1. Teoría de la norma general excluyente
Para esta teoría no existen los hechos jurídicos irrelevantes, pero de todos modos afirma que en el derecho no existen lagunas.
Ello porque toda norma jurídica particular que regula ciertos actos, va siempre acompañada de una 2º norma que está implícitamente contenida en ella. /Según esta norma implícita se excluye del ámbito de aplicación de la norma particular, la regulación de todos los actos no previstos, los cuales quedan sometidos a una regulación contraria o antitética. Esta segunda norma es denominada general y excluyente./ El OJ será entonces el resultado del conjunto de todas las normas jurídicas y de todas las normas generales y excluyentes.
Todo aquello que no está prohibido es jurídicamente licito o permitido
A esta norma así formulada se le denomina Norma de Clausura, puesto que su función es asegurar la plenitud del OJ, garantizando la atribución de una calificación jurídica a todos los hechos no previstos en las demás normas.
2. Analogía propiamente tal
En el ámbito del derecho se entiende por analogía un procedimiento argumentativo o razonamiento lógico que permite aplicar una norma jurídica a un caso que la norma no regula, peor que se asemeja al caso regulado por ella. Existiendo además la misma razón para aplicarla. Al hablar de analogía existen dos supuestos de hecho, uno que está regulado por una norma jurídica y otro que no está regulado, y entre ambos existe una igualdad jurídica esencial o identidad de razón. Se resume en ‘donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición’./
Cuando existe entonces esta identidad de razón entre dos supuestos de hecho semejantes, puede aplicarse la norma jurídica al caso no regulado./ En términos generales se sostiene que no puede aplicarse por analogía normas que establecen alguna clase de sanción ni las que establezcan excepciones a las reglas generales./ Otras limitaciones, + importante en el derecho penal. Donde en virtud del principio de legalidad o reserva penal (art
19 n° 3 inciso final), según el cual no hay delito ni pena sin ley.
3. Derechos Subjetivos Kelsen
Kelsen sostiene en general que el error de estas teoría es considerar la existencia de un derecho subjetivo como algo distinto del derecho objetivo o de las normas jurídicas. Para Kelsen el derecho es solo el derecho positivo creado por el hombre./ El derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo considerado desde la perspectiva del sujeto, o sea, el mismo derecho objetivo en relación con el sujeto de cuya acción dependía la aplicación de una sanción por un órgano del estado./ Kelsen prefiere hablar de derecho en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo. El caso del derecho en sentido subjetivo es la norma vista y analizada desde la perspectiva de sujetos de derecho,2 partes: a)la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación b)el deber u obligación que impone la norma y que lleva aparejada una sanción para el caso de ser infringida./ En síntesis, el derecho subjetivo es un aspecto dependiente del derecho objetivo por varias razones pero fundamentalmente porque el derecho objetivo es anterior al derecho subjetivo, sólo existe cuando es contemplado en una norma jurídica.
4. Validez del D° de Hobbes
Sostiene un concepto de la validez del derecho de aquellos que han sido denominados como contractualistas. Su doctrina descansa sobre 2 supuestos básicos: a)el hombre no es sociable por naturaleza b)el hombre es naturalmente egoísta, busca su propio bien y es insensible al de los demás./ Partiendo de esta base, Hobbes sostiene que si el hombre se gobernara solo por la naturaleza seria inevitable una guerra permanente de todos contra todos, porque cada cual trataría de sacar ventajas en perjuicio o detrimento de los demás. Sostiene Hobbes que frente a esta situación de guerra de todos contra todos, es conveniente para el hombre, por los peligros que esta guerra trae consigo, terminar con ella. Ello es posible solo en virtud de un contrato que tenga por contenido la renuncia de cada individuo a aquella libertad ilimitada que le era propia en el estado de naturaleza, renuncia que debe ser completa e incondicional, de no ser así se corre el riesgo de caer nuevamente en el estado de naturaleza./ Los hombres deben despojarse de este derecho originario y deben hacerlo en favor de un soberano que imponga las leyes y establezca lo que es justo e injusto./ La validez de este derecho se funda en este Contrato Social:
Serán válidas todas las normas que provengan del soberano a quien se le ha entregado este poder en virtud del contrato social o sea la unidad del OJ esta dada por el origen de las normas. Es una teoría de la validez más bien formal, que atiende más al origen de la norma que a su contenido.
5. Son los principios generales una fuente formal
Derecho Civil
: el Art. 24 del código civil hace referencia a estos principios generales. Cabe hacer notar que el Art. 24 es el último del párrafo 4º del titulo preliminar que se refiere a la interpretación de la ley: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretan los pasajes oscuros o contradictorios del modo que mas conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”./En primer término la expresión espíritu general de la legislación es la que se entiende referida a los principios generales del derecho y que permite afirmar que el código ha seguido la tradición positivista en el sentido de que los principios provienen del derecho y no al revés./En 2º lugar resulta claro que se puede recurrir a los principios para interpretar pasajes oscuros o contradicciones de la ley y solo en caso que no se hayan podido aplicar las reglas de interpretación de los Art. 19 al 23 del código civil. De este modo la posibilidad de recurrir a los principios según lo dispuesto en el Art. 24 está sujeta ciertas restricciones: a) que no se hayan podido aplicar las reglas de interpretación contenidas en los Art. 19 al 23. B) que se trate de pasajes oscuros o contradictorios de la ley y no se pone el Art. 24 en el caso de que falte la ley. Esto significa que no se puede recurrir a los principios cuando falta la ley o cuando hay una laguna. Dicho en otras palabras, de acuerdo con esta disposición los principios no sirven para integrar el derecho y no constituirían una fuente formal del derecho. Esta conclusión se ve reforzada puesto que el Art. 24 al utilizar la expresión espíritu general de la legislación está señalando que se trata solo de aquellos principios que pueden obtenerse por inducción de la legislación chilena.
Derecho Procesal
: el Art. 170 del código de procedimiento civil que se refiere a los requisitos que deben reunir las sentencias, señala en su nº 5 que estas deben contener la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad conforme a los cuales se pronuncia el fallo. La doctrina entiende que la expresión principios de equidad se refiere a los principios generales del derecho y que esta disposición le reconoce a los principios, aparte de la función meramente interpretativa que le asigna el Art. 24, les asigna una función integradora del derecho, es decir, completar el derecho cuando falta la ley y en este caso cuando se recuerde a los principios por falta de ley, entonces sí constituirían una fuente formal. Esto es así porque los Tribunales de Justicia no pueden excusarse de ejercer su ministerio ni aún por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su decisión, siempre que haya sido requerido en forma legal y en negocios de su competencia (principio de inexcusabilidad). De modo entonces que los principios generales del derecho solo constituyen fuente formal en la hipótesis del Art. 170 nº 5 del código de procedimiento civil.
Hay quienes sin embargo creen que el Art. 24 del código civil también contiene una hipótesis en que los principios serían fuente formal. Fundan esta opinión en que el Art. 24 se pone en dos casos, el de los pasajes oscuros y el de los pasajes contradictorios. En el 1º no hay duda que los principios solo cumplen una función interpretativa, pero respecto de los pasajes contradictorios la situación es diferente. Afirman que lo normal será que los pasajes contradictorios puedan encontrar solución aplicando los principios de especialidad, jerarquía y temporalidad, pero hay casos en que estas contradicciones no pueden resolverse recurriendo a estos criterios. En estos casos lo que se produce, según el profesor Norberto Bobbio, es una laguna o vacío que requiere ser llenado para resolver el problema planteado. En este caso los principios generales del derecho cumplirían una función integrativa constituyendo así en fuente formal.
6.Definiciones:
a)Castigo o pena: Es la sanción propia del derecho penal. Puede definirse como la consecuencia jurídica que se atribuye a quien incurre en una conducta descrita como delito en la ley penal. Eugenio Cuello Calón define el castigo como el sufrimiento impuesto por el E° en ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal
b)Sanción: La consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado. Este incumplimiento debe entenderse referido a un deber emanado de una norma jurídica, sea una ley, una sentencia o un contrato.
c)Persona jurídica: Se llama persona jurídica, a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art. 545 CC).
d)Domicilio: Art 59: El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídase en político y civil.
e)Estado civil: Art. 304: El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Doctrinaria: El estado civil es la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad derivado de sus relaciones de familia.
7. Quienes son incapaces de ejercicio?
Art. 1446 CC: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Art. 1447 CC: son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente./ Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción .Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.