III. La Regulación sobre Defensa de la Competencia
A. Derecho Comunitario
La regulación sobre defensa de la competencia aplicable en España se compone de dos estratos: las normas comunitarias y la regulación nacional. El primero está constituido por los arts. 101 a 113 del Tratado sobre el Funcionamiento de la UE (derecho originario) y diversas normas de los órganos comunitarios (derecho derivado). Este derecho comunitario ha adquirido gran importancia, por lo que un análisis completo exige, principalmente, analizarlo. El segundo bloque (derecho nacional) lo conforma la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.
a) Conductas prohibidas
1. Acuerdos colusorios y prácticas concertadas entre empresas (101 TFUE): Prohibición y autorizaciones
La base del Derecho comunitario de la competencia se fundamenta en las nociones de acuerdos colusorios entre empresas, prácticas concertadas o decisiones colectivas, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. Los requisitos para considerar un acuerdo prohibido según este artículo son:
- Debe ser un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas, en sentido amplio: puede revestir cualquier forma y ser vinculante o no. Las empresas no necesariamente deben ser competidoras. Se habla de acuerdos verticales (entre empresas en distintos escalones de la cadena de producción, como fabricante y distribuidor) y acuerdos horizontales (entre empresas en el mismo escalón, como dos fabricantes). La dificultad de probar el acuerdo de voluntades hace útil la inclusión de las prácticas concertadas, que facilitan la prueba de colusión en acuerdos tácitos.
- La conducta debe tener por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado común. No se exige que el acuerdo se haya adoptado en la UE, ni que las empresas sean nacionales de la UE, basta con que los efectos se produzcan dentro de la Comunidad.
El art. 101 TFUE enumera ejemplos de contenidos de acuerdos prohibidos:
- Fijación directa o indirecta de precios u otras condiciones contractuales.
- Limitación o control de la producción, el mercado o el desarrollo técnico.
- Reparto del mercado o fuentes de abastecimiento.
- Aplicación a terceros de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, ocasionándoles desventaja competitiva.
- Celebración de contratos vinculados.
El art. 101 establece que tales acuerdos son incompatibles con el mercado común y nulos de pleno derecho. Sin embargo, estas prohibiciones no son absolutas:
- No se aplican a cualquier acuerdo, sino a aquellos con cierta magnitud económica. El Derecho antitrust, salvo excepciones, no se aplica a acuerdos de menor importancia. La Comisión Europea estima que no restringen la competencia de forma sensible aquellos con una cuota conjunta de mercado inferior al 10% (acuerdos horizontales) o al 15% (acuerdos verticales).
- El art. 101.3 TFUE contempla exenciones o autorizaciones para acuerdos que, siendo contrarios al art. 101.1, persigan objetivos como mejorar la producción o distribución, fomentar el progreso técnico o económico, y reservar a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante. La autorización se concede si el acuerdo no impone restricciones mayores a las indispensables y no elimina la competencia en una parte sustancial de los productos (existencia de alternativas para los consumidores).
Antes se requería la autorización de la Comisión Europea. El Reglamento 1/2003 del Consejo eliminó las notificaciones, previendo la autorización automática de acuerdos que cumplan el art. 101.3 TFUE. Las empresas deben examinar si su acuerdo cumple los requisitos para la autorización.
2. Abuso de posición dominante (102 TFUE)
Además de los acuerdos colusorios, se prohíbe el abuso de una posición dominante en el mercado común, o en una parte sustancial del mismo, por parte de una o más empresas, cuando pueda afectar al comercio entre Estados miembros. El tratado no prohíbe alcanzar una posición dominante, pero sí el abuso derivado de esa posición.