ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SISTEMA JURÍDICO
El Ordenamiento jurídico es un texto jurídico concreto, comienza con la Constitución, que es la norma fundante y seguidamente es desarrollado por las respectivas leyes, normas y tratados de un momento y lugar vigente. Por lo tanto, el Ordenamiento jurídico es constitucional.
Estas leyes no pueden contradecir la Constitución ya que se considera superior. Para controlar la constitucionalidad de las leyes se encarga el Tribunal Constitucional, que puede anular las leyes si son inconstitucionales. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional, es un legislador negativo, no legisla ero puede declarar la inconstitucionalidad de una ley.
Todas
estas leyes se adaptan a los principios generales del derecho.
Las leyes que
surgen dan características al Ordenamiento Jurídico, que es heterogéneo por su
origen, lenguaje utilizado y tiempo, por el cual, es un órgano vivo, ya que
siempre se va renovando.
Tiene una serie de lagunas, solapamientos y contradicciones, esto son una serie de imperfecciones del Ordenamiento jurídico que tienen que ser corregidas por el Sistema Jurídico.
El Sistema Jurídico es la elaboración doctrinal y científica del Derecho, pone órden e interpreta las normas. El sistema jurídico está formado por.
–
La doctrina legal, que son los científicos del derecho.
–
La doctrina
jurisprudencial, son
las que elaboran los jueces al dictar sentencia.
El Ordenamiento es el punto de partida para llegar al sistema
El juez para elaborar su sentencia consulta la norma jurídica, luego la doctrina legal, y finalmente, la doctrina jurisprudencial y en base de estas tres interpretaciones tomará su decisión.
La interpretación legal jurisprudencial no son fuentes del derecho, el juez no tiene porque seguirlos. Pero cuando es del Tribunal Supremo el juez suele seguirlo.
El sistema es resultado de una reconstrucción hermenéutica del ordenamiento. El ordenamiento ofrece la materia jurídica que precisa de una presentación más completa y elaborada, que es la funcón del sistema.
Existe una relación en espiral, en el tiempo, entre el sistema jurídico y el Ordenamiento Jurídico, ya que se van perfeccionando y se influyen mutuamente.
Cuando hablamos de doctrina puede ser mayoritaria o minoritaria:
–La mayoritaria o dominante es una doctrina dominante, o por cantidad (seguida por muchas personas), o por calidad (seguida por los mejores catedráticos y juristas)
–La minoritaria es una doctrina por la cual unos pocos interpretan el Derecho de otra forma distinta a la mayoría.
La
seguridad jurídica es el fundamento de un estado
para que pueda progresar,
avanzar y tener capacidad de negociar. Si un inversor va a un sitio con
seguridad jurídica sabe que las leyes se cumplen, es decir, atrae inversiones.
El sistema jurídico es lo que aportará la seguridad jurídica, junto al tribunal
constitucional que anulará todas aquellas contradicciones.
DOGMÁTICA JURÍDICA
La dogmática jurídica es sinónimo de ciencia de Derecho, en ella se define como es la ciencia del derecho encargada de interpretar el ordenamiento Jurídico de manera científica y elabora el sistema jurídico.
Esta
interpretación la hace elaborando una construcción hermenéutica. Una
construcción hermenéutica significa que tiene un mecanismo de interpretación y
un criterio a seguir. No consiste en decir lo que se te ocurre al momento, sino
que tiene una base sólida que es la institución. La norma nueva va a ser
interpretada y tendrá conexión con oras normas y tendrá en cuenta otras
interpretaciones de juristas. Todas las opiniones tienen que estar basadas en
un fundamento científico.
La dogmática jurídica se encarga de hacer todas esas elaboraciones doctrinales. En conclusión, la dogmática jurídica es una ciencia constructiva (NO descriptiva). El derecho no es describible, es interpretable, hace que las normas dadas, o el Ordenamiento Jurídico se inserten en el sistema jurídico.
Además de ser una ciencia constructiva, también es una ciencia práctica porque completa las normas jurídicas en su sentido.
En la dogmática jurídica hay dos corrientes importantes;
–Los
normativistas o positivistas, que dicen que el derecho está formado por el
texto legal más las sentencias y decisiones de las autoridades administrativas
–Las constructivas, que dicen que la dogmática parte de la norma y a partir de ella construye el derecho.
Para la escuela normativa la construcción hermenéutica no tiene eficacia en el derecho. El juez tiene que aplicar la ley y no crearla, es decir, “la bouche de la lois”.
Las construcciones hermenéuticas que realiza la norma jurídica son el motor del derecho, que hace que éste avance y se ajuste a la sociedad concreta.
¿Cómo la teoría comunicacional del derecho conecta el derecho con el ciudadano?
La Teoría comunicacional del derecho define el derecho como un sistema comunicativo o sistema de signos. En un sistema comunicativo que ha sido generado por la dogmática jurídica que además refleja el texto del Ordenamiento jurídico habiendo hecho una labor constructiva que será aplicada por el juez y a través de sus sentencias llegará al ciudadano.
La diferencia entre doctrina y dogmática está en que con doctrina nos referimos a los científicos y con dogmática, a la ciencia.
TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO
Esta teoría entiende que el derecho es fundamentalmente lenguaje.
La TCD dice que la teoría del derecho es un sistema de comunicación, que consiste en un sistema de signos y es un sistema de comunicación entre los hombres para dirigir la acción humana.
La teoría del derecho somete al texto a un triple análisis;
–El primero va a ser un análisis de la sintaxis del texto para poder formular conceptos, de esto se encarga la Teoría formal del derecho, donde la norma es el concepto central, que es analizada sintácticamente, es decir, estudia la coordinación y la unión de palabras para expresar conceptos.
–También realiza el análisis semántico, analiza el significado de cada una de las palabras para comprender, de esto se encarga la Teoría de la dogmática jurídica, para la cual la institución es el concepto central
–Y por último, el análisis pragmático, que se centra en el estudio del lenguaje en relación con sus usuarios y circunstancias de la comunicación, es tarea de la Teoría de la decisión jurídica, y la decisión es el concepto central.
Para tomar una decisión jurídica es necesario haber realizado los análisis anteriores. Cualquier análisis del texto nos obliga a realizar este triple análisis.
La TCD es comparada con un gran juego según Robles, ya que tiene el símil de contener todas las normas del derecho. El gran juego de la TCD significa que hay unas normas, decisiones e interpretación.
La TCD define el derecho como un sistema comunicativo o sistema de signos generado por la dogmática que refleja el texto jurídico o OJ, y hace una labor constructiva hasta que llega el ciudadano.
DIRECTIVAS Y NORMAS
Una directiva es toda expresión lingüística cuyo sentido o función inmanente es dirigir la acción humana. Puede ser una orden, advertencia, promesa…
Una norma es un tipo de directiva con una especialidad, y es que esta norma está inserta en un ordenamiento jurídico. John Austin, entiende que una norma es una orden o mandato, pero Robles lo corrige añadiendo que esta norma siempre la impone una superioridad y competencia legítima, la distingue de una promesa, un ruego o consejo. Para dar un consejo tiene que haber libertad y competencia en la materia, el ruego es pedir un favor, y la promesa consiste en obligarse a si mismo a cumplir algo.
Los órdenes normativos son aquellos que forman un conjunto de normas (coger las normas tal y como están y unirlas). Dentro de estos órdenes normativos existen diferentes tipos, el moral, social, judicial…
El conjunto de normas se diferencia de sistema de normas, porque éste último es el conjunto de normas interpretadas.
El derecho es una orden normativa jurídica.
¿Cómo se produce la evolución de la teoría del derecho?
En primer lugar aparece la concepción homogénea (porque todas tienen la misma estructura lingüística) de las normas, elaborada por los normativistas, que entienden que la norma es el concepto central del derecho. Esta concepción es del s. XX. Este modelo dice como que la norma es el concepto central, se ha de estudiar primero para comprender el Ordenamiento Jurídico.
Le llaman modelo simple porque dice que todas las normas jurídicas tiene la misma configuración lingüística, que todas las normas tienen la misma estructura lingüística:
ESTRUCTURA DE LAS NORMAS PRIMARIAS; Si H –debe ser-S (H significa hecho ilícito, debe ser es el nexo lógico (no axiológico), y la S es la sanción, característica propia de la norma jurídica).
La norma jurídica es un hecho hipotético, en cambio, la norma moral es un juicio categórico.
Kelsen dice, que en sentido estricto, las normas primarias son las únicas normas jurídicas en sentido estricto. Van dirigidas al juez. Las normas primarias son aquellas que contienen la sanción, ya que ésta les da jurisdiccionalidad. También las llama normas completas o independientes, a diferencia, de las normas secundarias que no contienen la sanción, por tanto, no son jurídicas hasta que no se conectan con una primeria que les cede su sanción.
Las secundarias son todas aquellas que establecen un deber, una competencia, un poder, una derogación. Las clasifica en potestativas (imponen poder), derogativas (derogan a una anterior), imperativas (establecen deberess) y permisivas (establecen permisos). Son incompletas o dependientes, porque necesitan otras normas para complementarse.
Por tanto, Kelsen concluye que el derecho es un conjunto de normas primarias con idéntica estructura porque el derecho es un orden coactivo.
En el s. XX, la Escuela de Viena estaba formada inicialmente por Adolf Merkel, que escribió un libro; Teoría de la estructura jerárquica piramidal de las normas jurídicas, la estructura de este libro fue perfeccionada y recogida por Kelsen en la Doctrina pura del derecho.
En la Escuela Italiana encontramos a Norberto Bobbio, que escribió Teoría General del Derecho, también es normativista, porque entiende que la teoría del derecho se centra en el análisis de la naturaleza y estructura de la norma aisladamente considerada. Es un análisis al microscopio de la norma jurídica.
Hans Kelsen en una revista llamada ¿Que es el positivismo jurídico? Hizo una distinción crucial entre la filosofía del derecho, que es la ciencia que estudia el derecho que debe ser, es valorativa y puede tener carácter político valorativo y hace juicios de valor de una conducta porque busca el derecho más justo, de la teoría del derecho, que sin embargo estudia el derecho que es, el estudio del derecho positivo, se estudia lo que es pero no lo que debe ser, a la teoría del derecho le interesa el derecho vigente.
CRITICAS A LA TEORIA DE KELSEN
Robles dice, si toda norma es un deber ser entonces un permiso no es ningún tipo de normas, porque el deber ser excluye al ser.
En segundo lugar, ninguna norma es completa, todas las normas necesitan ser complicadas porque siempre tienen que ser interpretadas a la luz del ordenamiento jurídico.
Y en tercer lugar, dice que la teoría de Kelsen define muy bien el derecho penal, pero sin embargo, el derecho civil, mercantivo y administrativo no se entiende bien aplicando su teoría. Ya que no es cierto en todos los derechos que todas las normas contengan sanciones.
En vista de las múltiples críticas de la teoría de Kelsen, en 1970 éste mismo lanza una segunda edición llamada teoría general de las normas donde hace un concepción más general de la norma, con un carácter más genérico pero sigue manteniendo que la sanción es un elemento esencial de la norma jurídica pero no de toda norma. No toda norma tiene sanción por que las normas van dirigidas a un comportamiento.
HERBERT Hart- Tiene una concepción de un modelo intermedio.
Todas
las normas tienen la misma estructura, teoría iniciada por Merkel. Y aquellas
que no tienen sanción son normas secundarias.
Herbert Hart es un positivista jurídico inglés muy influido por Kelsen y dice que el derecho es una unión de reglas primarias y secundarias. Las reglas primarias con aquellas que imponen una conducta o deberes, se pueden llamar también reglas de conducta. Las reglas de conducta mandan hacer o no hacer algo. Y luego encontramos las reglas secundarias, que las llama las reglas de las reglas, porque son normas que conceden poderes.
Critica a Kelsen, ya que a diferencia de Kelsen, dice que estas normas secundarias también son jurídicas. En cuanto a las reglas de las reglas, las clasificaen; normas de cambio, que son aquellas que permiten cambiar reglas erróneas; reglas de adjudicación, son aquellas que definen el procedimiento jurisdiccional, y por último; reglas de reconocimiento, para reconocer las reglas de un ordenamiento jurídico.
Crítica a Herbert Hart por parte de Robles:
Se dice que en esta clasificación solo atiende a la función de la norma, pero no a su conformación lingüística. Y que la diferencia entre unas reglas y otras son muy porosas y confusas.
De
esta manera la concepción de Herbert Hart es una concepción heterogénea de las
normas, es una concepción del s. xxi que defienden los llamados sistémicos u
ordenamentalistas, es también, el llamado modelo
complejo.
La concepción heterogénea dice que la jurisdiccidad de la norma
se debe a su pertenencia al sistema u ordenamiento jurídico, la jurisdiccidad
no se debe ni a su contenido ni a su estructura, solo si pertenece a
ordenamiento jurídico sabemos que la norma es jurídica, esto no depende de su
contenido.
Una norma jurídica no se puede contemplar sacándola del contexto, hay que completarla conjuntamente con el resto del ordenamiento jurídico. “El ordenamiento jurídico es el todo hacia la norma”.
Se llama modelo complejo y heterogéneo porque dice en primer lugar, todas las normas tienen distinta configuración lingüística y estructura. Y además, todas las normas tienen distinta función en el sistema.
LA NORMA FUNDAMENTAL
Se confunde con la constitución, Kelsen dice que es una norma ficticia, no puesta y positiva, no es derecho legal, ni derecho publicado, no es derecho positivo o puesto
Contiene la obligatoriedad de ordenamiento jurídico, es decir, que es una norma que esta fuera del ordenamiento jurídico.
Herbert Hart dice que la regla de reconocimiento es una norma positiva promulgada, porque se trata de una regla social convencional, tácticamente aceptada por los jueces, esto lo dice en el Concepto del Derecho, su libro de teoría pura.
En cambio, Bobbio, dice que no es una norma sino una ideología normativa de los que aceptan el sistema constitucional vigente o Constitucional. La fundamental son las normas constitucionales sobre las fuentes del derecho.
TEORIA COMUNICACIONAL
Para ellos, el concepto de norma o regla jurídica, es una proposición lingüística perteneciente a un sistema proposicional, expresivo, de un ordenamiento jurídico dirigido por su sentido, directa o indirectamente, a dirigir u orientar la acción humana.
Toda norma jurídica quiere orientar o dirigir la acción humana.
Proposición lingüística es una expresión del lenguaje con un significado o un sentido. La norma no existe aislada, forma parte de un conjunto de proposiciones lingüísticas (sistema proposicional) y adquiere su significado completo con su pertenencia al ordenamiento jurídico.
Tiene un sentido prescriptivo o directivo, eso significa que todas las normas dirigen las acciones humanas.
Existen dos conexiones de la norma jurídica con la acción:
–Una acción directa: cuando la norma contempla una acción, al establecer un contrato.
–Una
norma indirecta; contempla un elemento previo a la acción, establecen
condiciones, presupuestos…