acto se complete después de ese periodo.

4.2. Momento y duración de la violación de la obligación.

La importancia y consideración de éste dependerá del tipo de hecho al que nos enfrentamos: hechos instantáneos, hechos que no son de tracto único (continuos complejos y compuestos).

a) En cuanto los hechos instantáneos; la violación de la obligación se produce en el momento en que el hecho se produce, sin que su perpetración se extienda más allá de dicho momento, aún si los efectos del hecho se prolongarán en el tiempo.

b) En lo que respecta a los hechos que no son de tracto único (continuos, compuestos y complejos), es obvio que su mayor o menor prolongación en el tiempo suele suponer en el plano cualitativo una mayor o menor gravedad del hecho en sí desde el punto de vista de la lesión del derecho subjetivo, y, por tanto, es susceptible de repercutir en el grado de responsabilidad internacional y en concreto en la extensión de la reparación.

La averiguación del momento y la duración de la violación puede ser esencial para determinar la existencia de una jurisdicción internacional obligatoria.

El los artículos 14 y 15 del proyecto de artículos de la C.D.I. se establecen, en relación con los hechos estatales que se prolongan en el tiempo las siguientes reglas:

1) En los hechos continuos, la violación de la obligación se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y sigue contrariando la obligación.

2) En los hechos que constituyen una violación de una obligación de prevenir un acontecimiento determinado, la violación, que tiene lugar cuando se produce el acontecimiento, se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación.

3) En los hechos integrados por una serie de acciones u omisiones definidas en su conjunto como ilícitas, la violación de la obligación, que tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito, se extiende durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación.

1. La responsabilidad internacional del Estado: a) por hechos de sus órganos o agentes; b) por hechos de los particulares; c) por hechos de los movimientos insurreccionales.

Teniendo en cuenta que el Estado actúa a través de individuos o conjuntos de individuos, el problema de la atribución al Estado de un hecho internacionalmente ilícito se conecta directamente con el problema de la consideración o no como órgano del Estado respecto de las personas que cometan el acto y de las condiciones en que tales personas actúan.

De ahí que hayamos de referirnos a la responsabilidad internacional del Estado por hechos de sus órganos, para ver a continuación si el estado es directamente responsable en el plano internacional por hechos de los particulares u otros.

2.1. Por hechos de sus órganos.

Por regla general se atribuyen al Estado los hechos de sus órganos o agentes en tanto que integrantes de la organización estatal.

Entendemos por órganos o agentes del Estado, aquellos que tengan tal condición según el Derecho interno.

No cabe considerar hechos del Estado los realizados por personas a título puramente privado o sin apariencia alguna de actuación oficial.

La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un hecho instantáneo, bien en una cadena de hechos constitutivos de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado.

Es atribuible al Estado todo hecho de un órgano suyo «cualquiera que sea su posición (superior o subordinada), en el marco de la organización del Estado».

A la hora de atribuir responsabilidad, es indiferente la pertenencia del órgano a cualquiera de los poderes clásicos (legislativo, ejecutivo, judicial) o el carácter internacional o interno de las funciones del órgano.

Además de responder por los hechos de sus órganos, el Estado responderá también:

A) Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras entidades que estén facultadas por el Derecho interno del Estado para ejercer atribuciones del poder público. El principio de la responsabilidad internacional del Estado por hechos de dichas entidades ha sido reconocido por la jurisprudencia internacional en relación, por ejemplo, con hechos de un municipio o de una región. Con respecto a la eventual responsabilidad internacional del Estado federal por hechos de sus Estados miembros, y dándola por supuesta en un plano general, la cuestión de si se trata de una responsabilidad directa (por hechos propios) o indirecta (por hechos de otros sujetos) del Estado federal dependerá en cada caso de la propia estructura política federal (posesión o no de personalidad jurídica independiente por parte de la entidad federada, capacidad o no de la misma para cometer por su propia cuenta ciertas obligaciones internacionales,…).

B) Por la conducta de órganos puestos a disposición del Estado por otro Estado o por una organización internacional (funcionarios encargados de la gestión de un servicio público, órgano judicial, unidades de policía…). En este caso es responsable de los hechos del órgano en cuestión el Estado a cuya disposición, en cuyo provecho o bajo cuya autoridad se pone, y no el Estado o la organización internacional que presta el órgano o agente. A sensu contrario, la responsabilidad del Estado queda en principio descartada en los casos de actuación en su territorio de órganos de otro Estado o de una organización internacional que actúen en calidad de tales, salvo que dicho Estado hubiera de responder por los hechos de sus propios órganos al mostrar estos una pasividad con ocasión de hechos perjudiciales para terceros Estados.

C) Por la conducta de órganos propios que actúen excediéndose en su competencia (hechos o actos no autorizados por el Estado) con arreglo al Derecho interno o contraviniendo las instrucciones concernientes a su actividad, supuesto diferente de cuando los agentes u órganos actúan a título privado. Ello es así basándose en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones internacionales y, que de seguirse el criterio contrario, se daría al Estado una escapatoria para sustraerse a su propia responsabilidad.

2.2. Por hechos de los particulares.

Salvo en el supuesto de personas o grupos de personas que actúen de hecho bajo la dirección o el control del Estado o ejerzan de hecho atribuciones del poder público en defecto de las autoridades oficiales, los comportamientos de los particulares no se considerarán como hechos del Estado. Lo que no significa que el Estado no puede resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de tales comportamientos: en cuyo caso, el Estado no estaría asumiendo como suyos los hechos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios hechos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección.

Respecto a la obligación de prevención a cargo del Estado en estos casos, habrá que tener en cuenta diversas circunstancias, como la mayor o menor previsibilidad de disturbios o revueltas, la especial vulnerabilidad de locales oficiales extranjeros, el carácter público de las personas,…

2.3. Por hechos realizados por movimientos insurreccionales.

La regla general es que a efectos de responsabilidad internacional no puede atribuirse al Estado territorial los hechos cometidos por los movimientos insurreccionales (grupos insurgentes, rebeldes, movimientos de liberación nacional, frentes revolucionarios,…), cualquiera que sea el motivo de su lucha.

No obstante, el Estado no quedaría exento de responsabilidad por los hechos de sus propios órganos consistentes en dejar de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención y represión a su cargo en relación con la actuación de los rebeldes; siendo en estos casos la omisión del deber de represión ex post (castigo, una vez sofocada la rebelión) la que con más frecuencia se aducirá al efecto de exigir responsabilidad al Estado, ya que son excepcionales los casos en que el Estado haya podido prevenir o reprimir eficazmente durante la contienda los hechos dañosos.

Se considerará, en cambio, atribuible al Estado todo hecho de un movimiento insurreccional que resulte triunfante, esto es, que se convierta en el nuevo gobierno de un Estado o cuya acción de lugar a la creación de un nuevo Estado en una parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio bajo su administración.

1. La reparación: a) la reparación del perjuicio; b) la obligación de reparar y sus modalidades.

La consecuencia jurídica característica del acto internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional del sujeto a quien el acto es atribuible. Esta responsabilidad suele concretarse, principalmente, en la reparación.

3.1. La reparación lato sensu y sus distintos aspectos.

La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional de su autor. Esta consecuencia se conecta con el derecho subjetivo lesionado y hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio para uno o varios sujetos de Derecho. Este daño causado a un sujeto de Derecho con la comisión del hecho ilícito es el que, en general, da lugar a la obligación de reparar.

Esta obligación de reparar en sentido lato, cubre dos aspectos distintos en D.I.

El hecho internacionalmente ilícito causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar en el origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que está en juego es una vuelta a la legalidad.

En D.I. y bajo el título de reparación lato sensu se engloban tanto la compensación del perjuicio (reparación stricto sensu: resarcimiento, satisfacción) como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad (tiene obligación de poner fin al hecho ilícito).

3.2. La reparación del perjuicio.

El Estado responsable está obligado no sólo a hacer cesar el hecho ilícito (y, si las circunstancias lo exigen, a ofrecer garantías de no repetición), sino también a reparar íntegramente el perjuicio causado por ese hecho, entendiendo que el perjuicio “comprende todo daño, tanto material como moral, causado” por el mismo.

El daño que en la realidad hace de resorte de la responsabilidad internacional y de la obligación de reparar, puede consistir o bien en una lesión directa de los derechos de otro Estado, o bien en un perjuicio ocasionado a un particular extranjero.

Pero, desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante.

Ello sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado.

El daño del Estado consiste, pues, ya en la lesión inmediata de un derecho o interés exclusivamente suyo, ya en un perjuicio causado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado, puede representar o no un perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede representarlo o no para el propio particular.

Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la reparación (que no dejaría de tener la naturaleza de una reparación de Estado a Estado) se calculará de acuerdo con los daños sufridos por el particular.

Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial (ofensa al pabellón del Estado, hecho de autoridad realizado en territorio del Estado,…), surgirá un tipo de responsabilidad especial, que podrá traducirse en la llamada “satisfacción”.

3.3. La obligación de reparar: sus modalidades.

La obligación de reparar que corre a carga del Estado responsable es una consecuencia directa de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito “y no depende, como tal, de una demanda o protesta por cualquier Estado, aun si la forma que debe adoptar la reparación en las circunstancias del caso puede depender de la respuesta del Estado o Estados lesionados”. La obligación de reparar, al igual que la de hacer cesar el hecho ilícito, puede darse con respecto a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, según sean, la naturaleza y el contenido de la obligación.

El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno o su propia práctica institucional para no cumplir con su obligación de reparar.

La obligación de reparar alude a los diversos medios con que cuenta el Estado para liberarse de la responsabilidad derivada del hecho internacionalmente ilícito, y que podrían resumirse en tres modalidades;

1. La satisfacción,

2. La restitución,

3. La indemnización o resarcimiento.

Por lo que respecta a la satisfacción, es una forma particularmente adecuada para enjugar los daños «morales» ocasionados al Estado (ofensa al honor o la dignidad), aunque puede concurrir con otras formas de compensación en relación con violaciones de diversa especie.

En la noción de satisfacción se incluye la presentación de excusas, el castigo de los culpables, el pago de una suma simbólica, e incluso la verificación, por una instancia imparcial internacional, del carácter ilícito del hecho, etc…

La satisfacción puede darse a través de varias prestaciones a la vez (disculpas, castigo de los funcionarios responsables,…).

En cuanto a la restitución, es en principio la forma más perfecta de reparación en la medida en que apunta a restablecer el status quo ante, borrando todas las consecuencias del hecho ilícito.

En los casos en que no se pueda restituir, bien por imposibilidad material (asesinato de una persona), bien por una imposibilidad jurídica (obstáculos constitucionales o legislativos) o bien por otras diversas causas, en tales supuestos opera el mecanismo de la compensación o reparación por equivalencia, situado ya fuera del ámbito estricto de la restitución.

La indemnización tiende a cubrir cuantitativamente, además de lo debido por equivalencia, el resarcimiento de los «daños sufridos que no hayan sido reparados por la restitución”.

La reparación debe regirse por la regla de la proporcionalidad: que se ajuste en lo posible a la entidad del daño, esto es que no sea inferior ni superior a este.

El Estado responsable quedará liberado de la obligación de restituir cuando ello suponga “una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización”.

La reparación debe cubrir en lo posible todo el perjuicio causado y debe incluir en ellas la indemnización del lucro cesante, el pago de intereses y resarcimiento de daños extrapatrimoniales.

No se han solido conceder, en cambio, reparaciones de tipo punitivo (penas pecuniarias,…), ni se ha admitido el resarcimiento de daños directos (aquellos cuya conexión causal con el hecho generador de la responsabilidad es remota o poco clara).

Una violación grave de una obligación contraída en virtud de una norma imperativa de Derecho internacional general (crimen internacional), además de las consecuencias derivadas de todo hecho internacionalmente ilícito, conlleva unas consecuencias particulares: el que el derecho de un Estado de obtener una restitución o satisfacción no está sujeta a las limitaciones previstas para los hechos ilícitos en general, el deber de no reconocer la legalidad de la situación creada, de no prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación y de cooperar con otros Estados en la aplicación de medidas para eliminar las consecuencias del crimen.

1. Causas de exoneración y de modificación de la responsabilidad internacional

La exoneración de la responsabilidad internacional resulta del hecho de que, en ciertas circunstancias excepcionales, el comportamiento del Estado (o de otro sujeto de D.I.) se ve exento de la tacha de ilicitud, y en este sentido la C.D.I. ha podido expresar que «toda circunstancia que excluya la ilicitud de un hecho tienen necesariamente el efecto de excluir igualmente la responsabilidad”. Así, un hecho de un Estado que esté en contradicción con una obligación internacional contraída por él respecto de otro Estado, pero que haya sido realizado en aplicación de una medida legítima según el D.I. contra ese otro Estado a consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de este último, pierde, en razón al carácter de contramedida, la tacha de ilicitud resultando exonerado de responsabilidad.

Como causas de exclusión de la ilicitud y, por tanto, de exoneración de la responsabilidad internacional, la C.D.I. recoge en su proyecto de artículos, aparte de las contramedidas legítimas según el D.I., diversas causas como;

1. El consentimiento del Estado perjudicado,

2. La fuerza mayor y el caso fortuito,

3. El peligro extremo,

4. El estado de necesidad

5. La legítima defensa.

En cuanto al consentimiento del Estado perjudicado, es condición básica que el mismo no esté viciado por la coacción, el error o el dolo; y por otro lado no podrá servir de causa de exoneración de responsabilidad si la obligación violada dimana se de una norma de ius cogens internacional. Si el consentimiento interviniese a posteriori de la realización del hecho, equivaldría a una renuncia del Estado a su derecho a la reparación. Pero el consentimiento del Estado que excluye la responsabilidad en relación con este Estado, deja sin resolver la posible responsabilidad del Estado autor respecto a un tercer Estado.

La fuerza mayor y el caso fortuito ha sido expresamente reconocida por el C.D.I. como posible causa de exoneración de responsabilidad internacional; La fuerza mayor se puede dar, por ejemplo, cuando sin autorización del Estado territorial, penetre un buque de guerra extranjero en aguas sujetas a su jurisdicción, buscando refugio en situaciones de peligro inminente. La fuerza mayor es una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible cumplir con la obligación, si bien la causa de fuerza mayor no entrará en juego en caso de que la situación de fuerza mayor se deba al comportamiento del Estado que la invoca.

Por lo que respecta a la circunstancia del peligro extremo, la ilicitud de un hecho de un Estado, «quedará excluida si el autor de ese hecho no tiene otro modo, en una situación de peligro extremo de salvar su vida o la de personas confiadas a su cuidado», salvo que la situación de peligro extremo se deba en todo o en parte al comportamiento del Estado que la invoca o que sea probable que el hecho cree un peligro comparable o mayor.

En cuanto a las causas representadas por el estado de necesidad y la legítima defensa, se han invocado con frecuencia para justificar el recurso a la fuerza por sus gobiernos. La excepción de la legítima defensa debe aceptarse con los condicionamientos estrictos (respuesta a una agresión actual, carácter provisional, subordinación al control del C.S. de las N.U.,…) con que aparece configurada en la Carta de las N.U.

El estado de necesidad lo ha reconocido el T.I.J. como causa de exclusión de la ilicitud y ha destacado su carácter de excepcional, estimando las condiciones para su ejercicio:

– que el hecho sea el único modo de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente,

– que ese hecho no afecte gravemente a un interés esencial del Estado respecto del cual la obligación existe, y

– que el Estado autor del hecho no haya contribuido a que sobrevenga el estado de necesidad.

Ninguna de las circunstancias que quedan expuestas en este epígrafe excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que sea contrario a una obligación que dimana de una norma imperativa de Derecho internacional general.

Finalmente, y aparte de las causas de exclusión de la ilicitud y, por ende, de exoneración de responsabilidades expuestas, existen diversas circunstancias que son susceptibles de intervenir en cada caso para modificar la responsabilidad, bien en sentido atenuante, bien en sentido agravatorio (ejem; crimen internacional).

1. Las contramedidas

Cuando cumplen ciertos requisitos, las contramedidas que un Estado puede tomar contra otro que ha cometido un hecho internacionalmente ilícito como una de las causas de exclusión de la ilicitud del hecho que constituye la reacción legítima frente al ilícito ajeno y, por tanto, de exclusión de la responsabilidad del Estado que reacciona. Tanto los gobiernos como los tribunales internacionales en sus decisiones reconocen que las contramedidas están justificadas en determinadas circunstancias y bajo determinadas condiciones. A esas circunstancias y condiciones se refiere el proyecto de artículos de la C.D.I., que ha señalado que las contramedidas;

1. deben ser adoptadas como respuesta a un hecho internacionalmente ilícito y debe dirigirse contra el Estado responsable del mismo, tras la petición al Estado responsable de que cese ese hecho o lo repare

2. deben ser proporcionadas a los daños sufridos, teniendo en cuenta los derechos en juego.

3. deben ser reversibles, en la medida en que su objeto es incitar al Estado autor del hecho ilícito a cumplir sus obligaciones internacionales.

1. La responsabilidad internacional del individuo por delicta iuris gentium: a) presupuesto; b) crímenes de guerra y contra la paz y la humanidad; c) el genocidio; d) el terrorismo internacional; e) hacia una jurisdicción penal internacional de carácter permanente. (el punto e) no lo tengo y lo he buscado en los apuntes que tenemos y en dos libros, si alguien tiene algo que me lo pase y lo introduzco)

Sólo a través del Estado pueden las reglas del D.I. llegar a afectar al individuo. El individuo, por tanto, no es sujeto normal de las relaciones regidas por dicho orden jurídico, aunque excepcionalmente pueda serlo en la medida que las reglas del D.I. le atribuyen derechos y obligaciones internacionales y la posibilidad de hacer valer esos derechos.

2.1. Presupuesto.

No existe, en principio, obstáculo para considerar al individuo como sujeto de una conducta que represente en sí misma un hecho internacional ilícito. Sólo en determinados supuestos de un hecho ilícito internacional de gran gravedad, el individuo puede responder internacionalmente de tal hecho (excepción), pero normalmente no será responsable por ello en el plano internacional.

2.2. Crímenes de guerra y contra la paz y la humanidad.

A punto de concluir la 2ª Guerra Mundial, y para enjuiciar a los responsables de los que, de modo genérico, se llamaron crímenes de guerra, se concertó en Londres entre los gobiernos de los Estados Unidos, Francia, Inglaterra y la URSS, un Estatuto que incorporaba una Carta del Tribunal Militar Internacional encargado de juzgar aquellos delitos. Un sistema análogo se siguió en relación con los principales criminales de guerra nipones, al crearse un Tribunal Militar Internacional del Extremo Oriente, de acuerdo con los mismos principios que sirvieron de guía al Tribunal que dictara su fallo en Nüremberg.

Se ha planteado la cuestión de si, respecto de las categorías constituidas por los crímenes contra la humanidad y contra la paz, la Carta y el fallo del Tribunal de Nüremberg, no supondrían una aplicación ex post facto de reglas de D.I. de dudosa validez por no estar claramente establecida la responsabilidad individual en el momento de realizar los actos imputados (nullum crime sine lege).

Con posterioridad a los juicios de Nüremberg, ciertos principios que les sirvieron de soporte fueron confirmados por la A.G. de las N.U.

La propia A.G. encargó a la C.D.I. la formulación de los principios de Nüremberg (cosa que la C.D.I. hizo en 1950) y la preparación de un proyecto de Código internacional de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad.

En 1991 la C.D.I, aprobó en primera lectura el proyecto de Código, dividiéndola en dos partes, la primera dedicada a la definición de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad y a los principios generales aplicables, y la segunda consagrada a recoger, tipificados, los crímenes en cuestión.

En 1996 la C.D.I. aprobó el texto definitivo del proyecto de Código restringiendo la relación de supuestos que integran el ámbito de aplicación de dicho proyecto a:

– La agresión,

– El genocidio,

– Los crímenes contra la humanidad

– Los crímenes de guerra,

Con el añadido de los crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado.

Por otra parte, y ante las atrocidades cometidas en ciertos conflictos recientes, se ha llegado a tomar en el seno de las N.U. la iniciativa de crear Tribunales Penales Internacionales ad hoc encargados de juzgar conductas individuales que constituyan violaciones graves y flagrantes de principios y reglas internacionales de carácter taxativo.

Así en 1993 se decide crear con carácter excepcional y no permanente, el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del D.I. humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia.

Con posterioridad el C.S., en 1994, procedió a crear un segundo tribunal ad hoc, el Tribunal Internacional para Ruanda. En el año 2000 se concluyó un acuerdo con Sierra Leona para la creación del Tribunal Especial con el fin de enjuiciar la responsabilidad por las infracciones graves de Derecho Internacional humanitario.

En el mismo sentido en el 2003, Camboya y las N.U. llegaron a un acuerdo para la creación de un Tribunal Nacional con participación de magistrados y fiscales internacionales para enjuiciar a los dirigentes jemeres rojos por las violaciones de los derechos humanos cometidas entre 1975 y 1979.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional consagra el principio de la responsabilidad penal individual por la comisión de crímenes de la competencia de la Corte, complementado con otros principios como el de improcedencia del cargo oficial y el de responsabilidad de los jefes y otros superiores.

Dejando aparte estos supuestos excepcionales de la creación de órganos y procedimientos internacionales ante los cuales se puede hacer exigible la responsabilidad del individuo en el plano del D.I., lo normal es que sea el Derecho interno, a través de órganos y procedimientos estatales, el que se encargue de dilucidar las consecuencias de la comisión por el individuo de delitos internacionales como los considerados en el presente epígrafe.

En el Derecho español, el Título 24 del Código Penal de 1995 incluye los delitos contra la comunidad internacional, y un Capítulo sobre los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, novedad legislativa que consagra la tipificación interna de los actos considerados en el plano internacional, convencional y consuetudinario, como infracciones graves de las normas del Derecho

Internacional humanitario.

En cuanto a la colaboración con la justicia internacional, hay que citar la L.O. 15/94, para la cooperación con el T. I. para enjuiciar a los responsables de crímenes contra la humanidad de la ex Yugoslavia y la L.O. 4/98 para la cooperación con el Tribunal Internacional para Ruanda.

2.3. El genocidio.

Según la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, aprobada por la a A.G en 1948, se refiere a un tipo de hechos delictivos que, por atentar contra reglas jurídico-humanitarias que tutelan intereses individuales y colectivos esenciales, constituyen la más grave expresión de los crímenes contra la humanidad.

El genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra es un «delito de D.I”.

Por genocidio se entiende cualquier acto de los mencionados a continuación con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, y son:

1. Matanzas de miembros del grupo.

2. Producción de graves daños corporales o mentales a miembros del grupo.

3. Sumisión deliberada del grupo a condiciones de vida calculadas para producir su destrucción física total o parcial.

4. Imposición de medidas encaminadas a evitar los nacimientos dentro del grupo.

5. Transferencia forzada de niños de un grupo a otro.

En cuanto a las categorías grupales amparadas por el precepto, se ha excluido a los grupos políticos y culturales.

La Convención, apenas contiene previsiones relativas a la prevención del genocidio, y en cuanto a la incriminación internacional, se limita a referirse vagamente a una posible «Corte Penal Internacional que sea competente respecto de aquellas partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción», lo que equivale a dejar la represión en manos de los tribunales nacionales.

En el Derecho español, el Código Penal de 1995 aporta en su artículo 607 una tipificación del genocidio en general ajustada a la de la Convención de 1948.

2.4. El terrorismo internacional.

Cabe entender por delito de terrorismo, cualquier acto o amenaza de violencia cometidas por un individuo o grupo contra personas, organizaciones, lugares, sistemas de transporte y comunicación internacionalmente protegidos, con la intención de causar daño o muerte y el objeto de forzar a un Estado a tomar determinadas medidas u otorgar determinadas concesiones.

Ha habido varios intentos de codificación en el ámbito universal y regional, y podemos señalar como logros parciales la adopción de obligaciones convencionales en un doble ámbito;

 En el ámbito regional, hay que señalar:

– El Convenio para prevenir y sancionar los actos de terrorismo, firmado en Washington en 1971, y

– El Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo, firmado en 1977, en el marco del Consejo de Europa.

En el ámbito universal hay que señalar:

– El Convenio de Nueva York, para la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas;

– El Convenio de Tokio, sobre actos cometidos a bordo de aeronaves, 1963;

– El Convenio de La Haya, para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, 1970;

– El Convenio de Montreal, para represión de actos ilícitos dirigidos contra la seguridad de la aviación civil, 1979;

– El Convenio de Nueva York, contra la toma de rehenes, 1979.

– El Convenio de Roma, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, 1988.

En todos estos convenios se prevé que los Estados incluyan el terrorismo como delito en sus legislaciones, lo penen y se comprometan a juzgar a los autores o cómplices o a conceder la extradición, y se establece una obligación de cooperar en un plano legislativo y jurisdiccional.

En este mismo sentido debe entenderse la acción que han emprendido varios órganos de las N.U. tras los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001.

LECCIÓN 30: LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA.

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

• CONCEPTO

La protección diplomática es uno de los principios más clásicos para asegurar la aplicación de las normas del D.I. Su regulación se encuentra en normas de carácter consuetudinario, hoy generalmente admitidas, y desde 1998 la C.D.I. de las N.U. prepara su codificación.

La protección diplomáticaha sido definida como: «La acción de un Gobierno ante otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales o, excepcionalmente, de otras personas, el respeto al Derecho Internacional o para obtener ciertas ventajas a su favor».

Debe realizarse una distinción entre la protección diplomática que ejerce el Estado respecto de sus nacionales y la llamada protección funcional que pueden ejercer las organizaciones internacionales respecto de sus agentes.

La protección diplomática se entiende como acción llevada a cabo por “un Estado al asumir, por derecho propio, la causa de un nacional suyo con respecto a un perjuicio sufrido por éste como consecuencia de un acto internacionalmente ilícito de otro Estado”.

La protección diplomática puede ser ejercitada con una triple finalidad:

a) Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros;

b) Hacer cesar una actividad de carácter ilícito,

c) Obtener una reparación.

Esta protección diplomática puede ser ejercitada con más de una finalidad simultáneamente.

No hay que confundir la protección diplomática propiamente dicha de aquella otra protección o asistencia que el Estado ejerce en favor de sus nacionales mediante consulados en el extranjero, llamada tradicionalmente protección o asistencia consular.

• NATURALEZA JURÍDICA.

El derecho de protección diplomática pertenece al sujeto de D.I. Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida.

En cuanto a la renuncia a la protección o desistimiento del individuo a que prosiga dicha protección, esta renuncia se planteó por la práctica de los países de América Latina, conocida por Cláusula Calvo.

Esta cláusula Calvo se incluía en los contratos celebrados con extranjeros, y especialmente en los relativos a obras públicas, concesiones,… mediante la cual, las empresas y ciudadanos extranjeros declaraban que consentían expresamente equipararse a los nacionales a efectos de reclamaciones y acciones judiciales y renunciaban a cualquier trato, prerrogativa o facultad que le correspondiese por su condición de extranjero, incluida entre ellas la protección diplomática.

La razón capital para negar efectos jurídicos a la Cláusula Calvo, en lo que a la renuncia a la protección diplomática por los particulares se refiere, hay que buscarla en el hecho de que se trata de un Derecho del Estado y no del particular.

Se trata de una competencia puramente discrecional. Ello tiene como consecuencia que el Estado puede decir libremente si ejerce o no la protección diplomática, que puede renunciar a su ejercicio una vez iniciada y que sea el Estado, y no el particular, el que considere suficiente o no la reparación.

2. CARACTERÍSTICAS GENERALES:

1. DERECHO PROPIO DEL ESTADO.

Según el Derecho Internacional, efectivamente, el Estado no tiene la obligación de ejercer la protección diplomática de sus nacionales, y esto lo ha recordado el Tribunal de La Haya en el caso de Barcelona Traction, aunque se ha apresurado a añadir que el Derecho interno sí puede imponer tal obligación al Estado y que incluso puede asegurarla mediante las correspondientes sanciones. En la realidad de los Derechos internos, sin embargo, aunque en algunas constituciones recuentes se apunta la tendencia a la obligatoriedad de la protección diplomática, el derecho de los particulares no ha sido articulado de manera eficaz. De hecho, el ejercicio de la protección diplomática depende de consideraciones de oportunidad política. Los Gobiernos la ponen en marcha cuando entienden que puede favorecer, o al menos no contrariar, los fines de su política general; en caso contrario se abstienen.

La otra consecuencia del carácter interestatal de la responsabilidad en los casos de protección diplomática es la disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida. Desde el punto de vista del Derecho Internacional, el Estado puede renunciar a ella, transigir sobre la misma e incluso beneficiarse directamente. En los casos de daños a particulares, el Derecho Internacional se desentiende del destino final de la reparación concedida al Estado.

Las consideraciones que acabamos de hacer sobre la protección diplomática ponen de relieve hasta qué punto es precaria la situación del particular en el Derecho Internacional general.

En lo que respecta al Derecho español, ninguna norma establece la obligatoriedad de la protección diplomática. Y desde el siglo pasado la jurisprudencia ha puesto de relieve la nota de su discrecionalidad. Como dice muy concretamente la sentencia del TS de 16 de noviembre de 1974, la protección es >. La misma sentencia ha estimado que el ejercicio o la falta de ejercicio de la protección diplomática no es fiscalizable por la jurisdicción contencioso-administrativa. Al Ministerio de Asuntos Exteriores compete >. En todo caso, según la Ley Orgánica del Consejo de Estado este alto organismo debe ser consultado por el Gobierno en todos los casos de ejercicio de la protección diplomática. La utilidad del asesoramiento técnico del más alto organismo consultivo de la nación es indudable, pero teniendo en cuenta que los dictámenes del Consejo de Estado son conocidos y comentados por la doctrina, esto es, que llegan a hacerse públicos, resulta por lo menos discutible la oportunidad de semejante consulta. Si, por ejemplo, el dictamen concluye que no es procedente la protección diplomática por falta de fundamento de la reclamación o por otro motivo (no agotamiento de los recursos internos), y el Ministerio de Asuntos Exteriores decide pese a ello ejercer la protección, la posición jurídica de España se va a ver muy debilitada a la par que robustecida la del Estado al que se dirija la reclamación. Muy verosímilmente, en el trámite previo de negociaciones o posteriormente ante un órgano de solución de controversias, este último Estado no dejará de oponer a nuestro país el dictamen negativo del más alto organismo consultivo.

Pero otra cuestión es si la administración responde patrimonialmente de los perjuicios causados al particular español por el no ejercicio o por el ejercicio ineficaz de la protección diplomática.

El TC ha reafirmado la doctrina de que si no se ejerce la protección diplomática solicitada por el particular, siendo la misma procedente, siempre se podrá ejercitar una acción indemnizatoria ante los juzgados y tribunales españoles por la lesión sufrida en sus bienes y derechos.

Respecto a los convenios de indemnización global el TS entiende que la diferencia entre el valor real de los bienes expropiados y la suma consignada en el convenio como finiquito no se debe a un sacrificio particular de la posición de los expropiados en aras del interés general, sino a una imposibilidad objetiva de lograr mediante un proceso de negociación el reconocimiento de una suma superior.

1. DISCRECIONALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL ORDEN INTERNO.
2. LA RENUNCIA DEL PARTICULAR A LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA.

A finales del siglo pasado y principios de éste, la frecuencia y el volumen de las inversiones de capital privado europeo y norteamericano en los países de Iberoamérica motivaron numerosas reclamaciones internacionales, que en no pocos casos dieron lugar a abusos y fricciones. Idearon entonces los países receptores de capital diversas fórmulas para poner coto a tales hechos. Tales fórmulas fueron denominadas genéricamente con la expresión de > y de ellas nos interesa retener aquí dos: áusula>

1) la contenida explícitamente en un contrato por la que el inversionista extranjero renunciaba a la protección diplomática para toda reclamación derivada de las relaciones contractuales, consintiendo ser tratado como nacional;

2) la cláusula que sometía todas las diferencias que pudiesen nacer del contrato a un arbitraje privado entre el inversionista y el Estado, con renuncia a la protección diplomática.

Respecto a la validez de tal renuncia, se ha dicho en el plano doctrinal que al ser la protección diplomática un derecho del Estado, no es operativa la actitud del particular, que no es el titular de tal derecho. Pero frente a ello se ha alegado que lo que pone en marcha la protección diplomática es la solicitud del particular al Estado de su nacionalidad, y que por consiguiente la renuncia a tal solicitud sí tendría incidencia en la protección diplomática. Claro que este último argumento tiene un flanco débil, pues parece que el Estado puede ejercer la protección diplomática por su propia iniciativa.

Mayor interés que este debate doctrinal presenta a nuestro juicio el tratamiento de la cuestión por la jurisprudencia. Una sentencia pone un límite claro a la validez de la cláusula: ésta únicamente opera respecto a las reclamaciones derivadas de las relaciones contractuales, no para otras violaciones del derecho Internacional.

En fin, en nuestros tiempos es la modalidad que hemos recogido en segundo lugar de la cláusula Calvo la que reviste interés, ya que en cierto modo ha sido resucitada por la Convención de Washington del 18 de marzo de 1965 sobre solución de controversias relativas a las inversiones entre Estados y ciudadanos de otros Estados y también por la celebración de acuerdos interestatales sobre protección de inversiones.

1. MODOS DE EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA.

Los procedimientos de ejercicio pueden ser muy variados. Lo normal es que se recurra a las gestiones diplomáticas, bien oficiosas u oficiales; y dentro de estas últimas, la principal es la presentación de una reclamación formal. Si ésta no tiene una respuesta satisfactoria por medio de un arreglo directo, se puede recurrir a los diferentes medios de arreglo de controversia, incluido, naturalmente, el judicial, si las partes así lo convinieren o hubieren aceptado la competencia de algún órgano judicial.

En D.I. contemporáneo rige el principio de libertad de elección de medios para el arreglo de controversias, con el único límite de la prohibición del uso de medios no pacíficos.

La Carta de las N.U. prohíbe expresamente la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo que lleva aparejado que el empleo de la amenaza o del uso de la fuerza para el ejercicio de la protección diplomática esté expresamente prohibido.

3. CONDICIONES DE EJERCICIO:

a)   LA NACIONALIDAD DE LA RECLAMACIÓN.

Elemento esencial para el ejercicio de la protección diplomática es lo que se llama «nacionalidad de la reclamación», supone ella que «en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aquél el derecho de la protección».

Cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado en concreto:

a) Cuando el agraviado sea nacional suyo, y

b) Cuando no lo sea, siempre que existan acuerdos particulares, como en el caso de la representación internacional de un Estado por otro.

1) Cuestiones generales: Éstas se refieren a los casos de doble nacionalidad y al de la continuidad de la nacionalidad a efectos de la reclamación.

a) En los casos de doble nacionalidad:

Un Estado no puede proteger a una persona -física o jurídica- que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama.

La C.D.I. admite una excepción al aceptar que un Estado pueda presentar una reclamación para proteger a una persona que tiene su nacionalidad contra otro Estado del que también tenga la nacionalidad siempre que la nacionalidad “predominante” de esta persona sea la del Estado que ejerce la protección “tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de al presentación oficial de la reclamación”.

Este criterio de la nacionalidad efectiva es el que se reconoce para presentar una reclamación en los casos de doble nacionalidad en que el individuo es nacional de más de un Estado, siempre que ninguno de ellos sea el Estado contra el que se reclame, se sigue el criterio de la efectividad: es decir, que se considera como más autorizado para ejercer la protección, al Estado con el que el individuo mantiene unos ligámenes más estrechos.

b) En lo relativo a la continuidad de la nacionalidad o dicho de otro modo, en qué momento o momentos ha de existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección:

Teóricamente cabe distinguir varios momentos, tales como aquél en que se haya sufrido el perjuicio, o el del agotamiento de los recursos internos; también cuando el Estado se haya decidido a intervenir, e incluso el momento en que se haya pronunciado la decisión.

La tesis más generalizada es que la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante tanto en el momento de la presentación de la reclamación, como en el que se produjo el hecho que motivó la demanda, para evitar la búsqueda posterior de un Estado más complaciente para que presente la reclamación a través de un cambio de nacionalidad.

Esta regla debería ser paralizada en los casos de cambios de nacionalidad debidos a motivos ajenos a la persona.

Dado que es frecuente el cambio de nacionalidad en el período comprendido entre el momento en que se realice el hecho motivador de la reclamación o se sufre el perjuicio  y el de la reclamación, la regla de la continuidad de la nacionalidad no es, por tanto, superflua.

2) El criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas.

En la mayoría de los casos la nacionalidad de las personas físicas no plantea problemas. En el caso de que éstos surgieran, el criterio de la efectividad de la nacionalidad sería decisivo en una controversia internacional.

3) La nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de protección diplomática, es un requisito esencial también para ejercer la protección diplomática de las mismas.

El título de protección le corresponde al Estado nacional de la Sociedad. El problema es la diversidad de criterios doctrinales e incluso legislativos, en los que se basan para la determinación de la nacionalidad.

Aunque el criterio más comúnmente aceptado es el del lugar de constitución que coincide generalmente con el del domicilio social. No teniendo relevancia la nacionalidad de los administradores o accionistas.

4) La protección de los accionistas de las sociedades.

Como regla general la protección diplomática la ejerce el Estado de la nacionalidad de la sociedad; cabría la protección por parte del Estado del que son nacionales los accionistas en tres supuestos:

a) Cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios derechos en cuanto a accionistas de una sociedad. No cabe la protección de los accionistas por las repercusiones desfavorables que sufran por un acto que lesione los derechos de la sociedad.

b) En el caso de que la sociedad haya dejado de existir.

c) Cuando el Estado de la nacionalidad de la sociedad rechace ejercer la protección.

b)   EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS.

El agotamiento de los recursos internos es otra de las condiciones que deben cumplirse para el ejercicio de la protección diplomática por vía judicial. «Antes de recurrir a la jurisdicción internacional, se ha considerado necesario que el Estado en que se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios, en el marco de su ordenamiento jurídico interno». Esta regla tiene varias excepciones y son en síntesis:

1. Cuando por medio de una cláusula expresa en un compromiso arbitral u otro instrumento, el Estado contra el que se reclama haya renunciado a que se agoten los recursos.

2. Cuando no se prevean en la legislación interna los oportunos recursos.

3. Cuando los tribunales internos sean incompetentes ante estas acciones.

4. Cuando un nuevo recurso a los Tribunales internos tenga como resultado la repetición de una decisión ya dada.

5. Cuando la decisión sea tomada por una autoridad gubernamental contra la cual no haya remedios adecuados previstos en la legislación interna.

6. Cuando se den retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales o cuando éstos no dicten sentencia en un plazo razonable.

No se le puede pedir que para agotar los recursos realice esfuerzos extraordinarios o que active recursos que realmente no le van a compensar el daño sufrido; se deben activas los recursos accesibles y eficaces.

Por último, el Estado demandado no podrá alegar la excepción del no agotamiento de los recursos internos cuando su propia actuación haya propiciado dicha situación.

c)   LA CONDUCTA CORRECTA DE LAS PERSONAS EN CUYO FAVOR SE EJERCE LA PROTECCIÓN.

La conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección es otra de las condiciones de ejercicio de la protección diplomática; si bien la misma es objeto de controversia pro la doctrina. La institución es conocida por la excepción de “manos limpias”.

Consiste en la exigencia de una conducta correcta (conforme a Derecho interno o internacional) por parte de la persona física o jurídica a favor de la cual se ejerce la protección.

TEMA 33: LOS MEDIOS JURISDICCIONALES.

1. El arbitraje:

a) evolución histórica

El nacimiento del TIJ está ligado a la Organización de las Naciones Unidas, de la cual es el órgano judicial principal. Sus vínculos con las UN hicieron necesario un Tribunal de Justicia nuevo y distinto del TPJI que había sido creado por la fracasada y extinguida Sociedad de Naciones. El nuevo Tribunal se previó por la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1943, el cual propuso que el Estatuto del futuro Tribunal formara parte integrante de la Carta de la Organización de las UN, y que los estados miembros fueran ipso facto partes del Estatuto. Un Comité de juristas que se reunió en Washington entre los días 9 y 20 de abril de 1945, preparo el Estatuto del futuro Tribunal, tomando como base al del TPJI. Dicho proyecto de Estatuto se adopto en la Conferencia de San Francisco el dia 6 de junio de 1945. El nuevo Tribunal cuyos jueces fueron designados el 5 de febrero de 1946, se reunió por primera vez el 3 de octubre de 1946. El propio Tribunal elaboro su reglamento que fue aprobado el 6 de mayo de 1946, y que ha sido enmendado en cinco ocasiones. El Tribunal tiene su sede en La Haya (Países Bajos).

b) concepto y caracteres

El arbitrajeconstituye un medio de solución de las diferencias entre sujetos internacionales en el que intervienen un tercero independiente (órgano unipersonal o colegiado) al que las partes de mutuo acuerdo han investido de la facultad de adoptar, después de un procedimiento contradictorio, una decisión basada en derecho y jurídicamente obligatoria para las mismas.

Según el Convenio de La Haya de 1907 sobre Arreglo Pacífico de Diferencias, el arbitraje: «Tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al Derecho. El compromiso de arbitraje implica la obligación de someterse de buena fe a la sentencia arbitral.»

Caracteres.

De la definición dada, se pueden extraer los rasgos principales que caracterizan al arbitraje. Estos son:

1º La sumisión de una controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes. De ahí la importancia del consentimiento de los Estados.

2º A través del arbitraje se trata de buscar una solución a la diferencia basada en el Derecho

(Derecho Internacional), aunque excepcionalmente puede ocurrir que las partes acuerden resolver la misma sobre la base de la equidad.

3º Los jueces son elegidos por las partes en litigio, lo que supone que no están predeterminados como sucede en el arreglo judicial.

4º La esencia del arbitraje es la de arreglar definitivamente la diferencia, lo que se consigue a través de la sentencia, obligatoria para las partes. El carácter obligatorio de la misma permite distinguir el arbitraje de otros medios de solución en los que también participa un órgano independiente pero que no constituye arbitraje en sentido propio.

Conviene añadir que el arbitraje internacional no está limitado tan sólo a los Estados, sino que también las O. I. gozan de capacidad en este sentido.

c) los órganos arbitrales

La designación de los árbitros es uno de los derechos de las Partes en el Arbitraje, salvo que hayan convenido otra cosa al respecto.

El órgano arbitral es por regla general un órgano ad hoc y temporal, esto es, creado para resolver un litigio determinado y llamado a desaparecer una vez dictada la sentencia. No obstante, hay un ejemplo de un Tribunal de carácter permanente.

• Órganos arbitrales temporales.

Dentro de los órganos arbitrales temporales, esto es destinados a resolver una controversia o grupo de controversias similares, se pueden distinguir tres tipos:

1º El formado por un árbitro único, normalmente un Jefe de Estado. Tuvo gran importancia en el nacimiento del arbitraje y muy utilizado en los S. XIX y XX, es hoy difícil de encontrar.

2º Otro tipo es el conocido por Comisiones mixtas, constituido por Comisarios designados por las Partes entre sus nacionales, soliendo contar con la presencia de un superárbitro llamado a intervenir tan sólo en caso de desacuerdo de los miembros designados por las partes. Este arbitraje por comisiones tuvo gran importancia en el S. XIX y ha perdurado en los tratados de Paz de 1947.

3º Un último caso, el más frecuente, es el conocido por el Tribunal Arbitral, formado generalmente por 3 Miembros, uno designado por cada parte y el tercero de común acuerdo entre ellos y buscado entre nacionales de terceros países; o por 5 Jueces.

Cuando el órgano arbitral está formado por un colegio de árbitros uno de ellos asume las funciones del Presidente, tal designación puede estar prevista en el propio compromiso de arbitraje, o bien puede ser fijada por el propio Tribunal al constituirse.

Al Presidente le corresponde dirigir los debates y velar por el respeto del procedimiento.

• El Tribunal Permanente de Arbitraje.

El llamado Tribunal Permanente de Arbitraje tiene su origen en la Conferencia de Paz de La Haya, de 1899. No se trata de un verdadero Tribunal, sino de una lista de árbitros y tiene su sede en el Palacio de La Paz de La Haya, (no debe confundirse con el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional).

El Tribunal Permanente de Arbitraje tiene las siguientes características:

a) Tiene como objetivo el facilitar el recurso inmediato al arbitraje; hace más fáciles los trámites para llegar a constituir el órgano arbitral.

b)  Su sede está en La Haya y allí radica la Oficina internacional que sirve de Secretaría.

c)  La lista de árbitros se forma de la siguiente manera: «cada una de las potencias signatarias nombrará, como máximo, 4 personas de reconocida competencia en cuestiones de D.I. ; estas personas son nombradas por 6 años y sus poderes son renovables. De la lista general así formada deben elegirse los árbitros para constituir el Tribunal arbitral.

d)  Para la constitución del Tribunal cada parte nombrará a dos árbitros, uno solo de los cuales podrá ser nacional suyo. Estos cuatro eligen de común acuerdo un superárbitro. En caso de desacuerdo, esta última designación se confía a una tercera potencia, y si tampoco se llega a un acuerdo, se designaran a dos Estados para que realicen este cometido.

El Tribunal Permanente de Arbitraje, cuyo Convenio de constitución está aún vigente, continúa con sus servicios en funcionamiento en su sede de La Haya en el Palacio de la Paz.

El Tribunal Permanente de Arbitraje adoptó en 2001, un Reglamento Facultativo para el arbitraje de las controversias relativas a los recursos naturales y el medio ambiente.

d) el procedimiento arbitral

El procedimiento arbitral se contiene en el compromiso arbitral.

El Convenio de La Haya, de 1907, recoge unas reglas ilustrativas seguidas generalmente en los arbitrajes. Designados los árbitros y la sede, se constituye el órgano arbitral que opera con arreglo a lo siguiente:

1. Las Partes designan a sus agentes, consejeros y abogados;

2. Se distinguen dos fases: la escrita (Memoria, Contramemoria, Réplica, Dúplica y los documentos invocados en la causa) y oral, consistente en los debates ante el órgano arbitral en los que los agentes, abogados o consejeros de las partes exponen las razones alegadas;

3. Las partes tienen derecho a promover excepciones o incidentes procesales;

4. Los miembros del órgano arbitral pueden dirigir preguntas a los agentes o consejeros y pedirles el esclarecimiento de los puntos dudosos;

5. Una vez presentadas por los consejeros y agentes las aclaraciones y pruebas escritas y orales, el Presidente declara concluidos los debates;

6. Las deliberaciones del órgano arbitral serán a puerta cerrada y permanecerán secretas; las decisiones se toman por mayoría;

7. La sentencia será motivada, leída en sesión pública y decidida la cuestión definitivamente y sin apelaciones;

8. La interpretación y ejecución de la sentencia será sometida al juicio del órgano arbitral que la ha dictado;

9. La sentencia sólo es obligatoria para las partes en litigio.

e) la sentencia arbitral.

La sentencia se redacta por escrito y contiene generalmente una exposición de motivos de hecho y jurídicos y una parte dispositiva o fallo propiamente dicho.

La sentencia se firma por todos los árbitros o bien por el Presidente y el secretario. El árbitro o los árbitros que disientan pueden adjuntar su voto particular motivado.

El valor jurídico de la sentencia es obligatorio para las partes. La misma es válida sin necesidad de aceptación o ratificación por las partes; y produce entre éstas el efecto de cosa juzgada.

La sentencia firme obliga a los Estados partes a ejecutarla de buena fe adoptando los medios necesarios para asegurar sus efectos.

La práctica internacional ofrece como excepcional la negativa de un Estado parte a la ejecución de la sentencia, alegando los vicios que según él afectaban a la misma.

Contra la sentencia no cabe recurso de apelación o casación, pues no hay tribunal u órgano superior, salvo que así se acuerde por las partes. La razón de ello radica en la propia naturaleza del procedimiento arbitral, ya que en el compromiso de arbitraje las partes limitan los términos materiales y formales de dicho procedimiento.

No obstante, caben tres tipos de recursos:

1. De aclaración, en caso de desacuerdo de las partes sobre el verdadero sentido de la sentencia.

2. De reforma, en los supuestos en que el árbitro haya cometido exceso de poder resultante del compromiso, o haya habido un defecto grave de procedimiento.

3. De revisión, cuando después de pronunciar la sentencia apareciera un hecho nuevo que, de haberse conocido antes, hubiere ejercido una influencia definitiva en la misma, o cuando se determinara que la sentencia es en parte o en todo consecuencia de un error de hecho que resulta de las actuaciones o documentos en causa.

2. El arreglo judicial:

a) ideas generales

El nacimiento del T.I.J. está ligado al de la Organización de las N.U. de la cual es el órgano judicial principal. Sus vínculos con las N.U. hicieron necesario un Tribunal de Justicia nuevo y distinto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que había sido una creación de la fracasada y extinguida Sociedad de Naciones.

Un Comité de Juristas preparó el Estatuto del futuro Tribunal. Dicho Proyecto de Estatuto se adoptó solemnemente en la Conferencia de San Francisco en 1945.

El nuevo Tribunal se reunió por primera vez en Octubre de 1946. El propio Tribunal elaboró su

Reglamento que fue aprobado en Mayo de 1946 y que ha sido enmendado en tres ocasiones: en 1972, en 1978 y en 2000. El Reglamento así modificado entró en vigor en 2001.

El Tribunal tiene su sede en La Haya (Países Bajos).

b) el arreglo judicial a través de la actuación del Tribunal Internacional de Justicia:

• organización

El Tribunal Internacional de Justicia no sólo es un órgano principal de las Naciones Unidas sino que tiene las funciones de un órgano colectivo de carácter judicial y de funcionamiento permanente y diversas competencias de carácter general y otras de carácter especial como veremos más tarde.

– El T.I.J. está compuesto por 15 Jueces, Magistrados independientes, elegidos «entre personas que gozan de alta consideración moral” y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho Internacional. En su elección se tendrá en cuenta, además que estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. Se debe tener en cuenta una equitativa distribución geográfica.

– La lista de candidatos a jueces se forma en base a propuestas hechas por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje.

– La elección de los Jueces se hace por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las N. U., que votarán independientemente. Para ser elegidos se requiere que los candidatos obtenga la «mayoría absoluta de votos» en la A.G. y en el C. de S.

– La duración del mandato de los jueces es de 9 años y son reelegibles. Los jueces pueden renunciar y ser separados del cargo si «a juicio unánime de los demás miembros, haya dejado de satisfacer las condiciones requeridas».

– Existe en el T.I.J. la figura del juez ad hoc, que está prevista para los casos en que no haya ningún juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes.

– El Presidente se elige por 3 años y representa al Tribunal, dirige los trabajos, los servicios, los debates y las vistas. El Presidente tiene la obligación de residir en la sede del Tribunal y tiene voto de calidad en los empates. Será sustituido en las ausencias o en los casos de imposibilidad de actuar por el Vicepresidente, también nombrado por un período de 3 años.

– La Secretaría del Tribunal está compuesta por un Secretario, un Secretario Adjunto y los funcionarios. El Secretario y el Adjunto son elegidos por el Tribunal para un periodo de 7 años y son reelegibles.

– El Tribunal se reúne y funciona en pleno, en salas especiales y en sala de procedimiento sumario.

Lo normal es que el Tribunal ejerza sus funciones en sesión plenaria, es decir, con asistencia de todos los magistrados o al menos con un quórum de 9 miembros, ya que con menor número no podrá funcionar.

Podrán constituirse salas de 3 o más magistrados (salas especiales) para determinar asuntos como los relativos al trabajo, tránsito y comunicaciones. También es posible constituir salas especiales para conocer de un negocio determinado.

La sala de procedimiento sumario se constituirá anualmente por 5 Magistrados y puede, a petición de las partes, oír y fallar los asuntos sumariamente.

• competencia contenciosa y consultiva

La competencia contenciosa del T.I.J. es la más amplia en el sentido de que con base en ella se juzga el mayor número de asuntos. Dentro de ella debemos distinguir una competencia de carácter general y otra de carácter especial. Esta última, más generalizada y estudiada, es decir, aquella por la que el T.I.J. conoce y decide una controversia determinada sobre al base del consentimiento de las partes en la controversia manifestada por un acuerdo en concreto (compromiso), por una cláusula compromisaria contenida en un tratado o mediante la aceptación de ambas partes contendientes de la llamada cláusula facultativa o de aceptación general de la jurisdicción del T.I.J.

La competencia contenciosa de carácter general está basada en el Estatuto del T.I.J. (que está anexo a la Carta en N.U.) y por el que los Estados reconocen dicha competencia general del T.I.J. para resolver controversias jurídicas entre ellos de acuerdo con el Derecho Internacional.

En la competencia contenciosa específica nos vamos a detener más extensamente en razón de que “una de las manifestaciones más típicas de la estructura paritaria de la Comunidad Internacional está constituida por la imposibilidad para un Estado de obtener la solución de una controversia en que sea parte por medio de sentencia sin el consentimiento del Estado con el que haya surgido la controversia. Según el

D.I., la iniciación de un procedimiento no es posible en base a la voluntad de uno sólo de los contendientes”.

El consentimiento es pieza esencial del procedimiento internacional, pues, “la justicia internacional es facultativa y la competencia del Tribunal continúa fundada sobre el consentimiento de los Estados”. Este consentimiento de los Estados debe manifestarse tanto antes como después del nacimiento de la controversia.

En cuanto a la competencia contenciosa especial del Tribunal, distinguiremos la competencia ratione personae de la competencia ratione materiae.

1º. Con respecto a las personas (competencia ratione personae) hay que afirmar que “sólo los

Estados podrán ser Partes en casos ante la Corte”. Los particulares no tienen acceso al Tribunal en la vía contenciosa ni en la consultiva. Las Organizaciones Internacionales, pese a ser sujetos del Derecho Internacional, tampoco tienen acceso en vía contenciosa al Tribunal.

El Tribunal está abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Hay que distinguir los siguientes grupos de Estados que pueden llevar sus diferencias ante el Tribunal:

a) Los Estados que sean Parte en el Estatuto del Tribunal. Dentro de estos se pueden distinguir otros dos grupos:

– Los Estados que sean miembros de las N. U. ya que éstos son «ipso facto» partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

– Otros Estados que han llegado a ser partes en el Estatuto por cumplir las condiciones «que determine en cada caso la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad”. Han llegado ser partes del Estatuto por su medio los siguientes Estados: Suiza, Liechtenstein y la

República de San Marino (actualmente no se contempla esta situación, ya que estos países forman parte de las N. U).

b) También está abierto el Tribunal a los Estados que no sean Parte en el Estatuto del T.I.J., en las condiciones que fueron fijadas por el Consejo de Seguridad. Dichas condiciones son:

– Depositar una declaración aceptando la jurisprudencia del Tribunal,

– Comprometerse a cumplir de buena fe las decisiones del Tribunal, y

– Aceptar todas las obligaciones de los miembros de las N. U.

2º. Por razón de la materia (competencia ratione materiae) el Tribunal es competente para entender de todas las diferencias de orden jurídico que le sean sometidas por los Estados Partes en las mismas.

Para que el T.I.J. ejerza su competencia en materia contenciosa es necesario que las Partes en la diferencia hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal. El T.I.J. no puede pronunciarse en vía contenciosa sobre asuntos que las Partes no le hayan sometido bien directa o indirectamente, aceptando las Partes la jurisdicción o competencia del Tribunal.

Para la aceptación de la jurisprudencia del Tribunal encontramos una diversidad de formas, a saber:

a) Por medio de un acuerdo especial, llamado generalmente compromiso. El compromiso se utiliza para un asunto determinado que ha nacido antes de que las Partes hayan decidido someterlo al Tribunal mediante un acuerdo concreto entre ellas.

b) También se puede aceptar la jurisprudencia por medio de tratados o convenciones vigentes en las que se prevé el sometimiento al Tribunal para todos los casos que se presenten en el futuro.

c) Otra forma es la aceptación del mecanismo de la jurisdicción obligatoria del T.I.J. mediante la aceptación de la llamada «cláusula facultativa» que prevé el Estatuto en su art. 36,2 y que dice que:

«Los Estados Partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto de cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisprudencia de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de derecho internacional; c) la existencia de todo hecho que, si fuera establecido, constituirían violación de una obligación internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional».

La adhesión a la cláusula facultativa puede hacerse incondicionalmente o bajo condiciones de reciprocidad de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo, o lo hagan con reservas excluyendo excluyendo de la aceptación las diferencias sobre hechos anteriores.

España ha depositado su declaración en octubre de 1990, aceptando la jurisdicción obligatoria del Tribunal internacional de Justicia respecto de cualquier otro Estado que haya aceptado la misma obligación, bajo condición de reciprocidad, en las controversias de orden jurídico no comprendidas en los supuestos y excepciones siguientes:

a) Controversias respecto de las cuales España y la otra parte hayan convenido o convengan recurrir a un medio pacifico distinto de arreglo de la controversia.

b) Controversias respecto de las cuales la otra parte o partes hayan aceptado la jurisdicción obligatoria del Tribunal únicamente en lo concerniente a la controversia de que se trate o para los fines exclusivos de la misma.

c) Controversias en las que la otra parte o partes hayan aceptado la jurisdicción obligatoria del

Tribunal con menos de doce meses de antelación a la fecha de presentación de la solicitud escrita incoando el procedimiento correspondiente ante el Tribunal.

d) Controversias surgidas antes de la fecha de remisión al Secretario General de la ONU Para su depósito, o relativas a hechos o situaciones acaecidas con anterioridad a dicha fecha…

Esta declaración tendrá una vigencia indefinida a no ser que sea retirada por el Gobierno español.

d) Otra de las formas de aceptación de la competencia del Tribunal es el principio del fórum prorogatum aplicado a la jurisdicción internacional. Se trata de «un concepto jurídico procesal perfectamente determinado”.

Como es sabido la competencia de los Tribunales internacionales esta basada en el consentimiento de las Partes. Éste “es deducido de la actitud del demandante”. Así, junto a las formas solemnes de manifestación del consentimiento, encontramos otras como;

– contestar a una demanda unilateral de otro Estado;

– realizar actos de procedimiento distintos a la presentación de la excepción de incompetencia del Tribunal;

– la aceptación de la competencia por medio de una carta,…que sirven de base al T.I.J. para declarar su competencia.

Junto a la competencia contenciosa, el T.I.J. ejerce su competencia consultiva, es decir, tiene la facultad de emitir dictámenes respecto a cualquier «cuestión jurídica» que le sea planteada. Esta competencia tiene también una base estatutaria.

Sobre quién puede pedir los dictámenes al Tribunal, es decir, cuál es la competencia ratione personae, hay que contestar en forma negativa respecto de los Estados y en forma positiva respecto a las Organizaciones Internacionales; ocurre lo contrario que con la competencia contenciosa, es decir, la facultad de emitir sentencias.

Los Estados, no pueden pedir dictámenes al T.I.J., pero sí pueden intervenir ante el Tribunal mediante exposiciones escritas y orales.

Respecto de las O. I. hay que manifestar que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, así como otros órganos de las N. U. y los Organismos especializados de la misma autorizados a ello, tienen derecho a pedir dictamen al T.I.J.

Por derecho propio el Consejo de Seguridad y la Asamblea General tienen acceso a la función consultiva del Tribunal y por medio de autorización pueden pedir dictámenes los Órganos y Organismos siguientes:

– Consejo Económico y Social,

– Consejo de Fideicomisos,

– Comités de demanda de reformas de las Sentencias del Tribunal Administrativo de las N. U.,

– Todos los Organismos especializados de las N.U., a excepción de la Unión Postal Universal, el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (F.I.D.A.) y la Agencia Internacional de Energía Atómica (A.I.E.A).

Los Órganos de las N.U. que no sean la A.G. y el C. de S. y los Organismos especializados tienen la limitación de que sea sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades.

Respecto a la competencia rationae materiae, el T.I.J. es competente en vía consultiva sólo para pronunciarse sobre «cualquier cuestión jurídica». A sensu contrario, quedan fuera las cuestiones políticas y las de hecho.

Competencia del Tribunal para decidir sobre su propia competencia y otras competencias contenciosas de base exclusivamente estutaria.

a)El T.I.J. tiene la facultad de decidir sobre su propia competencia. Su Estatuto lo dice en términos claros: «en caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá.»

El fundamento de este derecho viene dado «en razón de su carácter de órgano judicial. El Tribunal es dueño de su propia competencia en el ámbito de su actividad consultiva, lo mismo que en la actividad contenciosa».

b)Respecto de las otras competencias contenciosas de base exclusivamente estatutaria (competencia contenciosa de carácter general) podemos señalar las siguientes:

– la de indicar medidas provisionales cautelares o de resguardo.

– la de conocer y decidir sobre excepciones preliminares y demandas reconvencionales,   desarrolladas en el reglamento por estar implícitas en el Estatuto.

– la de admitir o denegar solicitudes y declaraciones de intervención de terceros.

– la de decidir sobre admisibilidad y fondo de las demandas de interpretación de un fallo.

– la de decidir sobre admisibilidad sobre la demanda de revisión de un fallo,

– la de, eventualmente, revisarlo.

En los supuestos enumerados no necesita el T.I.J. ningún título jurisdiccional adicional al Estatuto para ser competente en todas estas cuestiones incidentales o derivadas, basta su competencia general.

La incomparecencia de una de las partes o que esta se abstenga de defender su caso no tiene efecto sobre la continuación del proceso y no modifica la condición de parte del Estado incompareciente y tampoco le libera de la obligación de cumplir el fallo y de la cosa juzgada.

• procedimiento contencioso y consultivo

EL procedimiento contencioso se ha visto aquejado, los últimos años por una serie de problemas, el TIJ ha ido incrementando su volumen de trabajo, llegando a convertirse éste en uno de los problemas más graves.

A) La iniciación o incoación.

El procedimiento se incoa siguiendo dos vías que se diferencian por el modo como el asunto es llevado al Tribunal. Según la primera, el asunto se lleva por las partes mediante notificación del compromiso para someter una cuestión concreta al Tribunal en determinadas condiciones. De acuerdo con la segunda vía se lleva por alguna de las partes mediante solicitud escrita (demanda) dirigida al secretario. Las dos vías apenas se diferencian en su forma externa.

Las demandas deberán indicar: la parte demandante, el Estado contra el que se dirige, el objeto de la diferencia, los medios de derecho en que el demandante pretende fundar la competencia del Tribunal, la naturaleza de la petición, una exposición de los hechos sobre los que se basa la demanda y la firma del agente, representante diplomático o persona debidamente autorizada.

La representación de las partes ante el Tribunal deberá estar acreditada desde el inicio del proceso, La fecha de incoación sirve para empezar a contar los plazos y verificar si existe la competencia del Tribunal. Su efecto es que a partir de ese momento, el asunto está ante la Corte, sin perjuicio de que la Corte pueda ser incompetente, o la demanda inadmisible, cuestiones éstas que, se determinarán mas tarde.

B) La fase escrita.

El Tribunal organiza el procedimiento, es decir, la forma y términos en que cada parte debe ajustar sus alegatos. Éstos se presentarán en dos fases: escrita y oral.

Si el procedimiento fue incoado por demanda, los alegatos escritos consistirán en una memoria del demandante y una contramemoria del demandado.

Si fue iniciado por compromiso, el número y el orden de presentación de los escritos será el acordado por el compromiso y, en caso de que este guarde silencio, o las partes no se pongan de acuerdo, cada una de ellas depositará una memoria y contramemoria. El Tribunal autorizará la presentación de una réplica y una dúplica si lo estima necesario.

Todos los escritos deben ir acompañados de las correspondientes conclusiones que son: el enunciado preciso y directo de una petición, y los documentos anexos en que se basen las argumentaciones.

C) La fase oral.

El procedimiento oral consistirá en la audiencia que el Tribunal otorgue a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados.

El Tribunal fijará la fecha de inicio de las sesiones.

El Tribunal o los jueces, además de oír a los testigos, peritos etc. Pueden hacerles preguntas o pedirles precisiones, éstos pueden contestar oralmente, o por escrito, inmediatamente o más tarde, en el plazo fijado por el presidente.

El secretario levanta un acta de cada audiencia en la lengua o lenguas oficiales. El presidente cierra la fase oral, pero los agentes de las partes quedarán a disposición del Tribunal hasta que pronuncie la sentencia, por si necesitara alguna información o precisión.

D) Los medios de prueba.

El Tribunal adoptará las medidas necesarias para la práctica de las pruebas, las líneas generales de las pruebas se han ido formando por la jurisprudencia del Tribunal.

Estatuto y Reglamento tratan a la prueba de manera general, sin distinguir la prueba de derecho (costumbres, Derecho interno etc.) de la prueba de los hechos.

Aunque en DI al Tribunal se le aplica el principio iura nuvit curia, su alcance en determinadas cuestiones es discutible.

Antes del inicio del procedimiento oral, cada parte debe comunicar al Secretario los medios de prueba que pretende invocar. Además el Tribunal puede invitar a las partes a presentar algún testigo o perito y las partes pueden pedir en el curso del procedimiento oral que se interrogue a algún testigo o perito que no figure en la lista transmitida al Tribunal.

E) Las conclusiones de las partes y su modificación.

Las conclusiones de las partes tienen una importancia excepcional. Consisten en enunciar precisa y directamente una petición sobre una diferencia concreta, son el resumen preciso y conciso de la demanda motivada de cada una de las partes.

La variación de las conclusiones está sujeta a ciertos límites: que la parte contraria esté en condiciones de pronunciarse sobre las conclusiones enmendadas, que no repercuta sobre la competencia del Tribunal y no afecte al derecho de intervención de los terceros Estados, y el objeto de la diferencia no puede ser modificado o ampliado de tal manera que constituya una demanda formal y materialmente nueva.

F) La deliberación del Tribunal.

El Tribunal se retirará a deliberar en privado y en secreto.  Las deliberaciones del Tribunal, y en especial la deliberación final están reglamentadas por la Resolución relativa a la práctica interna del Tribunal en materia judicial de 12 de abril de 1976, que desarrolla el art. 21 del Reglamento del Tribunal.

Las deliberaciones finales se realizan por el siguiente orden:

1. Acabado el procedimiento oral se concede a los jueces un plazo para estudiar los argumentos expuestos.
2. Pasado el plazo de estudio el Tribunal se reúne para deliberar.
3. SE concede un nuevo plazo para que cada juez prepare una nota escrita que se distribuye a todos.
4. Tras el estudio de las notas de cada juez, se celebra una nueva deliberación y discusión general.
5. El Tribunal elige un comité de redacción de la sentencia por votación secreta y por mayoría absoluta de jueces.
6. El comité prepara un anteproyecto de la decisión (sentencia o dictamen) que se distribuye ante los jueces, quienes podrán presentar enmiendas escritas.
7. Los jueces que deseen presentar un voto particular o disidente deberán presentar su texto ante el Tribunal.
8. El comité de redacción prepara un proyecto enmendado de decisión que se discute en segunda lectura, los jueces pueden presentar enmiendas al texto.
9. El Presidente invita a los jueces a exponer su voto final sobre la decisión o la conclusión.

La decisión se toma por mayoría de votos de los jueces presentes y en caso de empate decidirá el voto del Presidente o del Magistrado que lo reemplace.

G) La sentencia y las peticiones de interpretación y revisión. La ejecución.

El procedimiento en vía contenciosa termina con la sentencia. El Tribunal emite su fallo sobre el asunto, que “debe ser motivado”. La sentencia contendrá: la fecha de la lectura, la nombre de los jueces, la indicación de las partes, el nombre de los agentes, consejeros y abogados de las partes, la exposición sumaria del procedimiento, las conclusiones de las partes, las circunstancias de hecho, los fundamentos de derecho, el fallo, las decisiones relativas a las costas si las hubiere, el nombre de los jueces que hayan constituido la mayoría y la indicación, en el caso frecuentísimo de estar redactado en dos lenguas.

Las decisiones del TIJ son definitivas e inapelables, no existe un tribunal superior al que recurrir, por lo que el fallo tiene autoridad de cosa juzgada. Pero las sentencias pueden ser objeto de peticiones de interpretación y revisión.

Sobre la ejecución de las sentencias, en principio deben ser ejecutadas por los propios litigantes, no obstante la resistencia de los Estados para ejecutar las sentencias no deja de ser elevado. En los casos de inejecución, cabe conseguir ésta por diversos procedimientos: por medidas unilaterales como presiones diplomáticas, retorsión y represalias, y por la intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Pero estas medidas pueden llegar a ser inoperantes en la práctica, por el derecho de veto al que puede estar sometido la adopción de decisiones por el Consejo de Seguridad.

El procedimiento consultivo tiene mucho en común con el contencioso, comienza con la petición del dictamen al TIJ, sobre su forma nos dice el art. 65.2 del Estatuto que las cuestiones sobre la cuales se solicite serán expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en la que se formule, en términos precisos la cuestión respecto de la cual se haga la consulta, se acompañará de todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión.

Recibida la solicitud el secretario del Tribunal la notificará a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte y a toda Organización Internacional que pueda suministrar alguna información sobre la cuestión.

El nombramiento de un juez ad hoc no es muy frecuente, sólo se nombra si el dictamen es pedido respecto de una cuestión jurídica actualmente pendiente entre dos o más Estados.

En la fase escrita los Estados y las Organizaciones Internacionales que hayan recibido la comunicación especial podrán presentar sus observaciones escritas. En cuanto a la fase oral el Tribunal decidirá si hay lugar a ella y fijará la fecha de inicio. Acabada la fase oral el Tribunal delibera y prepara su dictamen. El procedimiento consultivo finaliza con la emisión del dictamen que es leído en audiencia pública.

4.-El “marco institucional único” de la Unión Europea: a) las instituciones (Parlamento Europeo, Consejo de la Unión, Comisión, Tribunal de Justicia, Tribunal de Cuentas); b) el Consejo Europeo y su particular posición en el conjunto institucional; c) otros órganos.

• Parlamento Europeo

De entre las distintas asambleas parlamentarias, su característica principal es que representa tras Lisboa a los ciudadanos de la UE. Tras junio de 1979 es elegido por sufragio universal directo. En la Cumbre de Paris de 1974 se reforzó el argumento gubernamental, y dejaron que el Parlamento desde entonces se elija por sufragio universal directo.

En 1976 el Consejo aprueba la elección por sufragio universal directo. A partir de ahí encontramos dos fuentes:

• Derecho nacional.
• Parlamento Europeo.

Ahora no sólo está el Acta de 1976, en el 2002 se aprueba otra acta para configurar el Derecho de la UE sobre el Parlamento Europeo.

Pero se produce un paso hacia atrás porque el procedimiento uniforme debería regular todos los aspectos electorales, sin embargo en el 2002 el Tratado de Ámsterdam introduce: “procedimiento uniforme o normas comunes”, es decir, nunca habrá procedimiento uniforme porque no hay acuerdo.

Funcionamiento del Parlamento: Los diputados no se reúnen por nacionalidad, sino por ideologías políticas (así desaparece el vinculo de la nacionalidad), con esto se promueve la formación de grupos políticos plurinacionales.

Tiene varias sedes: misión plenaria en Estrasburgo (Francia), si se reúne en grupos de trabajo o comisiones parlamentarias lo hace en Bruselas, y la secretaria se encuentra en Luxemburgo

Todo diputado debe formar parte como mínimo de una comisión parlamentaria.

Funciones del Parlamento Europeo: Atribución de control político, función legislativa con el Consejo, participa en la conclusión de tratados internacionales y en la adhesión de nuevos estados, función de deliberación y función presupuestaria.

Tras 1975 aprueba los gastos no obligatorios, tras el Acta Única Europea de 01/07/1987 por primera vez se llama Parlamento y no Asamblea.

Para poder aprobar las directivas del modo común-interior se crea la nueva directiva de toma de decisiones “Procedimiento de Cooperación entre el Parlamento y el Consejo”, que se concreta en la posibilidad de que el Parlamento introduzca enmiendas a la propuesta del Consejo con un sistema de doble lectura, si el Consejo sigue las enmiendas funciona la cooperación. Aquí sólo encontramos dos lecturas y no tres como en la codecisión, además el Consejo puede no seguir las enmiendas para lo que deberá obtener un voto e los que forman el Consejo (cuando sólo basta con mayoría cualificada).

Tras el TUE se llama Procedimiento de Dictamen Conforme a los supuestos en los que de forma preceptiva haya que solicitar este dictamen. El dictamen es vinculante.

Los supuestos de Procedimiento de Dictamen Conforme se han ido ampliando. El Tratado de la UE amplia más los poderes del Parlamento Europeo.

El procedimiento de adopción de decisiones consiste en lo siguiente: el Tratado de la UE instaura la codecisión sistema de tres lecturas en lugar de las dos de la cooperación si sale bien, es decir el Consejo toma las enmiendas, hablamos de decisión conjunta, si no las sigue queda paralizado el procedimiento.

Con el Tratado de la UE se reforzaron las atribuciones de Control político del parlamento se introdujo la posibilidad del derecho de petición ante el Parlamento.

Dentro de las Comisiones está la Comisión parlamentaria de Peticiones.

También con el Tratado se crearon las Comisiones de investigación que examinan la mala aplicación del derecho de la UE. También se añadió el Tribunal de Cuentas, el Parlamento debe ser consultado por el Consejo para nombrar sus miembros, además se creó el Banco Europeo.

Tratados.

Tratado de Ámsterdam: Viene a generalizar el procedimiento de decisión, tras Amsterdam el procedimiento de cooperación solo se usará para la unión económica y monetaria. Con el procedimiento del dictamen conforme aumentaron los supuestos en los que se usa.

Tratado de Niza: no varía las competencias del Parlamento.

Tratado de Lisboa: Supone un gran cambio, pero si hubiese entrado en vigor la Constitución Europea se hablaría de leyes y no de reglamentos, tratados, etc. Pero por primera vez hablamos de función legislativa entre el Parlamento y el Consejo. Distinguimos entre procedimiento legislativo ordinario y especial.

El ordinario se inicia con propuesta de la Comisión y termina con la adopción conjunta del Parlamento y el Consejo de actos legislativos (se llaman así desde Lisboa). Encontramos un sistema de varias lecturas (tres).

El especial surge tras Lisboa y viene a dar preeminencia o al Parlamento o al Consejo para determinados supuestos. Hoy el Parlamento participa también en los acuerdos Internacionales y desde Lisboa se llama por primera vez aprobación.

El Parlamento junto con el Consejo aprueban el presupuesto y tras Lisboa ya no existen diferencias entre gastos obligatorios y no obligatorios.

• Consejo de la Unión

El Consejode la U.E. asegura la inserción, representación y defensa de los intereses de los Estados miembros en el sistema institucional comunitario. Su naturaleza es ambigua porque funcionalmente es una institución comunitaria a la que compete adoptar la mayor parte del derecho comunitario derivado, pero su estructura orgánica es de carácter diplomático, al estar formada por representantes de los Estados miembros.

Organización funcionamiento.

El Consejo de la U.E. está compuesto por “un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro”. Los Estados miembros son representados por distintos miembros de sus respectivos Gobiernos en función de las materias examinadas.

Junto al Consejo de Asuntos Generales, formado por los Ministros de Asuntos Exteriores, se han ido formando muchas otras formaciones especializadas del Consejo.

La composición variable y la discontinuidad temporal constituyen un obstáculo para el funcionamiento del Consejo. Estos inconvenientes se han evitado en parte con la actuación de la Secretaría General, que constituye el soporte administrativo permanente del Consejo, del Estado que ejerce la presidencia del Consejo y del Comité de Representantes Permanentes (COREPER). La Presidencia del Consejo es ejercida por rotación por cada Estado miembro durante un período de 6 meses.

Funciones.

El objetivo del Consejo de la U.E. es armonizar los intereses nacionales con el interés comunitario. Por ello, las competencias que le han sido atribuidas son diversas y complejas. Se pueden identificar las siguientes competencias de Consejo:

1. Poder de adopción decisiones. Corresponde al Consejo, el ejercicio de la función normativa, es decir, del poder legislativo, que se traduce en la adopción de normas de derecho derivado comunitario.

2. Competencias ejecutivas. El Consejo detenta el poder ejecutivo originario para el desarrollo de sus actos, aunque delega en la Comisión.

3. Poder presupuestario. El Consejo, junto con el Parlamento Europeo, adopta el presupuesto.

4. Competencias en materia de relaciones exteriores. Le corresponde al Consejo la manifestación del consentimiento en nombre de la C.E. para obligarse mediante tratados internacionales.

El Consejo de es el órgano que adopta los actos normativos, determina las opciones básicas de la política comunitaria, toma las decisiones fundamentales en materia de relaciones exteriores y comparte con el Parlamento el poder presupuestario. El Consejo es, pues, el órgano decisorio supremo de las Comunidades Europeas.

• Comisión

Es una de las siete instituciones de la UE de carácter no intergubernamental, sino que defiende el interés general de la UE.

Viene a ser una secretaria general pero sería una visión muy reducida porque es mucho más. Es la institución más original de todas por defender el interés general. Ha tratado de mantener el status que obtuvo en el comienzo porque se ha tratado de reducir su poder. Una de las cuestiones más polémicas fue si se debería reducir o no el número de miembros de la Comisión, existe un nacional por cada miembro pero no pueden tener información de sus gobiernos. Los Estados son reacios a perder un miembro de la Comisión, pero mientras ésta sea tan amplia no será del todo eficaz. Se ha mantenido desde Lisboa que a partir de 2014 se puede reducir el número de comisarios, pero como haría falta unanimidad para la reducción es muy difícil que ocurra.

Al frente de ella está el Presidente de la Comisión y el Vicepresidente de ella es el alto representante de la Unión.

La Comisión Europea es un órgano colegiado las decisiones se adoptan por el colegio de comisionados. Su sede está en Bruselas.

Sus competencias (para mantener el interés general) son las siguientes: poder de iniciativa legislativa, deber de vigilar el cumplimiento de los Tratados y el derecho derivado, poderes de gestión y coordinación que le atribuyen los tratados, decisión por delegación del Consejo o Parlamento o de los Estados.

También cuenta con poderes importantes en las relaciones exteriores porque es quien negocia en nombre de la Unión.

• Tribunal de Justicia

Tras Lisboa se llama Tribunal Internacional de Justicia de la Unión Europea antes TJ de las Comunidades europeas, porque el TUE le negó jurisdicción al Tribunal.

Si lo comparamos con otros órganos jurisdiccionales internacionales éste tiene competencias especializadas porque solo trabaja sobre derecho de la UE, el único órgano con competencia general es el TIJ.

Desde 1952/1957 la jurisdicción de este Tribunal de Justicia es obligatoria para los estados miembros. Hoy por hoy tiene tres composiciones: por una parte Tribunal de Justicia a secas (instancia superior). Por otro lado tras Lisboa Tribunal General (actual denominación del que tras el Acta Única Europea se creó el Tribunal de Primera Instancia). Y por último Tribunales especializados, de momento sólo se ha creado uno, que tiene función pública pero cabe la formación de más.

Recursos que cabe plantear ante el Tribunal.

-Control de violaciones del Derecho de la UE imputable a los Estados miembros (recursos de incumplimiento).

-Control de legalidad de la actividad de las instituciones (recurso de anulación) o de la inactividad de las instituciones (recurso de omisión).

-Posibilidad de que un juez nacional plantee una cuestión prejudicial de interpretación o validez de norma comunitaria. EL MÁS IMPORTANTE.

-Constatación de responsabilidad extracontractual de la UE.

-Litigios entre la UE y sus funcionarios.

Junto a su función contenciosa tiene también una función consultiva (que se plasma en dictámenes).

Hoy el Tribunal se estructura en tres organizaciones, caben recursos de casación contra el Tribunal General y ante la Instancia Superior.

Recurso de Incumplimiento.

Consta de dos fases: Administrativa o contenciosa que compete a la Comisión. Control jurisdiccional del control de legalidad cabe recurso de anulación, hay actos impugnables, motivos de anulación, existe un plazo para presentar el recurso de anulación (es un plazo de caducidad). Estas restricciones hacen que exista otra posibilidad “la cuestión de legitimidad”, una vez dictada la sentencia de anulación el Tribunal puede decidir sobre nulidad total o parcial.

Las cuestiones prejudiciales: se trata de un supuesto de colaboración entre el Tribunal y las jurisdicciones nacionales “el juez nacional es el juez del derecho común de la UE”.

Lo que dicta el Tribunal es una sentencia y dice si esa norma es o no valida.

Recurso de interpretación.

Distingue ente jurisdicciones nacionales obligadas a presentar cuestión prejudicial de interpretación y órganos jurisdiccionales contra cuya actuación si cabe interior recurso.

El órgano jurisdiccional francés nunca interpuso cuestión prejudicial de interpretación ante el TIJ, éste se hartó y dictó una sentencia.

Ante una cuestión judicial de validez incluso los órganos judiciales ante los que cabe ulterior recurso están obligados a una cuestión judicial de validez.

• Tribunal de Cuentas

Función

El Tribunal de Cuentas, creado en 1977, comprueba que se han recibido todos los ingresos de la Unión y que todos los gastos se han realizado de manera legal y según las normas, y que el presupuesto ha sido gestionado sabiamente.

Actualmente, el Tribunal de Cuentas cuenta con 1 miembro por cada país de la Unión Europea, nombrados por 6 años renovables por el Consejo, que decide por unanimidad. Los miembros eligen a uno de entre ellos como presidente por tres años. Dirige las actividades de control de los agentes del Tribunal y redacta informes y dictámenes.

El Tribunal de Cuentas no tiene competencia legal propia. Si sus auditores descubren fraudes o irregularidades, transmiten la información lo más rápidamente posible a los organismos responsables de la UE para que éstos adopten las medidas apropiadas.

Para llevar  a cabo sus tareas el tribunal puede investigar la documentación de cualquier organización  que gestione ingresos o ejecute gastos de la UE y, en su caso, efectuar  controles sobre el terreno. Sus conclusiones se redactan en informes que llaman la atención de la Comisión y los Estados miembros sobre los eventuales problemas.

Para realizar eficazmente su trabajo el Tribunal de Cuentas debe ser independiente  de las otras instituciones, pero al mismo tiempo estar en contacto constante con ellas.

Una de sus funciones clave es ayudar a la Autoridad Presupuestaria (Parlamento Europeo y Consejo) presentándole cada año un informe sobre el ejercicio presupuestario anterior. Los comentarios que aporta en este informe anual desempeñan un papel muy importante en la decisión del Parlamento  de aprobar o no la gestión del presupuesto por parte de la Comisión. Si está satisfecho, el Tribunal también envía al Consejo y al Parlamento una declaración de fiabilidad en el sentido de que el dinero de los contribuyentes europeos se ha utilizado correctamente.

Finalmente, el Tribunal de Cuentas emite un dictamen antes de que se adopten los reglamentos financieros comunitarios. También puede hacer observaciones en cualquier momento con respecto a problemas específicos o emitir un dictamen a petición  de una de las instituciones de la Unión Europea.

Organización.

El Tribunal de Cuentas trabaja independientemente y es libre de decidir  cómo programar sus actividades  de auditoría, cómo y cuándo presentar observaciones, y qué publicidad dar a sus informes y dictámenes.

Su plantilla es de aproximadamente 550 personas cualificadas, de las cuales 250 son auditores, distribuidos en “grupos de auditoría” y que son quienes redactan los proyectos de informe en los que el Tribunal basa sus decisiones.

Los auditores realizan frecuentemente viajes de inspección a otras instituciones de la Unión Europea, a los Estados miembros y a cualquier  país que reciba ayuda de la Unión Europea.

El Tribunal de Cuentas no tiene competencia legal propia. Si sus auditores descubren fraudes o irregularidades, transmiten la información lo mas rápidamente posible a los organismos responsables de la UE para que éstos adopten las medidas apropiadas.

• El Consejo Europeo

Por primera vez se usó este nombre en la Cumbre de Jefes de Estado y Gobierno de París de 1974 bajo presidencia francesa, se dijo que a partir de ese momento esas cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno que se reunían desde 1969 ahora se llamarían así.

Tras el Tratado de la UE se le añade al Presidente de la Comisión Europea. Hoy en día es una nueva institución que se ha independizado del Consejo. Sus competencias son: tratar en caso de bloqueos, desbloquear los conflictos, también capacidad política si los intereses vitales de los Estados quedan afectados.

Los miembros del Comité de Representantes Permanentes viven en Bruselas y al frente de cada Estado  hay un embajador político. Son quienes preparan día a día el trabajo del Consejo.

El Acta Única Europea en 1987 no creó una institución diferente del Consejo, sino que introdujo el Consejo Europeo en los tratados pero sin ser independiente. Surgía con ello el problema sobre donde ubicarlo, podemos decir que es un “superconsejo” de ministros formado por los Jefes de Estado o Gobierno de los países de la UE.

Hoy tras Lisboa está formado por los ministros y también por el Comité de Representantes Permanentes.

Las formaciones más importantes del Consejo son: ECOFIN y el Consejo de Medioambiente. La presidencia del Consejo se hace de forma que cada seis meses un estado de las comunidades europeas asume dicha presidencia. Una novedad del tratado de Lisboa es que se introducen dos cargos: Alto Representante de la Unión y el Tratado Constitucional nos hablaba de Ministro de _______ pero no entró en vigor por veto de Francia y Holanda.

El Alto Representante preside el Consejo de Asuntos Generales, también es vicepresidente de la Comisión Europea.

La otra novedad del Tratado de Lisboa es que en la práctica había un sistema de troicas (por los seis meses) que producía la coordinación entre tres países (la de ahora la de antes y la de después) esto siempre había funcionado pero con Lisboa se hace oficial.

6.-La cooperación policial y judicial en materia penal en el espacio de libertad, seguridad y justicia.

El Tratado de Maastricht estableció el tercer pilar del T.U.E. Este tercer pilar reguló a libre circulación de personas y materias pertenecientes al ámbito de la Justicia (cooperación judicial en materia civil y penal) o a asuntos de interior (política de asilo, circulación de personas, defraudación internacional, cooperación aduanera, lucha contra el terrorismo, tráfico de drogas…).

Con el Tratado de Ámsterdam estableció “un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia”. Este enfoque deja al tercer pilar reducido a la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal.

El objetivo de convertir a la Unión en un “espacio de libertad, de seguridad y de justicia” ha originado tres actuaciones:

– La inclusión en el T.C.E. del Título IV relativo a visados, asilo, inmigración y políticas sobre la libre circulación de personas, que constituye la vertiente comunitaria del espacio de libertad, seguridad y justicia.

– Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal y la lucha contra el racismo y la xenofobia.

– La integración en el Titulo IV del T.C.E. o en el nuevo tercer pilar, según la materia, de las normas del acervo Schengen, que se incorpora a la esfera de la U.E.

a) El Título IV del Tratado C.E.

Las materias del antiguo tercer pilar, salvo la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal, han sido comunitarizadas y entran dentro del Título IV de la Parte 3ª del T.C.E., relativo a los visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas.

Las medidas que pueden adoptar las instituciones comunitarias en el marco de este Título IV son las siguientes:

– Medidas directamente vinculadas con la libre circulación de personas en el mercado interior, entre las que se encuentran las medidas garantes de la ausencia de controles sobre las personas en el cruce de las fronteras interiores y las medidas de acompañamiento referentes al cruce de las fronteras exteriores de la U.E., que comprenden el control de entrada de ciudadanos comunitarios, el control de entrada y se estancia breve de nacionales de terceros Estados (necesidad o no de visados, expedición y condiciones de los visados, viajes interiores) y el tratamiento de nacionales de tercero Estados solicitantes de asilo o refugio.

– Medidas indirectamente vinculadas con la libre circulación de personas, que están relacionadas con la permanencia (acogida, estancia, residencia) de personas no comunitarias en el territorio de la U.E., entre las que se encuentran acogida y estancia de asilados, refugiados y personas residentes en la U.E., así como la cooperación judicial civil y administrativa.

El Titulo IV comunitariza gran parte del antiguo tercer pilar, pero lo hace estableciendo importantes limitaciones respecto al sistema general de ejercicio de competencias en el pilar comunitario. En primer lugar, los procedimientos decisorios son más rígidos, predominando la unanimidad en el Consejo y teniendo las demás instituciones una intervención menos intensa, incluido el TJCE, que ejerce sus competencias de control jurisdiccional de acuerdo con las limitaciones establecidas por el art. 68 del T.C.E.

El T.C.E. establece una cláusula general de salvaguardia, que justifica la competencia de los Estados miembros para adoptar medidas en materia de mantenimiento del orden público y salvaguardia de la seguridad interior.

b) El pilar de la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal.

La regulación del pilar de la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal, el nuevo tercer pilar, tiene como objetivo ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad. Para ello se prevé la cooperación en dos grandes ámbitos; la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal en sentido estricto y la prevención y lucha contra el racismo y la xenofobia. Este objetivo conlleva la lucha contra la delincuencia organizada o no y, en particular contra el terrorismo, la trata de seres humanos y delitos contra los niños, el tráfico de drogas y de armas, la corrupción y el fraude.

Estos ámbitos no se comunitarizaron y encuadraron en el pilar comunitario por su estrecha conexión con el ejercicio del poder de coerción de los Estados, que es un componente de su soberanía.

El T.U.E. establece un marco operativo para la intervención de los Estados y de la U.E. en el ámbito de la Cooperación Judicial y Policial Penal, que comprende tres actuaciones:

1. La cooperación entre fuerzas policiales, autoridades aduaneras u otras autoridades directamente o a través de la Oficina Europea de Policía (Europol).

2. La cooperación entre las Autoridades Judiciales y otras Autoridades competentes, que incluye facilitar y acelerar la cooperación entre jueces y ministerios nacionales en relación con las causas y la ejecución de las sentencias, prevención de los conflictos de jurisdicción y facilitar la extradición entre Estados miembros.

3. La aproximación de las normas penales nacionales sobre los elementos constitutivos de los delitos y sobre las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico de drogas. En lo referente a la tipología normativa, el Consejo puede adoptar:

1. Posiciones comunes que definan el enfoque de la Unión sobre un asunto concreto.

2. Decisiones marco para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

3. Decisiones obligatorias, pero sin efecto directo.

4. Convenios, cuya celebración recomienda a los Estados según sus respectivas normas constitucionales.

La dimensión institucional del nuevo tercer pilar tiene bastantes similitudes con la del segundo pilar; el Consejo ocupa la posición central, disponiendo del poder de decisión. La regla general para tomar decisiones es la unanimidad en el Consejo.

La posición de la Comisión es similar a la que posee en materia de PESC, ya que comparte el poder de iniciativa con los Estados miembros y está asociada a la Presidencia del Consejo para la ejecución de decisiones y la representación exterior del nuevo tercer pilar. El Parlamento Europeo tiene un papel limitado, aunque dispone de más poderes en el tercer pilar que en el segundo, ya que se ha generalizado la obligación de consulta.

En lo que respecta al Tribunal de Justicia, el nuevo tercer pilar dispone del art. 35 del T.U.E., que establece un sistema de control jurisdiccional específico, cuyo objetivo es asegurar una interpretación uniforme de los actos del tercer pilar y la solución de controversias entre los Estados en esta materia. Se prevén tres vías de recurso mediante las cuales el T.J.C.E. ejercerá su control jurisdiccional:

– Un procedimiento prejudicial específico. La característica fundamental de esta competencia prejudicial del T.J.C.E. es que tiene carácter facultativo y no es automática, ya que depende de la aceptación de cada Estado miembro.

– Nuevos procedimientos de jurisdicción obligatoria. Se instauran dos procedimientos de carácter obligatorio cuya utilización no depende de la voluntad de los Estados miembros.

c) La integración del acervo Schengen en la U.E.

El acervo de Schengen era el conjunto de normas creado por varios Estados miembros de la U.E. al margen del derecho comunitario, para acelerar la supresión de los controles en las fronteras interiores, estableciendo medidas de compensación con objeto de garantizar la seguridad interior. Este acervo estaba formado por el Acuerdo de Schengen, de 1985, por su Convenio de aplicación de 1990 y por las decisiones y declaraciones adoptadas en ejecución de ambos. Las normas Schengen se referían al cruce de fronteras interiores y exteriores, el tratamiento de las solicitudes de asilo, la cooperación policial, la cooperación judicial penal, la protección de datos de carácter personal y el Sistema de Información Schengen.

El Protocolo número 2 anejo al Tratado de Ámsterdam previó la incorporación del sistema Schengen a la U.E., incluyéndolo en el espacio de libertad, seguridad y justicia.

Como eran partes en el sistema Schengen únicamente 13 Estados y no participaban en él Reino

Unido y Dinamarca, el Protocolo estableció una cooperación reforzada entre ellos para que se les aplicasen las normas Schengen en el marco de la U.E. Esta incorporación ha constituido una operación muy compleja.

TEMA 45. LA UNIÓN EUROPEA (III).

1. Las fuentes del derecho comunitario.

a) El derecho primario u originario.

El derecho comunitario primario u originario está formado por los Tratados constitutivos de las

Comunidades, con sus protocolos y anexos, y los tratados que los modifican: el Acta Única Europea, el Tratado de la UE, el Tratado Ámsterdam, el Tratado de Niza y el Tratado de Lisboa, así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, las decisiones relativas a los recursos propios de la UE y la totalidad de los actos de adhesión de nuevos Estados. Este derecho ocupa el primer lugar en la jerarquía de fuentes.

Las competencias del TJUE en materia de control de la legalidad comunitaria están concebidas para garantizar la supremacía de este derecho originario.

Los Tratados comunitarios son convenios multilaterales concluidos en forma solemne, es decir, sometidos a ratificación.

Los Tratados prevén, unos procedimientos especiales de modificación o desarrollo de algunas disposiciones mediante decisión unánime del Consejo únicamente.

En cuanto a los Tratados, desde el punto de vista de su contenido cabe apreciar en ellos los siguientes aspectos:

a) Un aspecto interestatal, en la medida en que establecen derechos y obligaciones entre las partes contratantes.

b) Un aspecto constitucional, en la medida en que crean Instituciones, atribuyen competencias y determinan principios y objetivos fundamentales.

c) Un aspecto legislativo, en la medida en que establecen reglamentaciones generales de determinadas materias.

Lo anterior no implica que existan, dentro de los Tratados, tres categorías de normas recíprocamente excluyentes, sino que los caracteres señalados pueden concurrir conjuntamente en una misma norma.

1. Acuerdos externos o Tratados internacionales

Desde el comienzo hay un precepto que establece el control previo de constitucionalidad de los tratados en virtud del cual cuando las instituciones de la UE acuerdan un tratado con una OI o un tercer país y tienen dudas con respecto a los Tratados de la UE deben solicitar un dictamen al TJUE que es vinculante.

c) El derecho secundario o derivado.

El derecho comunitario secundario o derivado está constituido por los actos normativos de los órganos comunitarios.

Entre estos actos comunitarios, hay que distinguir los vinculantes de los desprovistos de obligatoriedad. Por otra parte, no todos los actos vinculantes tienen naturaleza normativa, sino que algunos de ellos son actos de eficacia individual equiparables al acto administrativo en el derecho público interno.

Además, hay que distinguir, dentro del derecho secundario; los actos típicos, es decir previstos y caracterizados por los Tratados, de los actos atípicos, cuya naturaleza no siempre es fácil determinar.

A) Actos típicos.

Estos actos son los tipificados en los Tratados de Roma: «Para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas, tomarán decisiones, formularán recomendaciones y emitirán dictámenes en las condiciones previstas en el presente Tratado». En el Tratado de Lisboa se habla de actos legislativos, aunque el término no termina de convencer.

1) El reglamento.

El reglamento tiene alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

El reglamento es un acto normativo de carácter general. Sus destinatarios no están individualmente determinados y sus normas son aplicables a una pluralidad de situaciones; su ámbito de aplicación se extiende, en principio, a la totalidad del territorio comunitario. Su contenido es vinculante y crea directamente derechos y obligaciones para los particulares sin necesidad de un procedimiento interno de transformación o incorporación.

Las disposiciones del reglamento despliegan efecto directo tanto vertical (invocabilidad en relaciones entre particulares y administraciones) como horizontal (invocabilidad en relaciones entre particulares).

Los Reglamentos se publican en el Diario Oficial de la U.E. y entran en vigor en la fecha que en ellos se determine, o en su defecto, a los 20 días de su publicación.

Hay dos tipos de reglamentos: los adoptados directamente sobre la base de disposiciones del Tratado y los dictados sobre la base de otros reglamentos. Estos reglamentos de ejecución están subordinados a aquellos en cuya virtud se dictan.

2) La directiva.

La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

Destinatarios de la directiva pueden ser uno, varios o todos los Estados miembros, que están obligados a adoptar, en el plano interno, las normas o medidas necesarias para realizar el resultado prescrito por la misma.

La directiva no es directamente aplicable, ya que requiere la adopción de una norma interna de desarrollo mediante la que se adecua el ordenamiento jurídico nacional a los objetivos normativos establecidos en este acto normativo comunitario, por lo que carece de efecto directo, ya que los particulares deberán invocar la legislación interna de desarrollo. La propia directiva establece el plazo para que los Estados adecuen su derecho interno y les impone el deber de comunicar las normas internas de desarrollo.

La no incorporación o el desarrollo incorrecto de la directiva constituyen un incumplimiento del derecho comunitario por parte del Estado que permite a los particulares invocar el efecto directo de los preceptos de la directiva que les otorguen derechos de forma clara, precisa e incondicional frente a las administraciones nacionales. El Tribunal ha aceptado únicamente el efecto directo vertical (invocabilidad en relaciones entre particulares y administraciones) de las directivas en estos supuestos, pero no les ha reconocido efecto directo horizontal (invocabilidad en relaciones entre particulares).

Las directivas dirigidas a todos los Estados miembros deben ser publicadas en el Diario Oficial de la U.E. y entran en vigor en la fecha que ellas determinen o, en su defecto, a los 20 días de su publicación. Las directivas dirigidas a uno o a varios Estados miembros no requieren su publicación oficial, ya que entrarán en vigor mediante la notificación a los Estados destinatarios.

3) La decisión.

La decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios.

La decisión se distingue del reglamento por el carácter determinado de sus destinatarios y de la directiva por la obligatoriedad de todos sus elementos y no sólo del resultado a alcanzar. Las decisiones también pueden ser dirigidas tanto a los Estados como a los particulares.

Las decisiones dirigidas a particulares son actos de eficacia individual desprovistos del carácter normativo. Pueden tener, en cambio, este carácter las decisiones dirigidas a los Estados miembros.

Las decisiones dirigidas a los Estados miembros deben ser, pues, incluidas entre las fuentes del derecho comunitario.

Las decisiones producen sus efectos a partir de la notificación al destinatario. Su publicación en el Diario Oficial de la U.E. es habitual, aunque no obligatoria.

4) Las recomendaciones y los dictámenes.

Las recomendaciones y los dictámenes son actos que se caracterizan porque no son vinculantes.

La distinción entre ambos está en que la recomendación contiene una invitación a un comportamiento, mientras que el dictamen expresa un juicio o una valoración.

El hecho de que las recomendaciones y los dictámenes no sean vinculantes no significa que estén desprovistos de efectos jurídicos.

A diferencia de los actos obligatorios, las recomendaciones y los dictámenes no son impugnables ante el Tribunal de Justicia.

Por último, no existe relación jerárquica entre los distintos tipos de actos normativos de derecho derivado, salvo en dos supuestos:

– Los actos que suponen desarrollo de otro acto anterior están lógicamente subordinados a éste, y

– Las decisiones de carácter administrativo que aplican a supuestos concretos las disposiciones de un reglamento deben estar en conformidad con éste.

Las vías procesales para garantizar estas relaciones de jerarquía son:

– el recurso de anulación,

– la cuestión prejudicial de apreciación de validez, y

– la excepción de ilegalidad.

B) Actos atípicos.

Al derecho derivado pertenecen también algunos actos atípicos de los órganos comunitarios, es decir, actos que no corresponde a las categorías establecidas por los Tratados.

Se trata de actos adoptados por los órganos comunitarios en ejercicio de las competencias que los Tratados les atribuyen, ya sea explícita o implícitamente.

Entre los actos atípicos cabe destacar:

– Las decisiones del Consejo, que se distinguen de las decisiones típicas.

No deben confundirse los actos atípicos del Consejo con los de los “representantes de los Estados miembros”, aunque la adscripción de determinados actos a una u otra categoría no siempre resulta fácil.

d) Derecho complementario

Es la posibilidad de que en ámbitos de Dº Internacional Privado las instituciones de la UE puedan realizar acuerdos cuyos sujetos sea privados.

e) Principios Generales

El TJUE los aplica y fueron esenciales para suplir la laguna que había hasta la creación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE

f) Otras fuentes

Algunos preceptos de los Tratados constitutivos prevén que determinadas materias de competencia estatal, pero con incidencia directa en la consecución de los objetivos de la  UE, serán objeto de convenios que habrán de ser concluidos entre los Estados miembros. Sobresale entre esos preceptos:

1. Los convenios complementarios entre los Estados miembros.

2. Las decisiones de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo.

3. La costumbre.

4. La totalidad de las resoluciones del TJUE conocido como el acervo de la UE.

5. El derecho internacional general y convencional.

2. El derecho comunitario y el derecho interno de los estados miembros.

Uno de los rasgos más característicos del ordenamiento jurídico de la Unión Europea está constituido por la eficacia de sus normas en el ámbito interno de los Estados miembros. La penetración de las normas comunitarias en la esfera estatal es más intensa que la de la mayoría de las normas jurídicas internacionales. Ello es debido a que las normas comunitarias no tienen como únicos destinatarios a los Estados ni como objetivo exclusivo relaciones interestatales o comportamientos estatales, sino que, además, afectan a los derechos y obligaciones de los particulares y están dirigidas a éstos.

La coexistencia, en el ámbito interno, del ordenamiento jurídico comunitario con el del Estado hace surgir el problema del conflicto entre normas de ambos.

El T.J.U.E. ha resuelto jurisprudencialmente estos conflictos; “Los rasgos esenciales del ordenamiento jurídico comunitario son, en particular, su supremacía con respecto a los derechos de los Estados miembros, así como el efecto directo de toda una serie disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos (a los Estados miembros)”.

a) El efecto directo de las normas comunitarias.

El aspecto más destacado de la eficacia de las normas de derecho comunitario en el ámbito interno es su efecto directo. Las normas dotadas de dicho efecto crean directamente derechos individuales que los órganos jurisdiccionales internos deben salvaguardar.

Para que la norma tenga tal eficacia debe tratarse de una norma que establezca obligaciones claras e incondicionales sin que se interponga en su aplicación un poder discrecional que corresponde ejercer a los Estados miembros o a los órganos comunitarios.

La fuente de la norma no resulta determinante porque el efecto directo de las normas comunitarias no está vinculado a un determinado tipo de norma.

Las normas comunitarias con efecto directo se integran en los ordenamientos internos de los Estados miembros y despliegan plenamente sus efectos sin necesidad de ningún complemento normativo interna.

Las normas comunitarias que carecen de este efecto directo, se insertan en la esfera interna de los Estados mediante la eficacia indirecta, que supone la incorporación de las normas comunitarias en los derechos de los Estados miembros a través de normas internas que las desarrollan, complementan y ejecutan.

El tipo de efectos (directo o indirecto) que produce una norma comunitaria viene determinado por su propia naturaleza y no por el carácter monista o dualista del derecho interno de cada uno de los Estados, pues los efectos producidos por las normas comunitarias tienen un carácter uniforme en todos el conjunto de los Estados miembros.

b) La primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno.

La coexistencia en un mismo ámbito territorial del ordenamiento jurídico comunitario y del ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados miembros da lugar a la aparición de conflictos entre las normas de uno y otro ordenamiento.

Estos conflictos han de resolverse mediante la aplicación del principio de la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno. La afirmación jurisprudencial de este principio de primacía se basa en los siguientes argumentos:

1. Los caracteres y objetivos de la UE, a la que los Estados han transferido determinadas atribuciones que llevan consigo la consiguiente limitación de la competencia estatal.

2. El carácter obligatorio y directamente aplicable de los reglamentos.

3. La obligación de los Estados miembros de abstenerse de cualquier medida susceptible de poner en peligro la realización de los objetivos comunitarios.

Tradicionalmente se ha entendido que la primacía de las normas comunitarias sobre las normas internas que se les opongan no lleva consigo la nulidad de éstas, sino sólo su inaplicabilidad en el caso de colisión.

La obligación del Juez nacional, en el ámbito de su competencia, es de dejar inaplicada la ley nacional contraria, con independencia de que ésta sea anterior o posterior y de que la facultad de inaplicar las leyes le sea reconocida o no por su sistema constitucional.

Esta obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales no excluye la obligación de los Estados miembros de derogar o modificar las disposiciones de su derecho que sean incompatibles con las normas de derecho comunitario.

La efectividad del principio de primacía consagrado por la jurisprudencia del T.J.U.E. depende de su puesta en práctica por los jueces nacionales, ante los cuales se suscitan los conflictos entre normas internas y comunitarias.

Por último, hay que destacar que la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno ha sido consagrada por la jurisprudencia del TJUE en términos absolutos e incondicionales, con independencia de que las normas internas que eventualmente sean contradictorias con el derecho comunitario tengan rango constitucional.

c) La responsabilidad del Estado por daños causados a particulares como consecuencia de la violación del Derecho Comunitario.

Además de los principios tradicionales de efecto directo y primacía, una reciente jurisprudencia del TJUE ha consagrado un nuevo principio regulador de las relaciones entre el derecho comunitario y los derechos internos, a saber: el principio de la responsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a los particulares como consecuencia de las violaciones del derecho comunitario que les sean imputables.

El principio de responsabilidad del Estado fue reconocido por el TJCE en la sentencia Francovich (1991), y delimitado con mayor precisión por la sentencia Brasserie du pêcheur (1996).

Este principio se aplica tanto a las violaciones de normas carentes de eficacia directa como a las infracciones de normas invocables directamente por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales, constituyendo en este caso el derecho a reparación, con independencia de cuál sea el órgano del Estado cuya acción u omisión se encuentre en el origen del incumplimiento. Lo que supone la admisión de la responsabilidad del Estado por incumplimiento del derecho comunitario imputables al legislador nacional.

En cuanto a los requisitos necesarios para que exista derecho a reparación, los particulares lesionados tendrán derecho a una indemnización si concurren los tres requisitos siguientes:

1. Que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares

2. Que la violación esté suficientemente caracterizada, y

3. Que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al

Estado y el daño sufrido por las víctimas.

La concurrencia de estos requisitos debe apreciarse en cada caso, ya que el derecho a indemnización depende de la naturaleza de la violación del derecho comunitario que origine el perjuicio causado.

La reparación del perjuicio causado por la violación del derecho comunitario corresponde realizarla al Estado miembro infractor, en el marco de su derecho interno en materia de responsabilidad, pero teniendo en cuenta que los requisitos fijados por la legislación nacional aplicable:

– no podrán ser menos favorables que los referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna, y

– no podrán articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la reparación.

La cuantía de la indemnización debe ser adecuada al perjuicio sufrido y se determinará según los criterios del derecho interno del Estado infractor.

d) La aplicación del Derecho Comunitario por los órganos estatales.

Los problemas más complejos de las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el ordenamiento interno se plantean en el terreno del desarrollo y ejecución del derecho comunitario a través de normas internas. A este respecto hemos de hacer las siguientes observaciones:

a) Los Estados miembros están obligados a dictar las normas que sean precisas para desarrollar o ejecutar el derecho comunitario.

b) Es el derecho interno el que determina, de acuerdo con el principio de autonomía institucional y procesal de los Estados miembros, cuáles son los órganos competentes y los procedimientos necesarios para el desarrollo y ejecución del derecho comunitario. Pero estos procedimientos serán idóneos para lograr los resultados previstos por el derecho comunitario.

c) Las normas internas dictadas sobre la base de normas comunitarias están subordinadas a éstas y los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretar su derecho interno a la luz del texto y de la finalidad de las normas comunitarias.

El mismo principio de autonomía institucional y procesal rige en materia de ejecución administrativa y aplicación judicial del derecho comunitario.

Hay que señalar, por último, que el sistema comunitario proporciona mecanismos aptos para garantizar la eficacia de sus normas.

La prohibición del recurso a la fuerza en las relaciones internacionales: a) desarrollo jurídico del principio;

Hitos:

La segunda convención adoptada por la Conferencia de la Paz de la Haya (1907) relativa a la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, conocida con el nombre de Convención Drago-Porter, constituye el primero hito significativo en el desarrollo del a prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. El Convenio establece el compromiso de no recurrir a la fuerza contra un país deudor, salvo que no acepte la solución por medio del arbitraje.

El pacto de la Sociedad de Naciones (1919) no prohibía la guerra, pero pretendía impedir que llegue a producirse, o en todo caso, se retrase al máximo. Según este pacto, los miembros de la Sociedad se comprometen a resolver sus controversias por medios pacíficos (arbitraje, arreglo judicial o examen del Consejo) y, además, conviene “en que en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de 3 meses después de la sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo”. Por lo que se ha dicho que el Pacto, más que prohibir la guerra establecía una “moratoria de guerra”.

El Protocolo de Ginebra (1924), que no llego a entrar en vigor, en su preámbulo se califica a la guerra de agresión, como un “crimen internacional”. En el art. 2 se condena el recurso de la fuera y los Estados signatarios se obligan a no recurrir a la guerra entre sí, i contra cualquier otro Estado. En este Protocolo solo se permitía el recurso a la fuerza armada en los casos de legítima defensa y las acciones en el marco de la seguridad colectiva.

Un paso decisivo en el desarrollo del principio de prohibición del uso de la fuerza fue el Pacto general de renuncia a la guerra (Paris 1928) conocido como Pacto Briand-Kellogg. El Pacto es un tratado multilateral muy breve. En él, las partes “condenan recurrir a la fuera para el arreglo de las diferencias internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas”. Se establece el compromiso de que las partes resolverán sus controversias por medios pacíficos.

 b) contenido del principio

El contenido del principio lo encontramos en la carta de las UN, Tras la 2GM, al crearse las UN, la Carta de la OO proclama solemnemente:

En su preámbulo que aspira a “preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra”.

El art. 2 consagra con carácter general el principio de la prohibición del uso de la fuerza: “Los miembros de la organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las UN (art. 2.4)

La norma tiene una formulación más completa que la prohibición contenida en el pacto Brian-Kellogg, porque no se refiere exclusivamente a la guerra, sino al “uso de la fuerza” y porque la prohibición comprende no solo el uso de la fuerza, sino también la “amenaza del uso de la fuerza”.

               El principio de la prohibición del uso de la fuerza se sitúa en el marco de otros principios regulados en el mismo art. 2, como son: el principio del arreglo pacífico de las controversias (art. 2.3) y el principio de la seguridad colectiva (2.5).

El Consejo de Seguridad ha sido investido de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento del principio otorgándose la potestad de decidir medidas coercitivas para los Estados que lo violen.

La prohibición subsiste aunque los Estados no hayan logrado solucionar sus controversias por medios pacíficos.

La generalidad de la formulación del principio, al no precisa las modalidades de “fuerza” que se consideran prohibidas, ha planteado la cuestión de si cualquier uso de la fuerza está prohibido o si la prohibición se refiere exclusivamente a la “fuerza armada”.

Según la acertada interpretación de Jiménez de Arechaga, el término “fuerza” debe entenderse con la significación de “fuerza armada”. Así se deduce del contexto de la Carta, tanto en su preámbulo cuando dice que “no se usara de la fuerza armada sino en servicio del interés común” como en su art. 44 que incluye el término “fuerza”, con la significación exclusiva de “fuerza armada”.

La “Declaración sobre los principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las UN”, (Resolución 2625 de la AGNU), actualiza e interpreta el principio del uso de la fuerza, siendo destacable los siguientes puntos:

Se incluye en la prohibición la organización o fomento de bandas armadas por parte de un Estado contra otro. (ejemplo: Estado que entrega armas a la resistencia de otro Estado).

Se condena el apoyo a la fuera civil o al terrorismo en otro Estado.

El DI no impide en los casos de fuera civil que los Estados reconozcan a uno de los bandos. L prohibición consiste en realizar actos que “impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”.

Los casos en que movimientos de liberación aspiren a liberarse de una situación colonial, tienen un régimen jurídico propio en virtud del cual no pueden asimilarse a las guerras civiles.

Por otro lado, el Consejo de Seguridad (CS) puede tomar medidas ante casos de guerra civil que puedan constituir una “amenaza para la paz”.

En la actualidad la norma que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza constituye “un principio de DI consuetudinario” (según sentencia del TIJ).

        En cuanto principio de DI consuetudinario, la prohibición del uso de la fuerza no está sometida a las normas de carácter institucional que están convencionalmente establecidas en la Carta y, en particular “a las disposiciones relativas a la seguridad colectiva o a los medios contingentes que deberán ponerse a disposición…”.

La importancia del principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en el DI contemporáneo hacen que se considere una norma imperativa de DI general o norma de ius cogens.

El terrorismo internacional ha adquirido recientemente una dimensión mundial, que se ha llamado “hiperterrorismo”, constituyendo una amenaza a la seguridad de los Estados tanto o más que la guerra. El principio de prohibición del uso de la fuerza, tal como está recogido en la Carta de las UN, no ofrece una respuesta eficaz contra esta nueva amenaza.

c) la legítima defensa individual y colectiva como excepción al principio.

La propia Carta de las UN admite que se puede recurrir a la fuerza armada en determinadas ocasiones. Estos casos en que se prevé el uso de la fuerza son:

El uso de la fuerza en legítima defensa (art. 51).

La “acción” mediante fueras armadas necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional decidida por el Consejo de Seguridad (art. 42), y

Los casos de “autorización del uso de la fuerza” por las UN.

EL derecho de legítima defensa

En todos los sistemas jurídicos se admite que la defensa de la propia vida autoriza el ejercicio de la violencia contra el agresor. Los códigos penales incluyen la noción de legítima defensa como una causa eximente de responsabilidad penal.

El desarrollo de la noción de legítima defensa ha sido paralelo a la consolidación del principio de la prohibición del uso de la fuerza, del cual constituye una excepción.

Según el DI consuetudinario, la legitima defensa del Estado agredido debe ser una repuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque. (Condiciones de legítima defensa).

                El carácter imperativo de la respuesta, su necesidad y la proporcionalidad son condiciones que han de apreciarse en función de las circunstancias del caso concreto.

                La carta de las UN, al consagrar el principio de la prohibición del uso de la fuerza, paralelamente incluye la excepción de que los Estados pueden recurrir a ella en legítima defensa. El art. 51 establece que: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabara el derecho de legítima defensa, individual o colectivo, en caso de ataque armado contra un miembro de las UN, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales”.

                Si el derecho es inherente justifica la legítima defensa tanto de los Estados que son miembros de las UN  como de aquellos que no lo son.

                El derecho de legítima defensa está reconocido, en el art. 51, si existe “ataque armado”; la determinación de la noción de “ataque armado” es, pues, una cuestión clave.

La AGNU adopto por consenso una resolución sobre la definición de agresión, que no aclara mucho las cosas. En su art. 2 dice: “El primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la Carta constituirá prueba de un acto de agresión”. Esta disposición admite la legítima defensa preventiva, pues reconoce que en algunos casos “el primer uso” de la fuerza no sea un acto de agresión. En este supuesto el uso de la fuerza solo podría justificarse ante un ataque inminente. Quizás sería mejor calificar esta reacción como legítima defensa anticipada y reservar la noción de legítima defensa preventiva para acciones ante amenazas menos inminentes. Pero, en definitiva, la cuestión de si se ha cometido un acto de agresión queda en manos del Consejo de Seguridad.

                En la Carta, los actos calificados como agresión (invasión, ataques a fuerzas armadas, bloqueos de puertos, etc.) incluyen “él envió por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos enumerados o su sustancia participación en dichos actos”. De este modo incluye en la noción de agresión la llamada a “agresión indirecta”, aunque sería más correcto referirse al empleo indirecto de la fuerza.

En la Carta de las UN las nociones de “uso de la fuerza” (art. 2,4), “agresión” (art. 39) o “ataque armado” (art. 51), no siempre coinciden y esto constituye la fuente de muchos problemas de interpretación.

                En el art. 51 de la Carta se establecen dos condiciones adicionales al ejercicio del derecho de legítima defensa que obliga a los Estaos miembros de la organización.

En primer lugar, el deber de informar. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas al Consejo de Seguridad.

En segundo lugar, la legitima defensa no afecta a la autoridad y responsabilidad del CS para ejercer acciones para mantener o restablecer la paz y seguridad, y es al CS a quien corresponde decidir se han adoptado “las medidas necesarias”. La subsidiariedad no excluye que el CS adopte medidas que se desarrollen simultáneamente con la legítima defensa.

La legítima defensa puede ser “individual o colectiva”. (Art. 51)

La legítima defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien como la defensa por uno o más Estados de otro Estado víctima de un ataque armado, no porque los primeros hayan sido también agredidos, sino basado en el interés general de que se mantenga la paz y la seguridad internacional.

El TIJ considero que la legítima defensa colectiva debía darse dos condiciones:

Que el Estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho de legítima defensa “declare que ha sido víctima de un ataque armado” y

Que el Estado que se considere víctima de un ataque armado solicite ayuda de los demás.