Obrigações de Fazer e Não Fazer no Código de Processo Civil Brasileiro


I – CONSIDERAÇÕES GERAIS

A obrigação de fazer tem uma particularidade que a diferencia da de entregar coisa:

  • Objeto mediato: resultante da prestação do fato. Exemplo: compro um armário no Ponto Frio.
  • Objeto imediato: o próprio devedor, a pessoa do devedor.

Na compra de um armário no Ponto Frio, a obrigação é de entrega de coisa. Porém, posso pegar o modelo e pedir para um marceneiro fazer, cujo objeto imediato é a prestação de um fato pelo devedor, ele é ao mesmo tempo sujeito e objeto imediato. Se o Ponto Frio não entrega o armário, o juiz decretará busca e apreensão. Se o marceneiro não cumprir a obrigação, o juiz não pedirá a busca e apreensão, já que o fato sequer foi prestado, não existe o objeto mediato da obrigação, cabendo a aplicação da multa coercitiva.

1. Conceitos

  • 1.1 – Obrigação de fazer: a prestação de um fato comissivo.
  • 1.2 – Obrigação de não fazer: a prestação de um fato omissivo.

2. Espécies das obrigações de fazer e não fazer

  • 2.1 – Obrigação de fazer fungível [arts. 634/637 do CPC]: Qualquer pessoa pode cumprir, não somente o devedor, como um terceiro. Inadimplemento: terceiro cumpre ou o próprio credor.
  • 2.2 – Obrigação de fazer materialmente infungível [art. 638 do CPC]: Havendo descumprimento, não há solução, restando apenas perdas e danos. Não decorre apenas da natureza da obrigação, podendo as partes transformar uma obrigação que, de forma ordinária, qualquer pessoa poderia cumprir em infungível. Inadimplemento: perdas e danos.
  • 2.3 – Obrigação de fazer juridicamente infungível [arts. 466-A, 466-B e 466-C do CPC]: não é objeto de execução, requer ação de conhecimento. Exemplo: nos pré-contratos, como a promessa de contratar. Deposita-se o preço requerendo a aplicação dos meios executórios aplicáveis. Demanda dilação probatória.
  • 2.4 – A infungibilidade pode decorrer:
    • [i] da vontade: infungibilidade convencional ou contratual;
    • [ii] da natureza da obrigação: infungibilidade natural. Exemplo: contrato um cantor famoso para tocar na minha festa, contrato em razão da pessoa.

3. Formas procedimentais da execução

  • 3.1 – Título extrajudicial: Ação de execução prevista nos arts. 632-638 do CPC;
  • 3.2 – Título judicial: Cumprimento de sentença previsto no art. 461 do CPC.

4. Meios executórios

  • 4.1 – A sub-rogação por transformação da obrigação específica fungível [art. 632 do CPC]:
    • [i] – A ser satisfeita pelo próprio executado [arts. 632-638 do CPC];
    • [ii] – A ser satisfeita por terceiro à custa do executado [em relação a este, ocorre conversão do meio transformação em expropriação – art. 634 do CPC].

Duas relações:

  1. Relação de A (credor) com C (terceiro) = transformação = Obrigação de fazer = entregar armário.
  2. Relação B (devedor) com A (credor) = expropriação = pagar o valor do armário.

Mesmo que B não pague a A, o último fica obrigado a pagar a C, não há interdependência entre essas relações jurídicas.

E se A não pagar a C? Dentro dos mesmos autos surge a obrigação de A pagar a C, por meio de expropriação, para que A pague o valor do armário a C.

  • [iii] – A ser satisfeita pelo próprio exequente ou por terceiro sob a direção daquele e à custa do executado [em relação a este, ocorre a conversão do meio transformação em expropriação – art. 637 do CPC].

A própria lei autoriza, independentemente de autorização judicial, que, havendo descumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, pode o próprio credor executar. Art. 249, parágrafo único, CC. Se B se recusa a prestar, pode A requerer que C execute à custa de B.

  • 4.2 – A sub-rogação por transformação da obrigação específica materialmente infungível [art. 638 do CPC]:
    • [i] – A ser satisfeita pelo próprio executado [art. 638 do CPC].
  • 4.3 – A sub-rogação por expropriação da obrigação pecuniária substitutiva da obrigação de fazer fungível ou infungível, no caso de conversão destas em perdas e danos:
    • [i] – A parte exequente poderá fazer a opção pela obrigação pecuniária substitutiva e, caso o valor desta não conste do título, assim como as perdas e danos, estas serão apuradas em ação de liquidação, tanto no caso de obrigação de fazer fungível e infungível [arts. 633 caput do CPC], prosseguindo-se na forma do art. 646 e seguintes do CPC]. A só poderá exigir o preço de B depois de vencido o prazo concedido para B cumprir a execução. Após o vencimento, o devedor tem 3 dias para pagar, na obrigação de entrega de coisa, 10 dias, e de fazer ou não fazer a lei não fixa prazo para o cumprimento da obrigação dada a multiplicidade das naturezas das obrigações de fazer, então A tem que aguardar o prazo concedido a B para cumprir a obrigação, mesmo ele já estando inadimplente. Exemplo: Juiz fixa 30 dias para B fazer muro, A tem que esperar esse prazo para exercer esse prazo da opção pela perdas e danos, terceiro ou ele mesmo exercer a obrigação.
  • 4.4 A coerção patrimonial:
    • [i] – A aplicação da “astreinte” ou “multa por dia de atraso”, sem prejuízo do cumprimento da obrigação específica ou substitutiva [arts. 644/645 do CPC]. Ao despachar a petição inicial, o juiz poderá fixar, não é obrigado a fazer. Essa fixação pode ser a requerimento do exequente ou de ofício pelo próprio juiz. O valor dependerá da situação concreta.

5. Objeto da transformação

  • 5.1 O objeto imediato:
    • [i] – a prática de ato comissivo [obrigação de fazer]: o devedor se obriga à prática de ato;
    • [ii] – a prática de ato omissivo [obrigação de não fazer]: o devedor se obriga a não praticar determinado ato.
  • 5.2 – O objeto mediato:
    • [i] – é o resultado material ou prático da atuação comissiva ou omissiva do devedor ou do terceiro.

6. Incidente para aferição de valores [necessária no caso de conversão do meio transformação em expropriação]

  • 6.1 Finalidades da aferição:
    • [i] – aferir o valor das perdas e danos se exequente optou pela conversão do meio transformação em expropriação [art. 633, última parte, e art. 638, parágrafo único, todos do CPC];
  • 6.2 – Procedimentos da aferição:
    • [i] – liquidação incidental por arbitramento pericial ou por artigos:
      • a) para se apurar o valor das perdas e danos compensatórios [art. 633, última parte, e art. 638, parágrafo único, do CPC]; não precisa estar previsto no título, decorre da lei. Remuneração do capital pelo atraso/mora.
      • b) para apurar o valor das perdas e danos moratórios, se previstas no título executivo extrajudicial [art. 633, última parte, e art. 638, parágrafo único, do CPC]. Depende de previsão contratual.

7. Meios de defesa do exequente e do terceiro

  • 7.1 – Do executado:
    • [i] – Exceção de pré-executividade;
    • [ii] – Embargos à execução [arts. 736-743 e 745 do CPC].
  • 7.2 – Do terceiro:
    • [i] Embargos de terceiros [arts. 1046/1054 c/c 626 do CPC].

8. Garantia do juízo

  • 8.1 – Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, para que haja a suspensão da ação de execução, será exigida a segurança do juízo por meio de depósito ou caução, real ou fidejussória, tal como fiança bancária ou seguro garantia judicial [art. 656, § 2º do CPC] [HTJ].

9. Suspensão da ação de execução

  • 9.1 – A suspensão da ação de execução depende de garantia do juízo ser oferecida por meio de depósito ou caução [art. 656, § 2º do CPC], bem como, sendo relevantes seus fundamentos, da alegação e prova de que o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil e incerta reparação [art. 739, § 1º, do CPC]. Mas se ele pretender suspender o curso da execução, a 1ª providência é garantir o juízo. Por quantia: a forma de garantia do juízo é a penhora e dinheiro ou e outros bens. Aqui, a garantia de juízo é feita mediante depósito da coisa.

Requisitos para suspensão do processo de execução de obrigação de fazer ou não fazer:

  1. Desde que garantida a execução pelo depósito/caução.
  2. Sendo relevantes os fundamentos, com prova pré-constituída de que o prosseguimento acarretará ao devedor prejuízo de difícil ou incerta reparação.

10. Incidente para a contratação do terceiro

  • 10.1 – Aplicável ao caso de obrigação de fazer ou não fazer fungível [art. 633 do CPC];
  • 10.2 – O exequente apresentará nos autos proposta do terceiro interessado na realização da obrigação [art. 634, parágrafo único, do CPC];
  • 10.3 – Há entendimentos doutrinários de que o juiz pode convidar terceiros para apresentarem propostas, bem como o executado pode levar aos autos propostas de terceiros [HTJ, AA, CScarp];
  • 10.4 – Apresentadas as propostas, serão ouvidos o exequente e executado [art. 634, parágrafo único], no prazo de cinco dias [art. 185 do CPC].
  • 10.5 – O exequente, no prazo de cinco dias, contados da apresentação da proposta, poderá exercer o direito de preferência na execução dos serviços [art. 637 do CPC];
  • 10.6 – A obrigação de fazer ou não fazer poderá ser realizada pessoalmente pelo exequente, ou mandar que o terceiro execute sob sua direção e vigilância [art. 637 do CPC];
  • 10.7 – Caso a obrigação de fazer ou não fazer seja realizada pelo terceiro, o exequente adiantará as quantias conforme previsão contida na proposta aprovada [art. 634, parágrafo único, do CPC];
  • 10.9 – Prestada obrigação de fazer ou não fazer, o juiz ouvirá as partes em dez [10] dias [art. 635 do CPC];
  • 10.10 – Havendo impugnação por qualquer das partes, competirá ao juiz decidir a impugnação [art. 635 do CPC];
  • 10.11 – Se o contratante não prestar o fato devido, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, o exequente poderá requerer que o juiz o autorize fazê-lo, concluí-lo ou repará-lo por conta do contratante [art. 636 do CPC];
  • 10.12 – Ouvido o contratante, o juiz, depois de avaliar o custo da obrigação, poderá condenar este ao pagamento das respectivas despesas [art. 636, parágrafo único, do CPC].

11 – Aplicação de medidas coercitivas e de apoio [art. 461-A, § 3º c/c o art. 461, § 3º e 5º, todos CPC]

  • 11.1 – Na execução da obrigação de fazer ou não fazer lastreada em título executivo extrajudicial, seja ela fungível ou infungível, também será cabível a aplicação de medidas coercitivas ou de apoio previstas nos §§ 3º, 4º e 5º do art. 461 do CPC:
    • [i] concessão liminar da tutela judicial executória [art. 461, § 3º, do CPC];
    • [ii] busca e apreensão [art. 461, § 5º, do CPC];
    • [iii] remoção de pessoas [art. 461, § 5º, do CPC];
    • [iv] remoção de coisas [art. 461, § 5º, do CPC];
    • [v] desfazimento de obras [art. 461, § 5º, do CPC];
    • [vi] impedimento de atividades nocivas [art. 461, § 5º, do CPC];
    • [vii] requisição de força policial [art. 461, § 5º, do CPC].
    • [viii] aplicação de medida coercitiva – multa diária [art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC]
  • 11.2 – Caso a aplicação da medida coercitiva ou de apoio seja insatisfatória, cabe a conversão da obrigação específica em perdas e danos [art. 633, última parte, e art. 638, parágrafo único, todos do CPC], sem prejuízo de eventual pena moratória, se prevista no título, bem como a pena compensatória [arts. 389-390 do CC/02].

II – EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER

1. Tipicidade do inadimplemento do devedor de obrigação de fazer

  • 1.1 – O devedor tem o dever jurídico de prestar determinado fato e não o faz no tempo e/ou modo devidos.

2. Opções do credor diante do inadimplemento do executado

  • 2.1 – Sobrevindo o descumprimento da OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER FUNGÍVEL pelo executado, o exequente, sucessivamente, poderá requerer que:
    • [i] – a obrigação seja satisfeita por terceiro, à custa do executado [art. 633, 1ª parte, do CPC];
    • [ii] – a obrigação seja satisfeita pelo próprio exequente [art. 637, 1ª parte, do CPC] ou por terceiro sob sua direção e vigilância [art. 637, 2ª parte do CPC], à custa do executado;
    • [iii] – a obrigação específica seja convertida em perdas e danos de natureza compensatória, além da pena moratória, se prevista no título executivo [art. 633 do CPC].
    • [iv] – os valores das perdas e dos danos compensatório e/ou moratório sejam apurados em procedimento de liquidação incidental, na forma dos arts. 475-A ao 475-I, do CPC, salvo se já fixadas no próprio título executivo [art. art. 633, parágrafo único, do CPC];
    • [v] – se ultimada a liquidação das penas compensatória e/ou moratória, postular o prosseguimento da execução de obrigação por quantia contra devedor solvente na forma dos arts. 646-724 do CPC [no entanto, segundo HTJ, aplica-se ao caso o art. 475-J e seguintes do CPC].
  • 2.1 – Sobrevindo o descumprimento da OBRIGAÇÃO DE FAZER MATERIALMENTE INFUNGÍVEL pelo executado, o exequente, sucessivamente, poderá requerer que:
    • [i] – a obrigação específica seja convertida em perdas e danos de natureza compensatória, além da pena moratória, se prevista no título executivo [arts. 638 § 1º do CPC];
    • [ii] – a liquidação do valor das perdas e danos compensatório e/ou moratório em procedimento de liquidação incidental na forma dos arts. 475-A ao 475-I, do CPC, salvo antes fixadas no próprio título executivo [art. art. 633, parágrafo único, do CPC];
    • [iii] – ultimada a liquidação das perdas e danos, postular o prosseguimento do processo na forma prevista nos arts. 646-724 do CPC [no entanto, segundo HTJ, aplica-se ao caso o art. 475-J e seguintes do CPC].
  • 4 – Sobrevindo o descumprimento da OBRIGAÇÃO DE FAZER JURIDICAMENTE INFUNGÍVEL [obrigação de emitir declaração de vontade], o CREDOR deverá propor as ações previstas nos arts. 466-A, 466-B e 466-C [ação de conhecimento], a fim de obter um resultado prático equivalente.

Humberto Theodoro diz que uma vez convertida a execução em perdas e danos o procedimento seria pelo cumprimento de sentença. Não fere o art. 620?

III – EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

O devedor tem o dever de não realizar esta obrigação, a ficar inerte, quando ele atua ocorre o inadimplemento. Exemplo: obrigação de não cantar, cantando, há um descumprimento da obrigação de não fazer.

1. Tipicidade do inadimplemento do devedor de obrigação de não fazer

  • 1.1 – O devedor tem o dever jurídico de não realizar determinada conduta, no entanto a realiza, ou seja, este pratica o ato a que estava impedido, nos termos da obrigação consignada no título executivo.

2. Modalidades

  • 2.1 – Obrigação de não fazer instantânea [exemplo: não cantar – art. 643, parágrafo único, do CPC];
  • 2.2 – Obrigação de não fazer permanente [exemplo: não edificar – art. 643, caput, do CPC].

3. Objeto específico [AA]

  • 3.1 – Não fazer algo [art. 23 inciso VI Lei 8.245/91];
  • 3.2 – Tolerar fato natural ou atividade alheia [art. 1.288 do CC/02];
  • 3.3 – Consentir a prática de certo ato mediante autorização [art. 23 inciso IX da Lei 8.245/91].

4 – Procedimentos

  • 4.1 – O mesmo das obrigações de fazer.

Repetição

  • 2.1 – Sobrevindo o descumprimento da OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER FUNGÍVEL pelo executado, o exequente, sucessivamente, poderá requerer que:
    • [i] – a obrigação seja satisfeita por terceiro, à custa do executado [art. 633, 1ª parte, do CPC];
    • [ii] – a obrigação seja satisfeita pelo próprio exequente [art. 637, 1ª parte, do CPC] ou por terceiro sob sua direção e vigilância [art. 637, 2ª parte do CPC], à custa do executado;
    • [iii] – a obrigação específica seja convertida em perdas e danos de natureza compensatória, além da pena moratória, se prevista no título executivo [art. 633 do CPC].
    • [iv] – os valores das perdas e dos danos compensatório e/ou moratório sejam apurados em procedimento de liquidação incidental, na forma dos arts. 475-A ao 475-I, do CPC, salvo se já fixadas no próprio título executivo [art. art. 633, parágrafo único, do CPC];
    • [v] – se ultimada a liquidação das penas compensatória e/ou moratória, postular o prosseguimento da execução de obrigação por quantia contra devedor solvente na forma dos arts. 646-724 do CPC [no entanto, segundo HTJ, aplica-se ao caso o art. 475-J e seguintes do CPC].
  • 2.1 – Sobrevindo o descumprimento da OBRIGAÇÃO DE FAZER MATERIALMENTE INFUNGÍVEL pelo executado, o exequente, sucessivamente, poderá requerer que:
    • [i] – a obrigação específica seja convertida em perdas e danos de natureza compensatória, além da pena moratória, se prevista no título executivo [arts. 638 § 1º do CPC];
    • [ii] – a liquidação do valor das perdas e danos compensatório e/ou moratório em procedimento de liquidação incidental na forma dos arts. 475-A ao 475-I, do CPC, salvo antes fixadas no próprio título executivo [art. art. 633, parágrafo único, do CPC];
    • [iii] – ultimada a liquidação das perdas e danos, postular o prosseguimento do processo na forma prevista nos arts. 646-724 do CPC [no entanto, segundo HTJ, aplica-se ao caso o art. 475-J e seguintes do CPC].
  • 4 – Sobrevindo o descumprimento da OBRIGAÇÃO DE FAZER JURIDICAMENTE INFUNGÍVEL [obrigação de emitir declaração de vontade], o CREDOR deverá propor as ações previstas nos arts. 466-A, 466-B e 466-C [ação de conhecimento], a fim de obter um resultado prático equivalente.

Humberto Theodoro diz que uma vez convertida a execução em perdas e danos o procedimento seria pelo cumprimento de sentença. Não fere o art. 620?

III – EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

O devedor tem o dever de não realizar esta obrigação, a ficar inerte, quando ele atua ocorre o inadimplemento. Exemplo: obrigação de não cantar, cantando, há um descumprimento da obrigação de não fazer.

1. Tipicidade do inadimplemento do devedor de obrigação de não fazer

  • 1.1 – O devedor tem o dever jurídico de não realizar determinada conduta, no entanto a realiza, ou seja, este pratica o ato a que estava impedido, nos termos da obrigação consignada no título executivo.

2. Modalidades

  • 2.1 – Obrigação de não fazer instantânea [exemplo: não cantar – art. 643, parágrafo único, do CPC];
  • 2.2 – Obrigação de não fazer permanente [exemplo: não edificar – art. 643, caput, do CPC].

3. Objeto específico [AA]

  • 3.1 – Não fazer algo [art. 23 inciso VI Lei 8.245/91];
  • 3.2 – Tolerar fato natural ou atividade alheia [art. 1.288 do CC/02];
  • 3.3 – Consentir a prática de certo ato mediante autorização [art. 23 inciso IX da Lei 8.245/91].

4 – Procedimentos

  • 4.1 – O mesmo das obrigações de fazer.

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