Régimen jurídico de la ejecución del contrato administrativo: potestades y prerrogativas de la administración en la ejecución de los contratos administrativos
Los contratos administrativos deben cumplirse a tenor de sus cláusulas, pero en el régimen jurídico de su ejecución se incluyen una serie de potestades administrativas que la ley califica de prerrogativas. El contrato administrativo es en esencia un acuerdo de voluntades y debe cumplirse a tenor de lo que en ellos se establece. Se establecen las adecuadas garantías para el contratista y se subordinan al principio de respeto al equilibrio económico de los contratos, que generará la obligación de compensar económicamente al contratista en los casos señalados en que tal equilibrio se rompa. Las potestades de la administración en relación con la ejecución de los contratos administrativos están atribuidas al órgano de contratación, y son la potestad de interpretación, la de modificación, y la de resolución del contrato.
Potestad de dirección
La administración tiene potestades de dirección sobre el modo de ejecutar el contrato a tenor de las cláusulas estipuladas. Implica el poder de dar órdenes que son de obligado cumplimiento para el contratista. Las órdenes de la administración contratante son de inmediato cumplimiento por el contratista, sin perjuicio de su derecho a recurrir.
Potestad de interpretación del contrato
Esta potestad es unilateral de la Administración Pública, sin más requisito que un informe preceptivo previo del servicio jurídico correspondiente. La jurisprudencia ha establecido como fundamento de esta potestad, además de la reiterada finalidad de defensa del interés público, la razón de ser de la administración redactora de los pliegos de condiciones que conforman el contenido de las cláusulas contractuales, quien mejor las conoce. La interpretación de la administración es revisable por los tribunales de justicia, que no quedan vinculados por la misma.
Consideración particular de la potestad de modificación del contrato o ius variandi
Régimen del ius variandi
Todas las potestades analizadas no implican que la administración pueda apartarse de lo convenido en el contrato; son potestades que el ordenamiento atribuye a la Administración Pública para mejor garantizar el respeto por el contratista a lo pactado, sin tener que acudir a los tribunales y esperar a que estos decidan. Es la potestad de modificación la que permite a la administración variar el contenido del contrato por razones de interés público debido a necesidades nuevas o causas imprevistas. El ius variandi permite a la administración modificar el proyecto en lo menester. La posibilidad de ejercer esa potestad debe recogerse en los pliegos del contrato y serán obligatorias para el contratista si no incurren en causa de resolución del contrato por ser superiores en un 20% al precio del contrato. La modificación de los contratos de obras debe aprobarse por el órgano de contratación, con audiencia del contratista. Cuando la modificación del contrato suponga una alteración de los plazos de ejecución del mismo, se levantará acta consignando las razones que la han motivado y la situación de hecho de la ejecución del contrato.
Compensaciones por el ejercicio del ius variandi
En el contrato de obras, si el efecto del ius variandi es el aumento de obras a realizar por el contratista, la administración viene obligada a abonar el precio de las mismas fijado en función de los criterios establecidos para la determinación del precio de licitación menos el porcentaje de baja ofrecido por el contratista en la adjudicación. En el contrato de concesión de obra pública, si la modificación supone aumento o disminución de costes, deberá ajustarse el plan económico-financiero para recoger los incrementos o disminuciones de costes producidos. En el contrato de gestión de servicios públicos, la administración debe compensarlos bien autorizando un incremento de tarifas a pagar por los usuarios del servicio o bien reduciendo o aumentando el plazo del contrato. En el contrato de suministros, las mayores adquisiciones decididas por la administración dan lugar al pago de todas las adquiridas.
La doctrina del equivalente económico del contrato administrativo
El principio general que informa el cumplimiento de los contratos es el de riesgo y ventura, que impone al contratista todo el rigor en términos económicos que pueda derivarse de la ejecución del contrato en los estrictos términos que se pactaron. El principio de riesgo y ventura informa la ejecución de los contratos administrativos; pero dicho principio se reconvierte sustancialmente como consecuencia de la doctrina del equivalente económico o ecuación financiera pactada, entendida como la relación existente entre las prestaciones. El principio de riesgo y ventura cede en estos casos ante la doctrina del equivalente económico. Esta doctrina solo es aplicable a los contratos administrativos y no a los privados de la administración, porque en el fondo esa doctrina existe por la aceptación de la teoría del contratista colaborador. Como tal colaborador es ayudado financieramente en estos supuestos para una mejor y más rápida consecución de la finalidad pública del contrato.
Las cláusulas de revisión de precios
El derecho español ha establecido una vía objetiva y automática para restablecer el equilibrio económico del contrato que reconduce a este sistema los supuestos de hecho de principio y riesgo imprevisible elaborados por el derecho francés. La LCSP regula la revisión de precios en el capítulo II, título IV, extendiéndola a todo tipo de contratos, con excepción de los contratos menores y aquellos en los que el pago se prevea por el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra. Para aplicar la revisión es preciso el cumplimiento de unos requisitos: que el contrato se hubiese ejecutado en un 20% de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación; que el contratista no hubiese incurrido en mora en la ejecución del contrato. El pago de las revisiones se realizará al abonar la correspondiente certificación o cuando no esté establecido en el sistema de pago o no se hubiera podido practicar el pago en dichas certificaciones.
La fuerza mayor en los contratos administrativos
La contratación en el ordenamiento jurídico se rige por el principio res perit domino. En el derecho administrativo se prevé la indemnización al contratista por la administración contratante, por las pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras, productos a suministrar o instalaciones adscritas a la ejecución del contrato, en los supuestos de fuerza mayor. El artículo 241 LCSP prevé para el contrato de obras los supuestos de fuerza mayor en los que procede la indemnización:
- a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
- b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos.
- c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
Cumplimiento de los contratos
Cumplimiento por el contratista
Debe realizarse en los términos fijados en el contrato. En caso de cumplimiento defectuoso por el contratista o de incumplimiento de las condiciones especiales del contrato, la administración podrá imponer penalidades en proporción a la gravedad del incumplimiento. Para la imposición de las penalidades se requiere previa intimación por la administración al contratista. La cuantía de la penalidad está en función del importe del precio del contrato y se establece en una cantidad fijada por día de demora. Igual facultad tiene la administración en relación con la demora en el cumplimiento de los plazos parciales de ejecución, siempre que así se previera en el contrato. Las penalidades se harán efectivas mediante deducción de su importe de los pagos parciales o totales que deba efectuar la administración al contratista. El cumplimiento del contrato debe acreditarse a satisfacción de la administración contratante. La recepción como acto formal constata la entrega de la obra, la entrega de los suministros o el efectivo cumplimiento en los demás tipos de contratos. La recepción produce como efecto fundamental el comienzo del plazo de garantía, durante el cual los efectos que el mismo comprende corren de cuenta del contratista y transcurrido el mismo se extingue toda responsabilidad del contratista, con excepción de la decenal que se establece en el caso del contrato de obras públicas.
Cumplimiento por la administración contratante
La administración está obligada a la recepción del contrato, el contratista tendrá derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que la demora le irrogue. Los principios clásicos del gasto público exigen que el pago del precio por la administración se realice una vez finalizada la obra y realizada la recepción o conformidad correspondiente. Esto representa desplazar la carga financiera de la ejecución del contrato al contratista. Los pagos parciales se efectúan previa emisión de las correspondientes certificaciones. La administración expedirá dichas certificaciones salvo previsión en contrario del pliego de cláusulas administrativas. Las certificaciones podrán ser tanto de tramos parciales de ejecución del objeto del contrato, como de actividades preparatorias de ejecución. Las certificaciones que dan derecho al abono de la cantidad correspondiente son transmisibles y pignorables. Tras la recepción de la obra en tres meses, se aprobará la certificación final que será abonada al contratista y comenzará el plazo de garantía. El pago del precio en la liquidación del contrato tras la recepción de la prestación del contratista se hará con deducción de los abonos de las certificaciones previamente abonadas. En el contrato de suministro el precio se abonará tras la recepción por la administración de los bienes suministrados, en las condiciones previstas en el contrato, y con arreglo también a lo previsto en el contrato se abonará el precio de los contratos de servicios.
Extinción de los contratos administrativos: la resolución
Los contratos administrativos se extinguen por su cumplimiento, o por la suspensión definitiva por la administración que supone una resolución unilateral del contrato (es el acto que pone fin de forma anticipada al contrato administrativo). Las causas de resolución de este contrato administrativo, además de la resolución unilateral o desistimiento de la administración, pueden clasificarse en:
- Resolución convencional: causa prevista en el Código Civil para los contratos privados y prevista en la resolución de los contratos administrativos, salvo que concurran causas de interés público que impongan la continuidad del contrato.
- Resolución por causas de nulidad sobrevenida: se comprenden en este supuesto los casos en que el contratista pierda alguno de los requisitos subjetivos necesarios para contratar. En estos casos la administración podrá acordar la continuidad del contrato con los herederos o sucesores del empresario individual.
- Resolución sanción por causas imputables al contratista: se incluyen aquí diversos supuestos en los que el contratista incumple sus obligaciones contractuales, tanto las relativas a la ejecución del contrato, como a los requisitos exigidos para dicha ejecución. Entre las primeras se encuentran la demora en los plazos de ejecución del contrato y el incumplimiento de las obligaciones esenciales clasificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
- Resolución por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la administración: con carácter general, la LCA dispone que estos incumplimientos solo serán causa de resolución en los casos expresamente señalados por la ley, lo que convierte la resolución en excepción, al contrario que en el caso de incumplimiento del contratista.
- La modificación del contrato por la administración en cuantía superior al 20% del presupuesto de licitación o si ha habido una alteración sustancial del objeto del contrato.
Los efectos de la resolución del contrato son varios y dependen de la causa de la resolución. Aunque se acuerde la resolución del contrato con pérdida de fianza, el contratista tiene derecho al abono de la obra efectivamente realizada. La incautación de la fianza procederá en todos los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, sin perjuicio del abono de los daños y perjuicios ocasionados por retrasos en la inversión proyectada o mayores gastos que se ocasionen a la administración. La resolución del contrato por causas culpables del contratista implica su inhabilitación para contratar con la administración.
Garantías del cumplimiento de los contratos administrativos y responsabilidad contractual de los entes
Fianzas o garantías
Consiste en una cantidad de dinero en metálico, en valores públicos o privados, certificados, aval o cheque bancario avalado, o contrato de seguro de caución. Clases de fianzas:
- Provisional: garantiza la voluntad del empresario candidato de formalizar el contrato, caso de que le sea adjudicado. Se devuelve inmediatamente tras la propuesta en las subastas y tras la adjudicación en los concursos a los candidatos no seleccionados, reteniendo tan solo la del adjudicatario, que le será incautada si por causas imputables al mismo no llega a formalizar el contrato.
- Definitiva: responde del cumplimiento del contrato y de las obligaciones asumidas por el adjudicatario, especialmente en el pago de las sanciones que puedan imponerse al contratista, de los daños y perjuicios que puedan causar en la ejecución del contrato, y de la incautación que se declare en los casos de resolución-sanción del contrat. La fianza no limita el alcance de las eventuales responsabilidades en que pueda incurrir el contratista, pudiendo la administración reclamar mayores cantidades que las de la fianza como resultado de las mayores responsabilidades del contratista y ejercer apremio sobre su patrimonio. Debe constituirse en 15 días desde la adjudicación provisional del contrato y deberá devolverse si transcurre el plazo de 1 año desde la conclusión del contrato sin haberse celebrado recepción ni liquidación por causas no imputables al contratista.
- Global: prevista en el artículo 86 LCSP, se establece en relación con todos los contratos que pueda celebrar el contratista con la administración pública ante la que constituyó la fianza. Opera como una línea de descuento abierta en un establecimiento crediticio por un importe máximo.
- Complementarias: que deberán constituirse además de la definitiva, pueden preverse en los pliegos de cláusulas administrativas en relación con los contratos que lo justifiquen por un importe de hasta un 5% del precio del contrato.
Responsabilidad contractual de los entes
La responsabilidad que se deriva de las relaciones contractuales la hemos considerado al analizar las causas de resolución del contrato y sus efectos, al considerar los casos de resolución sanción y los supuestos en los que se otorga un derecho de opción al contratista para instar la resolución del contrato por incumplimiento de la administración. Por lo que no deben incluirse en estos supuestos en el ejercicio de potestades de la administración sin perjuicio del deber de compensar económicamente al contratista. En los supuestos de responsabilidad contractual de los entes, la regla general en defecto de previsión específica es la indemnización del total del daño causado del damnum emergens y del lucrum cessans en su caso. En el contrato de obras, el contratista es responsable del cumplimiento de sus obligaciones y también de los daños a terceros en la ejecución y hasta la finalidad del plazo de garantía por ruina de la obra después del plazo de garantía.
Cesión de los contratos y subcontratación
Implica una novación subjetiva del cesionario en todos los derechos y obligaciones del cedente en el contrato frente a la administración contratante y los terceros. La cesión requiere como presupuesto inexcusable la expresa autorización del órgano contratante y el requisito de que el cedente haya ejecutado al menos un 20% del importe del contrato. La subcontrata supone la contratación por parte del contratista con un tercero de parte de la ejecución del contrato administrativo. La subcontrata solo tiene efectos entre los entes que lo celebran, por lo que es el contratista quien sigue siendo titular de sus derechos y obligaciones contractuales frente a la administración. La LCA impone que el contratista se obligue a abonar a los subcontratistas y suministradores el pago del precio estipulado en el plazo máximo de hacer dentro de 30 días de presentación. En caso de demora en el plazo señalado el subcontratista o suministrador tendrá derecho al cobro del interés legal de lo adeudado y a la indemnización por los costes de cobro que establece la Ley 3/2004.
Las modalidades de los contratos típicos
El contrato de obra
Es el celebrado para realizar cualquier tipo de obras relativas a bienes de naturaleza inmobiliaria, trabajos sobre el suelo o subsuelo u obras en infraestructuras de ingeniería civil. Admite modalidades de primer establecimiento, reforma o gran reparación simple, conservación o mantenimiento y demolición, cuyo concepto es obvio, y que no dan lugar a regímenes jurídicos diversos salvo en lo referente a la elaboración de los proyectos. El replanteo debe hacerse después de aprobado el proyecto y antes del expediente de contratación.
El contrato de concesión de obras públicas
Por el contrato de concesión de obras públicas, la administración contratante otorga al contratista la construcción, la conservación y el mantenimiento de una obra pública y la contraprestación consiste en la explotación de la obra. La ejecución de la obra proyectada puede ser contratada en todo o en parte, con terceros de acuerdo con lo que disponga el pliego de cláusulas administrativas. El verdadero objetivo de este contrato es establecer una amplia gama de posibilidades de financiación de las obras públicas, buscando la participación del capital privado para reducir la carga financiera de estas obras sobre los presupuestos públicos. El contrato de concesión de obras públicas puede iniciarse por licitación de la administración o a instancia de los propios inversores contratistas. El tema central de este contrato es el de la financiación de la obra pública que en los términos previstos en los pliegos del contrato debe asumir total o parcialmente el concesionario.
Contrato de gestión de servicios públicos
Los servicios públicos se estudian dentro de las formas de la actividad administrativa en otro volumen de esta obra. La gestión del servicio público puede ser:
- Directa por la propia administración titular del servicio, supuesto que se asimila a los casos en que la explotación económica del servicio repercute indirectamente en la propia administración titular.
- Indirecta, que son los demás supuestos en que se realiza mediante el correspondiente contrato de gestión de servicios públicos con un contratista.
Solo cabe en los casos en que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por el empresario contratista y no cabe la gestión indirecta de los servicios que impliquen ejercicio de autoridad. Las formas de gestión indirecta del servicio dan lugar a:
- a) Concesión, en la que el contratista corre con el riesgo y ventura de la gestión del servicio.
- b) Gestión interesada, en la que administración y contratista participan en los resultados de la explotación del servicio en la proposición que se establezca en el contrato.
- c) Concierto con la empresa que tenga instalaciones adecuadas y venga prestando una actividad analógica a la del servicio a prestar.
- d) Sociedad mixta con participación en su capital de la administración junto a otras personas naturales o jurídicas.
La duración del contrato de gestión de servicios públicos será como máximo de 50 años si el contrato prevé la ejecución de obras. Las causas de resolución son las generales de todo contrato y el rescate del servicio por la administración, la suspensión del servicio y la imposibilidad de su explotación por acuerdos adoptados por la administración.
Contrato de suministro
El contrato de suministro es el celebrado entre una Administración Pública y un contratista que tiene por objeto proveer a la contratante los bienes muebles especificados en el contrato. Los contratos de suministro admiten:
- Contratos en los que el empresario se obliga a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la administración.
- La adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicación o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión del derecho de uso de estos últimos.
- Los de fabricación, por lo que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas por la administración.
En los contratos de suministro se prevé la adquisición centralizada de bienes declarados de utilización común por la Dirección General del Patrimonio del Ministerio de Economía y Hacienda.
Contrato de servicios
Agrupa los trabajos de carácter técnico, económico, industrial, comercial o análogos no comprendidos en los contratos de obra o suministros. El precio en estos contratos podrá estar referido a tarifas por unidades de ejecución o de tiempo o fijarse a tanto alzado. Los contratos referidos a actividades docentes en centros del sector público y los de participación en seminarios, mesas redondas, coloquios y similares no estarán sujetos a las reglas de adjudicación del contrato previstas en la LCSP, bastando la designación de la persona física por la autoridad competente.
Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado
La diferencia más notable en este contrato entre el sector público y privado y el contrato de concesión de obra pública es que en el primero existe un precio a pagar por la administración contratante, en el segundo la relación económica se establece entre el contratista concesionario y el usuario de la obra. El aspecto más relevante de este contrato es el financiero, pero la LCSP no lo regula y se limita en la disposición final décima a aprobar un mandato al Gobierno para que someta al Congreso de los Diputados un proyecto de ley en el que se regulen las modalidades de captación de financiación en los mercados y las garantías que pueden aplicarse a dicha financiación.
Los contratos en los sectores excluidos
La Directiva 2004/17/CE regula los procedimientos de contratación de las empresas públicas o privadas que actúen en los sectores excluidos. El fin de esta regulación es establecer un mecanismo común en estos sectores. Las entidades contratantes sujetas a la ley son las entidades de derecho público, las empresas públicas o privadas que gocen de un derecho especial, en virtud de una disposición legal, reglamentaria o administrativa que tengan como efecto la reserva de redes fijas que presten servicios en los sectores públicos. Y los contratos incluidos en el régimen previsto por la ley son los de obra, suministros y servicios, referidos a dichas actividades y los acuerdos marco que tengan por objeto fijar los términos de dichos contratos en relación con los precios y cantidades previstas, que se hayan de adjudicar en un determinado periodo de tiempo.
Los cuasi contratos y el principio de prohibición del enriquecimiento injusto en el derecho administrativo
Los cuasi contratos en el derecho administrativo
Son fuente de obligaciones que se generan para el obligado sin que exista un pacto previo por su parte. El derecho romano no estableció una categoría de cuasi contratos sino que recogió una serie de figuras en distintas condiciones. La aplicación de estos al derecho administrativo no tiene un reconocimiento expreso en la legislación administrativa, con excepción de la legislación tributaria respecto del cobro de lo indebido, pero algunas de las figuras de estos contratos vienen siendo aplicadas habitualmente por la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo las tres figuras más frecuentes la gestión de negocios ajenos, el pago de servicios efectivamente realizados y la devolución de los indebidos.
La prohibición del enriquecimiento injusto
Es un principio general del derecho, que se aplica en derecho administrativo sin particularidades notables en relación a las construcciones clásicamente elaboradas por la doctrina y jurisprudencia civilista; pero como tal principio general del derecho no cabe entenderlo como un principio propio y exclusivo. La doctrina del enriquecimiento injusto ha sido recogida por la jurisprudencia como principio general del derecho y exige que se dé: un enriquecimiento de la Administración Pública que obtiene utilidad incrementando o evitando que disminuya su patrimonio; el correlativo empobrecimiento de otro directamente causado por aquel enriquecimiento; y la ausencia de causa que justifique jurídicamente dichos efectos. La acción para reclamar la compensación por enriquecimiento sin causa, actio in rem verso, se utiliza como subsidiaria de cualquier otra específicamente prevista por el derecho público para resolver la situación; normalmente se utiliza como subsidiaria de otras acciones de responsabilidad contractual.