Promesa de celebrar un contrato

DE LOS CONTRATOS

CIVIL V

Nota:

Estos apuntes han sido preparados en base a las clases del profesor Francisco Quiero y tomando como texto de apoyo, entre otros, a los siguientes profesores: Orrego,  Ramón Meza Barros y López Santa María.

El presente texto corresponde solo a una primera versión preliminar, sin revisar.

Claudia Cifuentes, Udla 2015.

TEORÍA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN

Desde cursos anteriores hemos venido estudiando este tema.

Hay que tener presente el concepto de acto jurídico y entendemos que es una “manifestación deliberada y consciente de la voluntad, hecha con la intención de producir efectos jurídicos, deseados por su autor, y sancionada por la ley”.

Los requisitos del acto jurídico son:

A.-

Voluntad de una o más personas;

B.-

Que la voluntad debe manifestarse exteriormente;

C.-

Que la voluntad debe manifestarse al exterior con el preciso y determinado objeto de producir efectos jurídicos; crear, modificar, transmitir o extinguir una relación jurídica o un derecho;

D.-

Los efectos jurídicos que se producen deben ser los queridos por su autor y no otros; ésta es la principal diferencia entre el acto jurídico y el simple hecho jurídico voluntario, ya que este último produce los efectos jurídicos establecidos por el ordenamiento jurídico, y no los queridos por su autor;

E.-

La ley sanciona esa manifestación de voluntad; esto significa que los actos jurídicos deben cumplir con una regulación mínima que contempla la ley, para que sean obligatorios y eficaces.

Pero también existen manifestaciones de voluntad que no buscan producir efectos jurídicos, por ejemplo los delitos pues este es una manifestación de voluntad, es deseado –o no, como en el caso de los cuasidelitos- por el autor, pero no él no busca obligarse.

En el acto jurídico la voluntad manifestada deliberada y conscientemente conduce un resultado deseado, que tiene una significación o resultado jurídico. De este modo el contrato es un acto jurídico.

Desde el punto de vista de la clasificación clásica de los actos jurídicos, el contrato es un acto jurídico bilateral; ello desde el punto de vista del número de voluntades que se requieren para que nazca y también podría serlo desde el punto de vista del número de voluntades que resulta obligadas.

El contrato por definición es bilateral, pues requiere de un concurso de voluntades que se denomina consentimiento; pero podría ser unilateral o bilateral desde el punto de vista del número de voluntades que resultan obligadas puesto que no necesariamente ambas partes resultan obligadas, a veces solo una se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. De modo que, la bilateralidad del contrato es tal si se piensa en el número de voluntades que se precisa para que nazca a la vida del derecho.

Ejemplo de actos jurídicos unilaterales serían el testamento, la renuncia, la oferta, reconocimiento voluntario de un hijo, aceptación de la oferta, etc.

Los actos jurídicos bilaterales genéricamente se denominan convenciones. El contrato es una convencíón, pero tiene una particularidad en cuanto a convenciones: solamente crea derechos y obligaciones. Las convenciones son acuerdos de voluntades que tienen por propósito crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando únicamente crean estos derechos y obligaciones se denominan contratos y cuando modifican o extinguen simplemente se denominan convenciones. Y ahí encontramos el pago, la tradición, etc. El contrato en lo específico crea, por eso es que hay un concepto doctrinario tradicional que define al contrato simplemente como una convencíón creadora de derechos y obligaciones.

Desde el punto de vista dogmático hay dos principios que debieran contaminar al contrato:

1.- El consensualismo

2.- Libertad contractual

Ello quiere decir que para el perfeccionamiento del contrato debería bastar el acuerdo de voluntades y las personas deberían ser libres para decidir con quién, respecto de qué y cuándo contratar. Es decir, libertad respecto de la persona de la contraparte, libertad respecto de la configuración interna y libertad respecto de cuándo contratar. Eso es en el tema teórico pues si en la práctica quisiéramos hablar del consensualismo en estado puro, la verdad es que son muy pocos. Y pareciera ser dogma de fe, desde el punto de vista práctico, que no tienen mucha aplicación.

Básicamente en todo contrato, alguno de estos principios va a estar presente. Por lo menos la libertad de elegir si firmo o no. Pues si no puedo elegir la contraparte, si no puedo determinar cómo configuro internamente el contrato, generalmente se puede decidir si se acepta o no contratar.

Pero hay categorías que suponen tal degradación de la voluntad que de voluntarios no tienen nada.

Concepto de contrato

El legislador, en el afán de establecer un concepto de lo que es contrato, ofrece la definición del Art. 1438:
“Contrato o convencíón es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas”; pero también se hace cargo de esta tarea cuando establece las fuentes de las obligaciones en el art. 1437:
“Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legados y en todos los cuasicontratos; ya de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”.

Entonces, el contrato aparece definido –aunque casi sin que nos demos cuenta- en el art.
1437 cuando el legislador enumera las fuentes de las obligaciones pues dice que “las obligaciones nacen, ya de del concurso real de dos o más voluntades”. Esta frase supone más que una mera nomenclatura en la materia-

Ahora bien, si el contrato es fuente de las obligaciones el contenido de la prestación es dar, hacer o no hacer algo. Así, del delito nace la obligación de reparar el daño. Del contrato, en lo específico, nace la obligación que tiene como contenido dar, hacer o no hacer algo.

Pero este dar, hacer o no hacer no es el objeto del contrato; el objeto del contrato es la obligación. Lo que pasa es que a su vez la obligación, en cuanto a contenido, consiste en dar algo, hacer o no hacer algo.

Desde un punto de vista más conceptual el contrato está definido en el art. 1438. Y a este artículo se le hace una crítica desde una triple dimensión:

1.-

Hace sinónimas las voces contrato o convencíón

Sabemos que esto es erróneo toda vez que la convencíón tiene por objeto crear, extinguir o modificar derechos y obligaciones; el contrato solo crea derechos y obligaciones.

2.-

Alude a la prestación como objeto del contrato

Siendo que el objeto del contrato no es dar, hacer o no hacer, sino que la obligación que este se propone generar es dar, hacer o no hacer.

3.-

Utiliza la expresión “acto”

En general la expresión “acto” la doctrina y la ley, aunque no siempre, la reserva para identificar a los actos jurídicos unilaterales.

Cada una de estas críticas puede ser contra argumentada. Decir contrato o convencíón no necesariamente supone un yerro, si acaso el legislador ha querido hacerlos sinónimo, sino que lo  tal vez lo que el legislador lo que ha querido decir es que el contrato es una convencíón y que solamente genera derechos y obligaciones. Lo que sí existe es una relación de género a especie.

En cuanto al objeto de la prestación, hay que decir que el   cualquier contrato es o son las obligaciones en general. Es o son, porque va a depender de si el contrato es uní o bilateral; pero lo que se propone es crear obligaciones porque el contrato es una fuente de obligaciones. A su vez, la o las obligaciones que el contrato genera pueden tener como objeto una prestación que puede tener como contenido dar, hacer o no hacer.

En cambio, el legislador así como define el contrato, dice que el contrato se propone dar, hacer o no hacer.

Finalmente, a juicio del profesor la crítica menos importante es la que señala que es erróneo que el legislador incorpora la voz “acto” toda vez que ella tanto el legislador como la doctrina la reservan para hacer referencia los actos jurídicos unilaterales.

Esta última crítica es muy objetable, porque como quiera que sea el contrato es un acto jurídico.

Un concepto doctrinario de contrato casi unánimemente reconocido por la doctrina es el que dice que el contrato es una convencíón que en lo específico genera derechos personales y obligaciones.

Elementos del contrato

En estas ideas preliminares en torno al contrato, hay que tener presente también que el art. 1444 establece que en todo contrato distinguimos cosas que son de esencia (comunes y propias), de su naturaleza y accidentales.

Art. 1444:

“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad y al revisar cada uno de estos elementos, debíéramos decir que  frente al elemento esencial la voluntad no tiene allí nada que hacer puesto que no dependerá de ella que estos elementos estén presentes en cada acto o contrato; luego con los elementos de la naturaleza hay una libertad relativa y con los elementos accidentales hay una libertad absoluta de incorporarlos o no.

Según este art. 1444 encontramos los siguientes elementos del contrato:

1.- Elementos de la esencia

El legislador define de una manera negativa los elementos esenciales. Dice “son aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente”.

Distinguimos dos tipos de elementos esenciales:

A.-

Elementos de la esencia generales, o comunes a todo acto jurídico:

son los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurídico.

Los elementos de existencia de todo contrato o de todo acto jurídico son: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades en aquellos actos en que la ley las exige.

Los requisitos de validez son la voluntad exenta de vicios, la capacidad (de ejercicio), objeto lícito y causa lícita.

B.-

Elementos de la esencia, especiales o particulares de un determinado acto jurídico:

son los que permiten singularizar un determinado acto jurídico, atendida su naturaleza o estructura. Así, por ejemplo:         

* En el contrato de compraventa: la cosa y el precio. (El precio debe pactarse en una suma de dinero; si se pacta que se pagará parte en una suma de dinero y parte en especies y éstas valen más que el dinero, el contrato será de permuta y no de compraventa).

* En el comodato: gratuidad. (Si hay precio estamos frente a un contrato de arrendamiento).

* En el contrato de sociedad: ánimo societario, obligación de aporte, participación en las utilidades y contribución a las pérdidas.

* En el usufructo: el plazo.

* En la transacción: la existencia de un derecho dudoso o discutido y las concesiones recíprocas de las partes.

2.- Elementos de la naturaleza

Son aquellos que sin esenciales en un acto jurídico se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial. Están señalados en la ley, por lo tanto si las partes desean excluirlos deben pactarlo en forma expresa. Ejemplos: saneamiento de la evicción o de los vicios redhibitorios en la compraventa; facultad de delegación del mandato; en el mismo contrato de mandato la remuneración u honorarios a que tiene derecho el mandatario;
La condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales.

3.- Elementos accidentales

Son aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero que pueden agregarse a él en virtud de una cláusula especial que así lo estipule. Por ejemplo: las modalidades; pacto comisorio, etc.

Pero también existen otros elementos que no siempre se incorporan porque no están en ninguna normativa del CC, pero son elementos propios de todo contrato. Por ejemplo:

A.-

La necesidad de que existan intereses contrapuestos.

B.-

Se regulan situaciones transitorias, porque la regla general es que los contratos sean de ejecución instantánea. Ello no obsta a que puedan sostenerse en el tiempo, pero la regla general es que se celebran para que se cumplan.

C.-

Como están ubicados dentro del derecho privado, regulan situaciones de orden patrimonial.

D.-

Las partes deben encontrarse en una situación de igualdad.

Funciones de los contratos

Muy amplio es el campo de acción de los contratos. Abarca todo acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones, tanto en el campo de los derechos patrimoniales como en los derechos de familia, sin que  tenga importancia si sus resultados son permanentes o transitorios.

En términos generales, la doctrina habla de dos funciones fundamentales que cumplen los contratos. Tenemos entonces la función económica y la función social.

1.- Función económica

El contrato cumple sin duda una  función económica  de la mayor importancia: es el principal vehículo de las relaciones económicas entre las personas. La circulación de la riqueza –principio fundante del CC-, el intercambio de bienes y servicios, se cumple esencialmente a través de los contratos. Ninguna persona en su actividad cotidiana puede escapar al influjo de las normas legales que regulan los contratos. Sin ellos el mundo de los negocios es imposible.

2.- Función social

Pero el contrato cumple también una función social: no sólo sirve el contrato para la  satisfacción de necesidades individuales. También es un medio de cooperación entre los hombres. Pensemos en el trabajo, la vivienda, el estudio, recreación, etc., implican usualmente una dimensión social o una relación de cooperación entre diversas personas. En algunos Códigos se recoge explícitamente esta idea de la función social del contrato. Ejemplo de ello es el Código Civil Brasileño.

Desglosando estas funciones nos damos cuenta que existen las subfunciones del contrato:

A.-

Función de cambio o de circulación de los bienes:

que se realiza mediante los contratos traslaticios de dominio como lo son la compraventa, la permuta, donación, mutuo, transacción cuando recae sobre un objeto no disputado, el aporte en dominio a una sociedad, el depósito regular.

B.- Función de crédito

Mutuo, contratos bancarios. Estas son figuras onerosas; excepcionalmente esta función es gratuita como ocurre en el comodato o préstamo de uso.

C.- Función de garantía

Mediante contratos accesorios como la prenda, la hipoteca o la fianza que son contratos que están destinados a fortalecer el derecho del acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación principal caucionada.

D.- Función de custodia

A través de los contratos destinados a la guarda y conservación de bienes ajenos, como el depósito.

E.- Función de uso y goce

Esta función se concreta en contratos que proporcionan a un tercero el uso y a veces el goce de una cosa, pero no el dominio; como el arrendamiento, el usufructo, los contratos que generan los derechos reales de uso y habitación.

F.- Función laboral

Tenemos acá el contrato de trabajo, el de arrendamiento de servicios, mandato (especialmente el mercantil a comisionistas).

G.- Función de previsión o de prevención del riesgo social

Encontramos los seguros mutuos, los seguros comerciales, renta vitalicia, contratos de administradoras de fondos de pensiones, instituciones de salud previsional, etc.

H.- Función  cultural  y  educativa:

  contrato  de  prestación  de  servicios  educacionales,  de investigación científica, etc.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Al respecto debemos tener presente que las dos grandes clasificaciones que se hacen de los contratos son a nivel legal y a nivel doctrinal, por lo que estudiaremos, por una parte, las clasificaciones que están en el Código Civil y las clasificaciones doctrinarias.

La tradicional distinción que se hace entre acto jurídico unilateral y bilateral tiene por único objeto distinguir el acuerdo de voluntades y no está en el CC porque, en estricto rigor porque es una clasificación doctrinal y también porque lo que pretende es hacer avanzar el estudio de las demás clasificaciones legales.

Este tema no será materia de estudio de este curso porque si el contrato algo no es, es precisamente un acto jurídico unilateral.

I.- Clasificaciones legales

Esta clasificación está contenida en los artículos 1439 al 1443 del CC.

A .- Contratos unilaterales y bilaterales. (Sinalagmáticos perfectos)

Se refiere a esta clasificación el art. 1439:
“El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

Los contratos se denominan unilaterales o bilaterales según impongan obligaciones a una sola de las partes o a ambas partes. No se atiende con esta clasificación al número de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurídico, sino al número de partes obligadas partiendo de la base que ya existe acuerdo de dos o más voluntades; es decir, ya existe una convencíón o acto jurídico bilateral que crea obligaciones.

No es lo mismo un acto jurídico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el contrato, como acto jurídico, será bilateral, aun cuando como contrato pueda ser a su vez unilateral o bilateral.

En esta clasificación tampoco se atiende al número de las obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente.

Los contratos bilaterales superan en número a los unilaterales, pero lo que no se podría sostener es que los contratos bilaterales son la regla general y que los unilaterales son la excepción a la regla.

1.- Contratos unilaterales son aquellos en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. Se requiere, obviamente, el consentimiento o acuerdo de voluntades de ambas partes, pero una asume el deudor y la otra el de acreedor. Ejemplo de contrato unilateral: donación, comodato, depósito, mutuo, prenda, hipoteca, fianza.

2.- Contratos  bilaterales  o sinalagmáticos son  aquellos  en que ambas partes se obligan recíprocamente. El contrato genera obligaciones contrapuestas de manera que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Por ejemplo: promesa, compraventa, permuta, transacción, arrendamiento, sociedad, mandato.

La importancia de esta clasificación está dada por la existencia de tres instituciones que solamente tienen cabida en los contratos bilaterales:

A.- Resolución del contrato por falta de ejecución o cumplimiento. (Condición resolutoria tácita). Art. 1489:

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

Según los términos del artículo 1489, la condición resolutoria tácita sería inoperante en los contratos unilaterales. No  hay  acuerdo  en  la  doctrina pues para  algunos solo tiene cabida en los contratos bilaterales mientras que para otros, cabe en todo contrato oneroso (que usualmente también será bilateral, pero hay casos de contratos unilaterales onerosos). Nuestro CC contempla la condición resolutoria tácita a propósito de dos contratos unilaterales: en el comodato (art. 2177) y en la prenda (art. 2396). En ambas normas si el comodatario o el acreedor prendario infringen su obligación –el primero porque destina la cosa a un uso que no corresponde al de su naturaleza y el segundo porque usa la cosa (facultad de la que por regla carece)- el comodante o constituyente podrán exigir la restitución inmediata de la cosa prestada o prendada, extinguíéndose el contrato.

La condición resolutoria es un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y obligación correlativa y puede encontrarse en los siguientes estados:

1. Condición pendiente

   
   Que esté pendiente la condición significa que aún no ocurre, pero puede ocurrir el hecho que la constituye. Ejemplo: te doy 100 si viajas a Alemania. El sujeto aún no ha viajado, pero está en el plazo que puede hacerlo.

Los efectos van a ser diferentes según se trate de una condición suspensiva o resolutoria.

1. Condición fallida

   
   El art. 1482 señala que “se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual        el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”.

En este caso, si la condición es positiva, falla cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella o cuando ha expirado el tiempo en que debía verificarse y no se ha verificado. Ejemplo: te doy 100 si te casas con María y María fallece antes del matrimonio.

Si la condición es negativa: te doy 100 si no viajas a Santiago. Falla cuando se realiza el viaje.

1. Condición cumplida

   
   Hay que distinguir si la condición es positiva o negativa. Si es positiva, se cumple cuando se verifica el hecho que la constituye. Ejemplo: te doy 100 si te casas, y la persona se casa.

Si la condición es negativa, para saber cuándo está cumplida hay que distinguir si es determinada o indeterminada.

Si es determinada: ejemplo, te doy 100 si no vas a Santiago el domingo, la condición se cumple cuando expira el plazo dentro del cual no debía realizarse el hecho, sin que se realizara.

Si es indeterminada, habrá que esperar los 10 años y si en ese plazo no pasa nada se tiene por cumplida la condición. Ejemplo: te doy una casa si no te casas. Y pasan 10 años sin casarse.

Hay que destacar que la constitución en mora del deudor es requisito sine qua non para que se configure el incumplimiento. O sea, desde el momento en que se ha constituido en mora el deudor se entiende que el incumplimiento se ha configurado.

La regla general en materia de constitución en mora, si no hay un plazo ni expreso ni tácito, es la interpelación del art. 1551.-

¿Cualquier  incumplimiento,  por  insignificante  que  fuere,  faculta  al  contratante diligente para demandar la resolución del contrato? Tradicionalmente se ha respondido que sí: basta cualquier incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato para pedir la resolución. Carece  de  importancia  la  magnitud  de  la  infracción  y  la importancia de la obligación infringida.

B.- Teoría de los riesgos

A diferencia de la CRT que está consagrada en una norma positiva que es el art. 1489, la teoría de los riesgos se ha ido armando gracias a la opinión y estudio de los autores. No es que no existan artículos que la contemplen. Al respecto están los arts. 1550 y 1820.

¿Cuándo tiene sentido hablar del riesgo? Existe un riesgo cuando hay un deudor de entregar la cosa.

Solo en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos (artículos 1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la obligación de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue también o por el contrario subsiste la obligación de la otra parte. Recordemos que en el derecho chileno, la obligación de la otra parte subsiste, y por lo tanto, en la compraventa, por ejemplo, el comprador podrá pagar  el  precio  sin  recibir  nada  a  cambio,  cuando  la  cosa  específica  o  cuerpo  cierto  se destruyó  fortuitamente  en  manos  del  vendedor,  sin  mediar  condición  suspensiva  o estipulación en contrario.

En los contratos unilaterales, tal problema no se plantea, puesto que el caso fortuito o  fuerza  mayor  extingue  las  obligaciones  de  la  única  parte  obligada,  extinguíéndose  por ende la relación contractual.

La teoría de los riesgos trata de resolver quién debe soportar en los contratos bilaterales la pérdida de la especie o cuerpo cierto que se debe, si el deudor no puede entregar la cosa porque se ha destruido por un caso fortuito o de fuerza mayor, entendíéndose que el riesgo lo soporta el deudor, si en este supuesto, no puede exigir a la contraparte que cumpla con su obligación; y por el contrario, lo soporta el acreedor, si este, aunque no va a lograr la entrega de la cosa debe de todas formas cumplir su propia obligación. Por ejemplo: Si en un contrato de compraventa el vendedor no puede cumplir con su obligación de entregar la especie vendida porque esta, después de vendida, se destruyó fortuitamente, el comprador debe cumplir con la suya y, a pesar de todo, pagar el precio.

Para que opere la teoría de los riesgos es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Existencia de un contrato bilateral.
2. Que la obligación del deudor sea la de entregar una especie o cuerpo cierto.
3. Que la cosa debida se pierda o se destruya totalmente como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

Según el art. 1550 “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor…”.

Esta regla es manifiestamente injusta porque pugna con el principio de que “las cosas perecen para su dueño”. Efectivamente, celebrado el contrato y antes de la tradición de la cosa, el deudor continúa siendo su dueño, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente debería ser él quien soporte la pérdida no pudiendo exigir a su contraparte el cumplimiento de su propia obligación.

La explicación estaría dada porque Bello habría copiado esta disposición del Código Civil Francés sin reparar que allí, como no se exige la dualidad de título  modo y bastando el solo contrato para transferir la cosa, la regla era justa pues el deudor –celebrado ya el contrato- ya había transferido la cosa al acreedor, debiendo este acreedor soportar su pérdida.

C.- Excepción de contrato no cumplido. (Exceptio non adimpleti contractus)

Art.1552:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo pactados”.

Este principio de que “la mora purga a la mora” se aplica solo en los contratos bilaterales, pues ninguna de las partes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras la otra no cumpla o esté pronta a cumplir sus obligaciones recíprocas.

Es la llamada  “excepción  de  contrato  no  cumplido”,  conforme  a  la  que  el  demandado  puede negarse a cumplir la prestación que le corresponde, mientras el demandante no cumpla o no de principio a la ejecución de la obligación que el contrato ha puesto de su cargo. Esto se justifica pues en los contratos bilaterales las obligaciones recíprocas de las partes se sirven mutuamente de causa o de soporte jurídico.

3.- Contratos sinalagmáticos imperfectos

Se ha denominado contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos que nacen como contratos unilaterales; o sea, poniendo obligaciones a cargo de una sola de las partes, pero a propósito de los cuales ulteriormente emerge obligación para la parte que originariamente estaba dispensada. Ocurre esto, por ejemplo, en el depósito y comodato que nacen como contratos unilaterales pues resulta solo obligado el depositario o comodatario, quien debe restituir o devolver la cosa debida, puede a posteriori dar lugar a una obligación para el depositante o comodante; obligación que consistirá en reembolsar a la contraparte los gastos de conservación de la cosa en que pudiere haber incurrido o indemnizarle los perjuicios que la mala calidad del objeto le hubiera irrogado.

El término “sinalagmático o bilateral imperfecto” es criticado por ciertos autores, como López Santa María, pues dice que “tal expresión da la idea de que estaríamos, al fin de cuentas, frente a contratos bilaterales, lo que es inexacto. En efecto, es en el momento de su nacimiento o formación cuando un contrato para a revestir el carácter de unilateral o bilateral. Tratándose del contrato unilateral, este no pierde tal calificativo si por eventos sobrevinientes llega a quedar obligada la parte que inicialmente no lo estaba. La nueva obligación no deriva del contrato, sino que de la ley siendo independiente (y no interdependiente como acontece en el contrato bilateral) de la otra obligación”.

No  tienen  lugar  en  los  contratos  sinalagmáticos  imperfectos,  por  tanto,  las instituciones  señaladas como  propias  de  los  contratos  bilaterales:  condición resolutoria tácita, la teoría de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido.

4.- Contratos plurilaterales o asociativos

Esta no es una clasificación legal de los contratos, pero es este el lugar más apropiado para estudiarlos.

Son aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes, todas las cuales resultan obligadas en vistas de un objetivo común. Este concepto se colige del Código Civil Italiano que señala en su art. 1420: “son plurilaterales los contratos con más de dos partes, en los que las prestaciones de cada una van dirigidas a la consecución de un fin común”.

B.- Contratos gratuitos y onerosos

Según el art. 1440:
“El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto a utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno recíprocamente”.

Lo que permite clasificar a los contratos gratuitos y onerosos es un criterio económico. Esta sencilla afirmación frecuentemente ha sido olvidada por los autores, quienes han generado malos entendidos, en especial al superponer la clasificación del art. 1440 con la del 1439 que distingue entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo cual se ha derivado el error que consiste en asimilar el contrato gratuito al unilateral y el contrato oneroso al bilateral.

El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral es eminentemente técnico-jurídico: si una o ambas partes resultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato. En cambio la calificación de un contrato como gratuito u oneroso no depende de una consideración dogmática del derecho civil, sino que exclusivamente de la particularidad económica de que el contrato resulte útil o provechoso para uno solo de los contratantes o ambos.

Pero no es del todo incorrecto decir que los contratos unilaterales son gratuitos, porque generalmente lo son; y también que los contratos bilaterales son onerosos, pues por regla general también los son.

Ejemplo de contrato unilateral gratuito tenemos el préstamo de dinero. Aquí solo el prestatario resulta obligado, pero es provechoso para ambas partes puesto que el mutuario debe restituir el capital al prestamista, más los intereses corrientes o convencionales. Ello porque la Ley Nº 18.010 en su artículo 12 establece que en la gratuidad no se presume en las obligaciones de crédito de dinero. Salvo que se estipule en carácter de gratuito del mutuo, o que se devengarán los intereses convencionales que las partes especifiquen dentro de los límites permitidos por la ley, el mutuario debe devolver la suma de dinero que él recibirá más los intereses corrientes.

También es unilateral-oneroso el contrato de depósito cuando se faculta al depositario para usar la cosa en su provecho; el contrato de comodato celebrado en pro de ambas partes. Meza Barros usa el siguiente ejemplo: un préstamo de un perro de caza con obligación del comodatario de amaestrarlo.

Ejemplo de contratos bilaterales gratuitos son el mandato no remunerado y la donación con cargas:

1º

Mandato no remunerado

Si  bien  el  mandato  es  por  naturaleza  remunerado,  en  la práctica muchas veces tiene carácter gratuito, especialmente considerando que se trata de un contrato de confianza. Cuando no se  remunera al mandatario, el contrato es gratuito y exclusivamente  en  beneficio  del  mandante.  Sin  embargo,  el  contrato  es  bilateral,  ya  que siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya gestión le  encomienda  el  mandante  y  a  éste  la  obligación  de  proporcionar  al  mandatario  lo necesario para ejecutar el encargo.

2º

Donación con cargas

La donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones  para  el  donante  y  para  el  donatario,  y  al  mismo  tiempo  gratuito,  ya  que  no origina  utilidad  económica  al  donante  sino  que  exclusivamente  al  donatario  y  al  tercero beneficiado con el modo.

La clasificación de los contratos en gratuitos u onerosos tiene mucha importancia jurídica desde numerosos puntos de vista, entre los cuales destacan:

1.- Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor (artículo 1547):

tratándose de los contratos onerosos, el deudor responde de la  culpa leve, considerando que se obtiene por  ambas  partes  un  beneficio  mutuo.  En  cambio,  en  los  contratos  gratuitos,  debemos distinguir  a  qué  parte  reporta  utilidad  el  contrato: si  sólo  reporta  utilidad  al  deudor (comodato,  por  regla  general) responde  hasta  de  la  culpa  levísima,  mientras  que  sólo responde de la  culpa lata o grave, si quien recibe la utilidad es la  contraparte (el depósito, por regla general).

2.- Tratándose  de  la  obligación  de  saneamiento  de  la  evicción:

  esta  se  reglamenta  en  la compraventa (artículo 1838 y siguientes), arrendamiento (artículos 1928 y siguientes) y la sociedad (artículo 2085); pero en la doctrina nacional y comparada, se sostiene que es una obligación de la naturaleza de todo contrato oneroso. Algunos códigos civiles (argentino y peruano) establecen que el saneamiento de la evicción se aplica a los contratos onerosos en general.

3.- En  los contratos gratuitos la persona con quien se contrata es de relevante importancia:

se  trata  de  contratos  intuitu  personae.  En  consecuencia,  el  error  en  cuanto  a  la  persona, vicia  el  consentimiento (artículos  1455,  1681  y  1682).  En  los  contratos  onerosos,  la identidad de la persona con quien se contrata es normalmente indiferente, de manera que un error  en  tal  aspecto  no  tiene  trascendencia  jurídica,  no  vicia  el  consentimiento. Excepcionalmente,  los  contratos  onerosos  son  intuito  personae,  como  por  ejemplo la transacción (artículo 2456)  o en el caso del mandato remunerado  o de la sociedad de personas.

4.- Los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a quienes reciben los beneficios:

desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, ello se aprecia en materia de donaciones entre vivos las que son revocables por ingratitud del donatario (art. 1428 y sig.). Además el donatario el obligado a proporcionar alimentos al donante que le hizo una donación cuantiosa (artículo 321 número 5); el donante, por su parte, goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda el  cumplimiento  de  la gratuidad.

5.- Rescisión por lesión enorme: Solo en los onerosos

6.- La acción pauliana o revcatoria

Conforme al artículo 2468,  para  revocar los contratos  gratuitos  celebrados  por  el  deudor  en  perjuicio  de  los acreedores, basta la mala fe del primero; los contratos onerosos, en cambio, son revocables en la medida que estén de mala fe el otorgante (el deudor) y el adquirente (el tercero que contrató  con  el  deudor). Es decir, se requiere que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor.

7.- En materia de contrato de arrendamiento:

si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adquirente  a  título  gratuito  está  obligado  a  respetar  el  contrato  de  arrendamiento;  en cambio,  si  adquiere  a  título  oneroso,  no  está  obligado  a  respetar  el  arrendamiento preexistente, salvo que este se hubiere celebrado por escritura pública (artículo 1962).

C. Contratos conmutativos y aleatorios

Se definen en el artículo 1441 del Código Civil y constituyen una subdivisión de los contratos onerosos: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia  incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”

Lo que básicamente distingue a los contratos conmutativos y aleatorios, es que sólo en  los  primeros  pueden  las  partes,  al  perfeccionar  el  contrato,  apreciar  o  estimar  los resultados económicos que traerá consigo. En los contratos aleatorios las partes no pueden hacer ningún cálculo racional en relación a las consecuencias económicas que producirá el contrato. El destino del contrato queda supeditado al azar, a la suerte, a la más completa incertidumbre.

Comentarios o críticas al artículo 1441

1º

Adopta como elemento determinante el concepto de contrato conmutativo la equivalencia de las prestaciones recíprocas. Esta base es doblemente falsa, primero porque a la luz del 1441 el contrato oneroso es siempre bilateral, siendo que en no pocos casos el contrato oneroso es unilateral (como ya se vio); y segundo porque en la razón de que la equivalencia significa igualdad de dos o más cosas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe cada una de las partes no son iguales. Todo contrato oneroso –sea conmutativo o aleatorio- implica algún riesgo o incertidumbre  lo que conduce a cierto grado de desigualdad entre la ventaja económica que se otorga a la contraparte y la ventaja económica que recibe de ella.

Recordemos  en  este  punto  que  nuestro  Derecho  tolera  tal  desigualdad  en  las utilidades que obtienen las partes, y sólo excepcionalmente, en ciertos contratos, establece normas reguladoras, al existir una ruptura violenta del equilibrio en las prestaciones: lesión enorme, que puede  conducir a la nulidad  o a  la reducción de la prestación excesiva o el aumento de la prestación ínfima. En estos casos, la regla general acerca de la subjetividad en la equivalencia de las prestaciones se modifica, tornándose dicha equivalencia objetiva.

2º

Sugiere que exclusivamente podrían tener carácter conmutativo los contratos onerosos que engendran obligaciones de dar o hacer, pero nada obsta a que se excluyan las obligaciones de no hacer.

3º

Incurre en una ambigüedad al señalar que en el contrato aleatorio existe equivalencia que consistiría en una incertidumbre.

En definitiva, lo único que distingue a los contratos conmutativos de los aleatorios es que solo en los conmutativos las partes pueden, en los tratos preliminares y al momento de la conclusión del contrato, apreciar o valorar los resultados económicos que el mismo contrato les acarreará. Dicho de otra forma: únicamente en los contratos conmutativos las partes están en situación de pronosticar si la convencíón les resultará beneficiosa, en cuanto y por qué.

En los contratos aleatorios ningún cálculo racional es factible respecto a las consecuencias económicas que la operación producirá. El destino del contrato aleatorio queda supeditado al azar, a la suerte, a la total incertidumbre. Al momento en que se forma o nace el contrato aleatorio es imposible prever los resultados prácticos que de él sugirán.

No hay que confundir el contrato aleatorio con el contrato condicional. La condición es un hecho futuro e incierto, es un elemento habitualmente accidental que las partes agregan voluntariamente al acto que celebran y al cual supeditan el nacimiento o la extinción de una o más obligaciones. La contingencia incierta de ganancia o pérdida –que también implica futureidad e incertidumbre- es un elemento estructural de la esencia de los contratos aleatorios  y que no puede ser eliminado por las partes que lo celebran.

Hay contratos que pueden revestir carácter conmutativo o aleatorio, como ocurre en la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Si las partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que el contrato es conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir, se entenderá fallida la  condición;  por  el  contrario,  si  las  partes  estipulan  que  se  compra  la  suerte,  entonces estaremos ante un contrato puro y simple, pero aleatorio. La mayoría de los contratos onerosos también son conmutativos: arrendamiento, mutuo con interés, permuta, etc.

De los contratos onerosos aleatorios trata el CC en el Título XXXIII del Libro IV.

El art. 2258 menciona entre los contratos aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la apuesta.

Hay autores que señalán que los contratos aleatorios serían mirados con mala voluntad por el legislador o que no darían acción al acreedor para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas carácterísticas no son comunes a los contratos aleatorios en general, sino que particularmente a dos especies de ellos: el juego y la apuesta.

Importancia de esta clasificación

1.-

Lesión enorme

Ella tendrá lugar en algunos contratos conmutativos cuando expresamente la ley así lo dispone. En tales casos, podrá la parte afectada pedir la nulidad relativa del acto o contrato o la reducción de la prestación excesiva.

2.-

Doctrina de la imprevisión

Esta doctrina permite, en caso de ruptura de la economía de la convencíón -en razón de un cambio o imprevisto de las circunstancias externas- que el juez revise o modifique el contrato conmutativo a fin de evitar la ruina de una de las partes.

D.- Contratos principales y accesorios

. Elart. 1442:
“El contrato es principal cuando subsiste  por  sí  mismo  sin  necesidad  de  otra  convencíón,  y  accesorio,  cuando  tiene  por objeto  asegurar  el  cumplimiento  de  una  obligación  principal,  de  manera  que  no  pueda subsistir sin ella.”

Los contratos principales son los contratos independientes o autónomos, que se bastan a sí mismos pues no precisan de uno diverso; y los contratos accesorios suponen otra obligación, cualquiera que sea la fuente de que esta emane.

A modo ejemplar, son contratos principales la compraventa, el arrendamiento, depósito y comodato. Son contratos accesorios  las cauciones reales y personales: prenda, hipoteca, anticresis y fianza.

Es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra obligación (que se llama principal). Por lo tanto, no se deben confundir estos contratos accesorios con los contratos dependientes que son aquellos que están supeditados a otra convencíón, pero sin garantizar su cumplimiento. El ejemplo clásico de los contratos dependientes son las capitulaciones matrimoniales que dependen del contrato de matrimonio. (Discusión sobre la novación).

La importancia de esta clasificación radica en el principio que reza que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En tal sentido, el contrato accesorio tiene una vida refleja en relación al contrato principal: extinguida que sea la obligación principal, se extinguen también el contrato accesorio y todas las obligaciones producidas por el último.

El criterio  para clasificar un contrato en accesorio o principal dice relación con que si el contrato, sea de la naturaleza que sea, será siempre accesorio mientras esté destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

En detrimento de la lógica formal el derecho acepta, por razones prácticas, que lo accesorio tenga nacimiento antes que lo principal. El contrato accesorio puede –a veces- celebrarse válidamente aunque la obligación principal todavía no nazca. Esto es lo que se conoce con el nombre de cláusula de garantía general. Los artículos 2339 (fianza) y 2413, 3º (hipoteca) admiten expresamente la validez de la cláusula de garantía general en la fianza e hipoteca, respectivamente. Es decir, estos contratos accesorios pueden celebrarse para caucionar obligaciones futuras, que todavía no existen, que no es seguro que existan o cuyo monto es indeterminado.

En  otras  palabras,  la  ley  admite  la  posibilidad  de  que  se  celebren  contratos accesorios para caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen y que no es seguro que vayan a existir, y de un monto también indeterminado. Usualmente, la cláusula se redacta en los siguientes términos:  “Se constituye hipoteca en favor del Banco X, para asegurar el pago íntegro y oportuno de todas las obligaciones contraídas por la sociedad Z, presentes o futuras, directas o indirectas, en moneda nacional o extranjera, etc.”.

E.- Contratos consensuales, solemnes y reales

Dispone el art. 1443:
“El  contrato es  real cuando,  para  que  sea  perfecto, es necesaria  la  tradición  de  la  cosa  a  que  se  refiere;  es  solemne  cuando  está  sujeto  a  la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”

Esta clasificación dice relación con el momento del nacimiento o formación de los contratos y con los requisitos que hay que cumplir en ese instante.

1.- Contratos consensuales

Se  denomina consensuales a los contratos para cuya formación basta el consentimiento de las partes, la declaración de voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con formalidades o más bien  solemnidades,  ni  tampoco  entregar  la  cosa  materia  del  contrato.  En  los  contratos solemnes, es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el consentimiento se expresa con la datio reí o entrega de la cosa.

En teoría el contrato consensual es la regla general, dado que si la voluntad tiene el poder de generar derechos  y  obligaciones,  fijando  la  medida  o  alcance  de  los  mismos,  no  es  posible,  sin contradicción, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se manifieste a través de fórmulas determinadas.

El principio del consensualismo se degrada toda vez que se exigen formalidades en la celebración de un contrato y no solo en los casos de los contratos reales o solemnes.

Según el CC, los contratos que no requieren la entrega de la cosa (reales) ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes), son consensuales. Pero esta “generalidad” viene a constituirse como excepción puesto que muchos contratos consensuales exigen algún tipo de formalidad que viene, en definitiva, a  deteriorar el principio del consensualismo (ad probationen, de publicidad o habilitantes).

En el CC no hay un concepto de solemnidades, pero se puede extraer uno de la lectura del art. 1682 a propósito del tratamiento de la nulidad absoluta.

En Chile la mayoría de los contratos son consensuales, por ejemplo la compraventa de bienes muebles, arrendamiento, mandato, fianza civil, transacción.

* Manifestaciones

Por ejemplo: escrituración del acto; aprobación o autorización judicial; intervención de ministro de fe, etc.

*  Sanción:

  recordemos  que  la  sanción  será  distinta,  según  se  infrinja  una  u  otra  de  las formalidades reséñadas. El incumplimiento de las solemnidades propiamente tales, trae consigo, en algunos casos,  la  inexistencia  del  acto  (artículos  18  y  1701),  y  en  otros,  la  nulidad  absoluta  del contrato (art. 1682); una u otra será entonces la sanción, cuando el contrato es solemne. La  omisión  de  las  formalidades  habilitantes,  originará  la  nulidad  relativa  del  acto jurídico.La omisión de las formalidades de publicidad, traerá consigo la inoponibilidad  del acto  jurídico  ante  los  terceros,  si  se  trata  de  aquellas  denominadas  “sustanciales”;  o  la respectiva indemnización de perjuicios, si se trata de las llamadas “de simple noticia”. La  omisión  de  las  formalidades  de  prueba,  supone  la  inadmisibilidad  de  un determinado medio de prueba, para acreditar el contrato. La  omisión  de  las  formalidades  convencionales,  da  derecho  a  retractarse  de  la celebración del contrato.

2.-Contratos reales

Son contratos reales aquellos para cuya formación se exige la entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurídico. Sin esta entrega no hay contrato.

Pero no se debe confundir la entrega –integrante de la fase del nacimiento de los contratos reales- con la entrega de la cosa que en otros contratos integra la fase de cumplimiento. Por ejemplo, el arrendador debe entregar la cosa arrendada al locatario y el vendedor debe entrar la cosa vendida al comprador; pero ni el arrendamiento ni la compraventa son contratos reales, pues estas entregas son parte del cumplimiento o ejecución y no del nacimiento o formación del acto jurídico.

Lo que caracteriza a este al contrato real es la imprescindible entrega, con la cual nace el contrato. Quien entrega la cosa se convierte en acreedor de una obligación restitutoria y quien recibe la cosa se convierte en deudor. Por ejemplo, en el comodato, la entrega se hace en mera tenencia a quien recibe y debe luego restituir ese cuerpo cierto. Por el contrario, en el mutuo o préstamo de consumo –que es un título traslaticio de dominio- supone tradición y quien recibe se hace dueño de la cosa.

Por eso cuando el 1443 dice que el contrato real para ser perfecto necesita la entrega de la cosa a que se refiere, es exacta exclusivamente en el caso del mutuo. En los demás contratos reales no existe tradición propiamente tal.

Nada tienen que ver los conceptos de “contrato real” y “derecho real”.

II.- Clasificaciones doctrinarias

A.- Nominado o Típicos e Innominados o Atípicos

Esta clasificación dice que relación con el que el contrato tenga regulación en el CC o en la ley. Así, los contratos nominados o típicos son aquellos que tienen regulación legal y los innominados o típicos son aquellos que son fruto de la autonomía de la voluntad creadora de norma jurídica.

En lo específico, que sea nominado quiere decir que tiene un nombre; que sea típico quiere decir que está regulado en el CC o en leyes especiales. Lo lógico es que los contratos típicos tengan un nombre. Una cuestión apunta a la nomenclatura y otra apunta a la regulación en leyes especiales o Códigos.

Por otro lado, un contrato innominado es aquel que no tiene un nombre y atípico es aquel que no tiene una regulación previa en la ley y que es manifestación plena de lo que es la autonomía de la voluntad.

Más correcto sería hablar de contratos típicos y atípicos, puesto que existen numerosos contratos dotados de un nombre consagrado por el repetido  empleo  y  que  sin  embargo  son  atípicos,  pues  carecen  de  reglamentación específica: contratos de talaje, de cuota litis y de opción.

Los contratos atípicos solo exigen la observancia de requisitos de todo acto jurídico, especialmente la licitud del objeto y de la causa.

La doctrina clasifica los contratos atípicos desde varios puntos de vista. Nosotros solo vamos a distinguir entre los contratos atípicos propiamente tales (los contratos de tiempo compartido, informáticos) y los contratos atípicos mixtos que son la combinación de dos o más contratos típicos (contrato de hotelería u hospedaje arrendamiento del goce de un inmueble, de servicios materiales y depósito).

Según el art. 1445, el contrato atípico también es una ley para las partes, o sea, tiene plena fuerza obligatoria. El problema se presenta en cómo quedan regulados sus efectos cuando las partes no previeron las dificultades sobrevinientes; es decir, el problema es determinar la legislación supletoria por la que se rigen.

Al respecto no hay norma, ni legal ni contractual, que resuelva la dificultad. El criterio que se ha impuesto para salvar esta situación es el de la asimilación del contrato atípico al contrato típico más parecido a fin de aplicarle al primero las reglas legales del segundo.

Esto se traduce en una operación jurídica de calificar el contrato, que consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos definidos por la ley, sobre la base de la esencia de las circunstancias que configuran el contrato, sin tomar en cuenta la denominación que las partes le hayan dado.

La importancia de esta calificación jurídica radica en que por ella se determina la legislación supletoria de la voluntad de las partes que deberá aplicarse a todo lo no previsto por los contratantes, de modo que, en definitiva, la normativa supletoria resultará de los modelos entregados a priori por el legislador.

Las lagunas que contractuales en los contratos atípicos se dirimen recurriendo a las normas de los contratos más parecidos, es decir, por analogía.

Luego, si todavía no es posible aplicar alguna normativa hay que recurrir a la equidad.

Y en cuanto a su interpretación, hay que estarse a la voluntad real de las partes.

B.- Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo

1.- Contrato de ejecución instantánea es aquel en el que las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó. El contrato nace y se extingue simultáneamente, quedando las partes liberadas de inmediato. Ejemplo clásico es el contrato de compraventa de cosa mueble al contado: en el mismo momento de la formación del consentimiento, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador paga el precio estipulado; se produce el “pasando y pasando”.

2.- Contrato de ejecución diferida es aquel en que alguna o algunas de las obligaciones se cumplen dentro de un plazo. A veces el plazo es tácito, o sea, viene impuesto por la naturaleza de las mismas cosas. Por ejemplo si se celebra un contrato de construcción de una obra material, es obvio que el deudor necesita un plazo aunque nada se diga. Pero generalmente el plazo quedará estipulado en el contrato en virtud de una cláusula accidental del contrato.

3.- Contrato de tracto sucesivo o  de  ejecución  sucesiva,  son  aquellos que en el período  de  tiempo  establecido  por  la  ley  o acordado  por  las partes,  van  renovando  sus efectos. Su cumplimiento va escalónándose en el tiempo, durante un lapso prolongado. En estos contratos, la relación jurídica que vincula a las partes, tiene permanencia. Ejemplos: contratos  de  arrendamiento,  de  sociedad  y  de  trabajo.  Estos  contratos  suelen  llevar una cláusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por períodos similares, salvo voluntad contraria  de  las  partes.  Cuando  se  verifica  la  renovación,  se  habla  de  “tácita reconducción”.

Importancia de esta clasificación

1º En materia de nulidad civil y la resolución

En los contratos de ejecución instantánea –lo mismo que en los de ejecución diferida- se producen con efecto retroactivo, volviendo las partes al estado en que estaban antes de contratar. En cambio, en los de tracto sucesivo, como por lo general no es posible borrar los efectos que ya se produjeron, se entiende que la nulidad y la resolución de los contratos solo operan para el futuro, a partir desde que la respectiva sentencia quede ejecutoriada.

2º En materia de riesgos

En este ámbito el CC establece que extinguida que sea la obligación por una parte por caso fortuito, subsiste la obligación correlativa, colocando así el riesgo a cargo del acreedor. Pero si el contrato es de tracto sucesivo, la extinción de una obligación por caso fortuito o fuerza mayor, de rebote produce la extinción de la obligación de la contraparte. Por esa razón el art. 1590 dispone que la destrucción total de la cosa arrendada acarrea la expiración del contrato de arrendamiento, de modo que cesan las obligaciones de ambas partes.

3º En cuanto a la teoría dela imprevisión

Las soluciones o remedios por vía judicial y correspondiente resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente se conciben en la doctrina a propósito de los contratos de tracto sucesivo. Estos remedios son inoperantes respecto de los contratos de ejecución instantánea. La duda es si procede respecto de los de ejecución diferida.

4º Resciliación

Tratándose de contratos de tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepcionalmente puede tener lugar por voluntad unilateral de un solo de los contratantes. Es lo que se conoce como terminación por desahucio.

C.- Contratos  individuales y colectivos

1.- Contrato individual

Es aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas. El contrato individual exclusivamente crea derechos y obligaciones para los que consintieron en él. Este contrato es el único que tuvo a la vista don Andrés Bello.

2. Contrato colectivo

Es aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración, que no concurrieron a su celebración, oponiéndose a la conclusión del contrato. Este contrato representa una excepción al efecto relativo de los contratos que dice que el contrato será solo obligatorio para las partes que concurrieron a su formación.

El contrato de trabajo es el ejemplo más carácterístico de contratación colectiva. Pero también están el convenio judicial de acreedores contemplado en la Ley de Quiebras, y los acuerdos de copropietarios.

D.- Contratos libremente discutidos y por adhesión

1.- Libremente discutidos. Lo que caracteriza a la relación jurídica de derecho privado es que hay una coordinación, a diferencia del derecho público donde hay una subordinación. Fruto de esa coordinación es el contrato libremente discutido El contrato libremente discutidos es fruto de esa negociación, deliberación de las partes en cuanto a su contenido, en un mismo plano de igualdad y libertad. La autonomía de la voluntad solo se verá limitada por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

2.- Contrato de adhesión

Es aquel cuyas cláusulas son redactadas por una sola de las partes, limitándose la otra a aceptarlas en bloque, adhiriéndose a ellas.

Las partes, en el contrato de adhesión, se encuentran en un plano de desigualdad a tal punto que la independencia de una de ellas, a veces, está completamente paralizada. Ejemplo de ello es el contrato de seguro con el asegurado, pues la Cía. Propone las condiciones generales de la póliza del seguro. Lo mismo ocurre con el particular que contrata con una sociedad que explota un servicio público de transportes, agua, alumbrado, etc.

Se les conoce con el nombre de contratos de adhesión para indicar el papel borroso que representa la voluntad más débil de los contratantes.

Nuestro CC no reglamenta los contratos de adhesión, pero cada día han ido cobrando más fuerza. Y aunque la expresión “contrato de adhesión” no ha sido del todo reconocida por los autores, sí es preciso destacar que este contrato posee ciertas carácterísticas que serían comunes a muchos de estos contratos; de modo que la doctrina reconoce la existencia de un contrato de adhesión allí donde la oferta presenta las siguientes carácterísticas:

1. Generalidad

   
   La oferta está destinada a toda una colectividad de contratantes eventuales.
2. 
   

   Permanencia

   La oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su autor.
3. 
   

   Minuciosidad

   La oferta es detallada; todos los aspectos de la convencíón, incluso los más hipotéticos son reglamentados en ella.

Hay que destacar que es perfectamente dable que el contrato de adhesión pueda darse con ocasión de una convencíón única entre dos personas. En ese caso, la oferta o policitación  no tendrá las carácterísticas ni de generalidad ni de permanencia y probablemente tampoco la de minuciosidad.

Para el profesor López Santa María el rasgo distintivo del contrato de adhesión está dado por otro factor: el desequilibrio del poder negociador entre las partes. El autor de la oferta, por su superioridad económica, respecto del destinatario, está en situación de imponer sus condiciones contractuales, de modo que el contrato es de obra exclusiva del oferente, quien “dicta” el texto de la convencíón. El destinatario, siendo más débil, no puede discutir la oferta y solo le cabe aceptar.

E.- Contratos preparatorios y definitivos

1.- Contrato preparatorio o preliminar

Es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre,  siendo  dudosa  su  factibilidad.

Ejemplo de contrato preparatorio o preliminar es el contemplado en el art. 1554: contrato de promesa de celebrar un contrato.

2.- Contrato definitivo

Es aquel  que se celebra cumpliendo con la obligación generada por el contrato preparatorio. Tal obligación es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una condición, el futuro contrato.

CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Se habla de “categorías contractuales” para referirse a ciertas figuras que pueden presentarse en toda clase de contratos, sin importar su clase. Por lo tanto, son figuras que tienen un carácter genérico, pero que, sin embargo, tienen un rasgo común: afectan o alteran algunos principios generales de la contratación o inciden en ellos. Al efecto, el contrato forzoso, el dirigido, el contrato tipo, afectan el principio de la libertad contractual; el contrato ley refuerza la fuerza obligatoria de los contratos y la del autocontrato la extiende; la del subcontrato, la del contrato de persona por nombrar y la del contrato por cuenta de quien corresponda alteran o extienden el principio del efecto relativo de los contratos.

Aquí la premisa es el principio de la libertad contractual. Siempre se dice que la autonomía de la voluntad tiene su máxima expresión en materia de contratación, donde las partes son amas y señoras de decidir con quién contratar, cuando contratar y definir las cláusulas del contrato. Pero la realidad nos señala que esto en la práctica no es así. Y precisamente por estas atenuaciones que en materia de libertad contractual se dan por estas figuras que en definitiva vienen a degradar el principio de la autonomía de la voluntad.

Si tomamos el concepto de contrato del art. 1448 y dentro de él quisiéramos encasillar estos contratos, la verdad es que la tarea sería titánica. Porque lo ha habido es una alteración, a veces muy dramática, en lo que respecta a la autonomía de la voluntad.

A.- Contrato dirigido

Se le conoce como contrato normado o dictado por el legislador quien reglamenta de forma imperativa sus cláusulas más relevantes y las partes no pueden alterarlas, sea en materia de contenido o efectos de la convencíón, sea en materia de personas con las que debe celebrarse el contrato.

Generalmente estos contratos dirigidos se proponen interferir en una relación de desigualdad de las partes. Se busca proteger al más débil.

También se propone intervenir en el intercambio de bienes y servicios, como por ejemplo el contrato de trabajo, arrendamiento de predios urbanos, contrato de transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque.

En ciertas ocasiones se impone al co-contratante: contrato de arrendamiento de bienes agrícolas; obligación de ofertar venta al inquilino, entre otros.

Respecto del contenido o los efectos de la convencíón, son contratos dirigidos el contrato de trabajo, el contrato de matrimonio, el contrato de arrendamiento de predios urbanos.

Respecto de las personas con las que celebra el contrato encontramos el art. 25 de la Ley de Sociedades Anónimas que establece en favor de los accionistas el derecho de compra preferente de las nuevas acciones que se emitan. El art. 10 del Código de Minería por el que se establece que el Estado tiene un derecho de compra preferente respecto de ciertos minerales (en los que haya presencia de torio y uranio, ambos radiactivos).

B.- Contrato forzoso

Es aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado. No integran esta categoría ni el contrato definitivo que hay que concluir como efecto del contrato preparatorio libremente acordado, ni el contrato necesario como el depósito necesario, ni los contratos fácticos.

El profesor López Santa María clasifica los contratos forzosos de la siguiente manera:

1.- Contrato forzoso ortodoxo Se forma en dos partes:

a) Primero interviene un mandato de autoridad que exige contratar. Luego, quien lo recibíó procede a celebrar el contrato respectivo, pudiendo –generalmente- elegir a la contraparte y discutir con ella las cláusulas del negocio jurídico.

b) La segunda etapa conserva la fisonomía de los contratos ordinario: la formación del consentimiento sigue implicando negociaciones o, a lo menos, intercambio de voluntades entre las partes. La autonomía contractual subsiste en cierta medida.

Los casos de contrato forzoso ortodoxo son abundantes en el CC. Por ejemplo la caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria que debe rendir el usufructuario (art. 775); la caución que deben rendir los tutores y curadores para el discernimiento de la guarda (art. 334).

En las leyes especiales encontramos el contrato de seguro automotriz obligatorio.

Es discutible categorizar este instituto jurídico como contrato.                                  

La pregunta que surge es ¿por qué sería un contrato y no una obligación legal?

1.- Al respecto Hernández Gil dice que sí hay un contrato pues en materia de obligaciones ellas se pueden clasificar en:

1. Voluntad de las partes ayudada por normas legales: contratos típicos.
2. Ley con cooperación de la voluntad: contrato dirigido.
3. Ley con prescindencia de la voluntad: contratos forzosos heterodoxos.
4. Ley a partir de un supuesto de voluntades: ilícitos y cuasicontratos.

2.- Distinguiendo en todo contrato:

1. El acto de constitución (procedimiento fuertemente reglamentado),
2. La relación constituida (coincide con el concepto de contrato: convencíón generadora).

2.- Contrato forzoso heterodoxo

Es el que se caracteriza por la pérdida completa de la libertad contractual. La fisonomía del contrato tradicional desaparece íntegramente pues el legislador constituye el contrato de “un solo golpe”; no se distinguen etapas de formación ya que este contrato no precisa intercambio de voluntades. Tanto el vínculo jurídico como las partes y el contenido negocial vienen determinados heterónomamente por un acto único del Poder Público.

En este contrato se carece de la libertad absoluta de negociar sobre las cláusulas internas del contrato y además se impone la persona del co-contratante; es decir, aquí hay pérdida absoluta de la libertad contractual. 

Ejemplo de esta categoría contractual tenemos el art. 2081 CC, 386 y 387 CDC.

El contrato forzoso heterodoxo no es la regla general. Es una rareza, pero existe en materia mercantil más que en derecho privado.

Se cuestiona si estos son verdaderamente un contrato.

C.- Contrato Tipo

Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos que se celebrarán masivamente. El contrato tipo consiste en un acuerdo por el cual se prefijan las condiciones generales de la contratación.

Al celebrar un contrato tipo, los contratantes adoptan un modelo o formulario –por lo general impreso- destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o incluso tal cual. Equivalen a un contrato pre-redactado.

La utilidad de estos contratos tipo no está puesta en duda pues prefija las condiciones generales de la contratación: cláusulas redactadas a priori, de manera abstracta, para luego utilizarse en contratos concretos.

Entre las ventajas se cuenta la reducción de la fase precontractual con la consiguiente economía de tiempo y simplificación de las transacciones.

Entre las desventajas se cuenta la imposición de cláusulas abusivas, esto relacionado con el incremento del mercado de los consumidores.

Se suelen clasificar en:

1. Unilaterales: cartel, que son intereses convergentes de grandes grupos y donde no hay negociación; por ejemplo: seguros, transporte. (Hay que relacionarlo con la adhesión).
2. Bilaterales: aquí hay intereses divergentes, como en el contrato de trabajo.

D.- Contrato Ley

En virtud del mecanismo de los contratos leyes, el Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará ciertas franquicias contractuales vigentes.

La ley puede dictarse antes o después del contrato. En el primer caso, la ley autoriza de un modo general la conclusión de un determinado contrato cuyos beneficios o efectos no serán susceptibles de modificación posterior; en el segundo caso, la administración celebra el convenio respectivo con el beneficiado y después una ley lo aprueba.

Esta clase de contratos suele estar asociada a garantizar a los inversionistas nacionales o extranjeros la estabilidad de ciertas normas que regulan una actividad económica, con el objeto de impedir un cambio sustancial en las reglas, que afecte la expectativa de utilidades considerada por dichos inversionistas.

Ejemplo de contrato ley encontramos en la Ley Nº 18.392 de 1985 que establece que establece un plazo de 25 años de régimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de las empresas que se instalen físicamente en la 12ª Regíón.

La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de estos contratos leyes admitiendo que se encuentran a medio camino entre los contratos de derecho privado y los de derecho público.

Entre un contrato ley y la ley hay enormes diferencias, pese a que ambas son fuentes formales del derecho. La gran diferencia está dada por la obligatoriedad: mientras la ley es obligatoria para todos, el contrato ley sigue teniendo efecto relativo, obligando solo a quienes lo suscriben.

E.- El Subcontrato

Es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza.

El CC contempló esta categoría contractual solo a propósito del arrendamiento, del mandato y de la fianza regulando los subcontratos denominados “subarrendamiento” (arts. 1946, 1963 y 1973); “delegación del mandato (arts. 2135, 2136 y2138) y “subfianza” (arts. 2335, 2º; 2360 y 2380). También va implícita esta figura en el subcontrato de construcción por suma alzada que tiene lugar cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realización de determinadas obras; en el contrato de sociedad cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad particular con un tercero.

El contrato base no debe ser de ejecución instantánea y tampoco debe ser de traslaticio de dominio porque no existe subcompraventa o subdonación.

El progreso ha ido poniendo de actualidad esta figura que, a veces, se ha vuelto imprescindible para concretar tareas de gran envergadura económica, como la construcción de autopistas o grandes empresas hidráulicas, etc. También tiene una gran aplicación en material laboral.

La subcontratación supone la presencia de tres partes:

1. Primer contratante (solo base)
2. Segundo contratante / intermediario (ambos).
3. Contratante (subcontrato).

La subcontratación es distinta a la cesión del contrato, pues en él hay un traspaso total del conjunto de derechos y obligaciones derivados del contrato particular.

No hay que confundir con la autocontratación, porque en ella –tratándose de un contrato como fuente formal que es- participa siempre la misma persona ocupando ambos roles jurídicos. Por ejemplo: el mandatario compra lo que el mandante le ordena vender; o la misma persona obrando como representante de una y otra parte y finalmente como titular de dos patrimonios diferentes que se relacionan entre sí (el caso de la EIRL).

La duda que en el legislador provoca la autocontratación es que ella se podría prestar para dar cabida a la simulación.

F.- El autocontrato

Es un acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea necesaria la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa:

1. Como parte directa y como representante de la otra parte. Ejemplo: el mandatario compra lo que el mandante ordena vender.
2. Como representante de ambas partes. Ejemplo: mandatario del vendedor y del comprador.
3. Como titular de dos patrimonios sometidos a regíMenes jurídicos diferentes. Ejemplo: partición consigo misma.

La principal discusión frente a la autocontratación es respecto de su naturaleza jurídica. Y existen las siguientes posiciones:

1º

La que dice que es un acto jurídico unilateral; un híbrido entre acto jurídico unilateral (una sola voluntad) y contrato (dos patrimonios puestos en relación).

2º

La que dice que es un contrato en función de la idea de representación o de la descomposición de la voluntad en dos partes por razones jurídicas.

Para López Santa María el autocontrato es siempre un contrato. Dice que razones de orden práctico permiten sostener que jurídicamente la personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal modo que su voluntad se exteriorice a diferentes títulos. Señala que no es conveniente quedarse pegado en la idea que el contrato es siempre un acuerdo de voluntades antagónicas, pues si bien el acuerdo de voluntades existe habitualmente en los contratos, no es la esencia de los mismos.

Hay casos en los que la ley prohíbe el autocontrato:

1. Art. 412, 2º:

   
   “Pero ni aun de este modo (o sea, en la forma señalada en el inc 1º) podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.
2. 
   

   Art. 1796:

   “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.

En todo caso, en general lo aprueba en materia de mandato.

G.- El contrato de adhesión

Es aquel cuyas cláusulas son redactadas por una sola de las partes, limitándose la otra aceptarlas en bloque, adhiriéndose a ellas.

Comentarios:

1. En ellos aparece disminuida la libertad de configuración interna del contrato.
2. Supone un desequilibrio negocial entre las partes.
3. Son frecuentes en la contratación en serie o en masa.

Frente a su naturaleza jurídica existen las siguientes tesis:

1.- Tesis contractualista

Rechaza su calidad de contrato por la ausencia de deliberación y debate previo. Para este postulad, sería un acto unilateral con efectos en quienes adhieren.

2.- Tesis contractualística

Supone el concurso real de voluntades de dos o más personas. Esta es la opinión predominante.

Cuestión de las cláusulas abusivas

Las cláusulas son formalmente lícitas, pero dan cuanta de la enorme proporción del poder negociador de las partes: una concentra los derechos, la otra las cargas.

El concepto de cláusulas abusivas está en el art. 16 letra g) de la Ley 19.496: “Aquellas que atentan contra de las exigencias de la buena fe objetiva (reserva del derecho de modificación unilateral; reserva del derecho de término unilateral, prórroga de la competencia, de limitación de los medios de prueba, etc.).

Tratamiento de estas cláusulas

Existen tres sistemas:

1º Lista negra: el legislador las señala expresamente.

2º Lista gris: el legislador señala las cláusulas presumiblemente abusivas.

3º Cláusula general: el legislador señala los elementos que debe contener una cláusula abusiva.

En Chile existe un sistema mixto que está dado por:

1.- La lista negra (art.16 Ley 19.496)

2.- Luego, en su letra g) ofrece una definición amplia de cláusula abusiva y la define como aquella que es atentatoria de la buena fe objetiva.

3.- Regula imperativamente ciertos contratos mediante la figura de los contratos dirigidos

4.- Y finalmente exige homologación por el poder público. Esto, a través de las Superintendencias

H.- Otras categorías contractuales

1.- Por persona a contratar

Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaración ulterior, la persona que va a adquirir retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicadas en su patrimonio.

Nuestro CC no lo reconoce, pero sí lo hace el CDC en su artículo 156.

2.- Contrato por cuenta de quien corresponda

Es el contrato en el cual inicialmente una de las partes queda indeterminada o en blanco, en la seguridad que después quedará o será indivualizada.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

Al hablar de principios generales de la contratación nos referimos a los principios que rigen la teoría de la contratación en estado puro. Todas las categorías contractuales suponen romper uno o más principios.

Lo que propone el siguiente gráfico son dos grandes categorías de principios:

1.- La autonomía de la voluntad

2.- La buena fe

Tradicionalmente en esta parte de la materia, los autores señalán que son cinco principios generales que rigen la contratación: Libertad contractual; consensualismo; efecto relativo de los contratos;  fuerza obligatoria y la buena fe.

Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonomía de la voluntad, mientras que el último, que ha ido cobrando mayor relevancia en los últimos años, es independiente de ella.

El consensualismo y la libertad contractual dicen relación con el nacimiento o formación del contrato; la fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen a los efectos del contrato. El principio de la buena fe se proyecta en todas las fases o íter contractual, exigíéndose a las partes que se porten leal y correctamente desde los tratos preliminares hasta el cumplimiento íntegro de las obligaciones, incluso en la etapa post contractual.

El art. 1545 establece que todo contrato válidamente celebrado es una ley para las partes. El legislador eleva a la categoría de ley un contrato que ha sido celebrado legalmente, sabiendo que entre un contrato y una ley hay un mundo de diferencia.

La pregunta que surge es ¿Cómo y cuándo un contrato válidamente celebrado dejará de ser ley para las partes? Esto se relaciona con la ineficacia de los contratos.

Una causal sería el mutuo disenso o Resciliación.

La ineficacia en sentido amplio se produce cuando el contrato nace con defectos propios del acto jurídico, es el caso de la nulidad. Y también cuando la ineficacia ocurre con ocasión de causas sobrevinientes, por ejemplo el incumplimiento que podría conducir a la resolución del contrato, o a la renuncia o bien que caduque el contrato.

Estudio pormenorizado de los principios que rigen la contratación

I.- Autonomía de la voluntad

El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Es la fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.

Que la voluntad sea autónoma significa que ella es libre para crear derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad de basta a sí misma.

La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de fondo a la mayoría de los principios fundamentales de la contratación. Así, al principio de la fuerza obligatoria del contrato que es reconocido en el 1545 del CC al colocar las voluntades privadas en igual plano que la ley.

Se supone que la autonomía de la voluntad es el gran principio en materia de derecho privado. Esta voluntad entendida como la potencia del alma que nos lleva a celebrar o ejecutar el acto jurídico.

Este principio está bastante en entredicho por las categorías contractuales ya vistas.

Se distinguen los siguientes subprincipios:

1.- Consensualismo contractual

El examen de este principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica como simples pactos “desnudos”, es decir, por la sola manifestación de la voluntad de las partes o si, por el contrario, es necesario cumplir con ritualidades externas para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos.

En consecuencia con el dogma de la autonomía de la voluntad se ha debido afirmar la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedarían perfectos por la sola manifestación de las voluntades internas de las partes, ya que cualquier exigencia de formalidad externa vendría a contradecir la premisa de que la voluntad es todopoderosa y autosuficiente, y que es la fuente y medida  de los derechos y obligaciones contractuales.

López Santa María dice que esta proclama es falsa porque siempre se requiere de alguna formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional.

En nuestro derecho es posible distinguir dos grupos de contratos consensuales:

1. Contratos propiamente consensuales. Corresponden a la concepción moderna del contrato como pacto desnudo. Por ejemplo la compraventa de cosa mueble pagada al contado, contrato de transporte, etc.
2. Contrato consensual formal (en principio consensual). Estos contratos son consensuales porque no son ni solemnes ni reales, pero están inmersos en el universo de los formulismos pues, para tener eficacia, requieren el cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos, de consensual no tienen más que el nombre. Por ejemplo está el contrato de trabajo que siendo consensual debe constar por escrito.

En nuestro derecho encontramos excepciones al principio del consensualismo contractual y ellas están dadas por los contratos solemnes y reales. Es obvio que el consensualismo desaparece completamente en estos contratos, pues en lugar de encontrarnos con un acto jurídico “desnudo” encontramos actos jurídicos “vestidos”, ya sea por la imprescindible formalidad requerida en atención a la naturaleza del acto o por el acto externo consistente en la entrega material del objeto.

Son excepciones puesto que en vez de que las partes se obliguen por su mero consentimiento, deben someterse a la ritualidad prescrita por el legislador.

También encontramos atenuantes a este principio, y ellas son las formalidades distintas a las exigidas en atención a la naturaleza del acto jurídico (habilitantes, de prueba, de publicidad y convencionales). Se les llama atenuantes porque rompen el consensualismo, pero no de una manera tan drástica como lo hacen las excepciones; pero la verdad es que el incumplimiento de estas formalidades son tan radicales (nulidad relativa, imposibilidad de usar ciertos medios de prueba, inoponibilidad, derecho a retractarse de la celebración del contrato) que también derogan el principio por el que bastaría el solo consentimiento de las partes.

2.- Libertad contractual

La libertad contractual comprende la libertad de conclusión y la libertad de configuración interna de los contratos. En base a la libertad de conclusión, las partes son libres y soberanas para contratar o no contratar, y en caso afirmativo, para escoger con quien contratar. En base a la configuración interna las partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca.

Concepto

Manifestación de la autonomía privada, en cuya virtud se entiende que las personas nos libres para decidir si contratan o no; elegir la contraparte y determinar el contenido del contrato.

Esta libertad contractual se rompe con ocasión del contrato dirigido y el contrato forzoso o impuesto (este representa, cualitativamente, un deterioro total del principio).

3.- Fuerza obligatoria de los contratos

Este principio se expresa en el aforismo “pacta sunt servanda”: los pactos deben observarse, deben cumplirse estrictamente.

Tiene su consagración legal en el art. 1545:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales”.

Para subrayar la obligatoriedad del contrato se suele compararlo con la ley, pero entre ellos hay sustanciales diferencias:

1. El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio solo produce efecto entre las partes. La ley contiene un mandato, prohibición o permiso de carácter general y abstracto que alcanza a todos los que estén en el supuesto previsto por la norma.
2. El procedimiento de formación de las leyes nada tiene que ver con la formación de los contratos.
3. El contrato tiene una vida pasajera, mientras que la ley se caracteriza por perdurar en el tiempo.
4. Los criterios de interpretación de la ley y de los contratos son absolutamente diferentes.

La máxima expresión, o consecuencia, de este principio está dado por la intangibilidad. Las excepciones están dadas por leyes especiales de emergencia, moratorias, 1879CC, etc.

Esta intangibilidad se proyecta en tres sentidos:

1º En relación a las partes

Las partes no pueden dejar sin efecto de manera unilateral un contrato válidamente celebrado.

1º En relación al legislador

El legislador no puede modificar o dejar sin efecto un contrato legalmente celebrado. Las excepciones son las leyes de emergencia y beneficios excepcionales a los deudores; normas permanentes tales como el art. 1879 e imposición del derecho de hacer subsistir el contrato, etc.

3º En relación al juez

Los tribunales no podrían modificar los contratos incluso a pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de la celebración de la convencíón.

Aquí nos encontramos con la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente, en virtud de la cual el juez puede revisar un contrato debido a que su cumplimiento se ha tornado demasiado dispendioso para uno de los contratantes.

Esta teoría de la imprevisión se manifiesta es una revisión judicial del contrato o en su resolución por la excesiva onerosidad sobreviniente. A favor de esta postura se mencionan los artículos 2180, 2227, 2003 regla 2da, del CC. En contra, el art. 1983 CC, 2003 regla 3ra.

Los requisitos para que opere son:

1. Que el contrato sea de ejecución diferida o tracto sucesivo con cumplimiento pendiente.
2. Que se trate de un contrato oneroso-conmutativo.
3. Que ocurra un suceso independiente de la voluntad y que además se imprevisible.
4. Y que ese suceso dificulte –sin hacerlo imposible, porque ahí estaríamos frente a un caso fortuito o de fuerza mayor- el cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes.

4.- Efecto relativo de los contratos

Los contratos solo generan derechos y obligaciones para las partes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos –los terceros- los contratos ajenos son indiferentes, no les empecen; no los hacen ni deudores ni acreedores. Para los terceros, los contratos son res inter allios acta.

Son partes en un contrato aquellos que concurren a su celebración personalmente o representados (legal o convencionalmente). Una parte puede estar compuesta por una o más personas que se mueven en aras de un solo interés. Eso resulta de la lectura del art. 1438.

También son partes, los herederos y causahabientes a título universal –por regla general- al momento del fallecimiento de los contratantes. Esto es porque los herederos se asimilan a las partes, ocupando a su muerte, la misma situación jurídica del causante.

Aquí se distinguen los terceros absolutos que son los que no han participado en el contrato y a los cuales este contrato y sus efectos jamás los alcanzará. Pero también están los terceros relativos que, aunque no forman parte del contrato, sí les alcanzan sus efectos; por ejemplo los acreedores de las partes y los causahabientes a título singular.

Excepciones al efecto relativo de los contratos encontramos en las siguientes hipótesis:

1º Contratos colectivos

2º La estipulación a favor de otro, contenida en el art. 1449:
“Cualquiera puede estipular a favor de una  tercera  persona,  aunque  no  tenga  derecho  a  representarla;  pero  sólo  esta  tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.  / Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.”

Los caracteres o requisitos de esta estipulación son:

1. El estipulante conviene con el promitente que éste realizará una prestación pro tercero, del que no es representante.
2. Debe tratarse de un tercero extraño a la obligación.
3. El estipulante debe obrar a nombre propio.
4. Solo el tercero puede demandar lo estipulado.
5. La revocación es posible estando pendiente la aceptación.
6. La aceptación puede darse en todo momento mientras falte revocación.

* Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de un tercero

Teorías:

1.- Teoría de la oferta:

celebrado el contrato el derecho  se radica en el patrimonio del estipulante, quien lo ofrece al tercero que debe aceptar.

Se critica esta teoría porque no explica, en el caso del seguro de vida, que muerto el oferente no caduque la oferta;  y porque es peligrosa para el beneficiario ya que los acreedores del estipulante podrían embargar.

2.- Teoría de la agencia oficiosa: Estipulante sería el agente y requiere ratificación el beneficiario

Se critica porque es contradictoria con la figura del 1449.

3.- Teoría de la creación directa del derecho:

Una vez celebrado el contrato, el derecho se radica sin más en el patrimonio del tercero beneficiario. Su aceptación solo sería requisito de exigibilidad. Es una verdadera excepción al principio del efecto relativo.

* Efectos

En esta materia hay que distinguir:

1.- Entre promitente y tercero:

A) El tercero queda como acreedor del promitente

B) El tercero no puede reclamar el cumplimiento

C) El tercero no puede reclamar resolución porque no es parte del contrato

2.- Entre estipulante y tercero:

A) Permanecen extraños

3.- Estipulante y promitente: son las partes contratantes

A) El estipulante no puede pedir el cumplimiento porque es un tercero

B) El estipulante puede pedir resolución del contrato

La Inoponibilidad

La inoponibilidad es una sanción civil que consiste en privar, respecto de terceros, los efectos jurídicos de un derecho nacido como consecuencia no solo de la celebración, sino que –incluso- de la nulidad de un acto.

Otro concepto sería: “La  ineficacia  de  un  acto  jurídico  o  de  su  nulidad  respecto  de  ciertos terceros  por  no  haber  las  partes  cumplido  algún  requisito  externo  de  eficacia  dirigido precisamente a proteger a esos terceros”.

La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:

1º La protección de los terceros ante los efectos de un acto válido:

1. Por defectos de forma:
2. Por falta de publicidad (1716, 1723, 1901, 2513 CC)
3. Falta de fecha cierta (1703 CC).
4. Por defectos de fondo:
5. Falta de concurrencia o consentimiento (venta de cosa ajena)
6. La clandestinidad (1707 CC)
7. El fraude (2468 CC)
8. Lesión de las asignaciones forzosas en las sucesiones ( 1492CC)
9. La buena fe en la resolución de un contrato (1492 CC)

2º Con ocasión de la declaración de nulidad de un acto jurídico: en este caso es ineficaz entre las partes, pero válido respecto de terceros. (2058CC).

5.- Buena fe contractual

Es un principio general de derecho que es transversal a todo nuestro derecho. Mencionarlo es evocar la idea de rectitud, corrección, de lealtad. En términos generales alude a una persuasión subjetiva, de carácter ético, de estar actuando o haber actuado correctamente.

Proyectada en el derecho civil, asume dos direcciones: la buena fe subjetiva que conserva la fisonomía sicológica ya mencionada. La segunda, es la buena fe objetiva que es la que mayormente interesa en materia contractual y donde pierde ese elemento sicológico.

A.- Buena fe subjetiva o bona fides

Es la creencia que, por un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra derecho. Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así, aunque haya error.  

Nuestro CC no da un concepto de lo que es la buena fe, pero tal concepto se extrae de lo dispuesto en el inc.1 del art. 706 “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”

En el CC encontramos las siguientes manifestaciones de buena fe objetiva:

• Posesión regular, 703 y 706.
• Prestaciones mutuas, 904 y siguientes.
• Resolución respecto de terceros, 1490.
• Acción pauliana o revocatoria, 2468.
• Matrimonio putativo.
• Pago de lo no debido, 2300.
• Obligación de saneamiento en la compraventa.

B.- Buena fe objetiva

 A ella se refiere el art. 1546, cuando establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Impone a los contratantes el deber de comportarse leal y correctamente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de sus tratos preliminares hasta incluso después de la terminación del contrato. Equivale a la obligación de cooperación, a la lealtad de la palabra dada, y a la exclusión del dolo y del uso abusivo de los derechos subjetivos.

A diferencia de la buena fe subjetiva que se aplica en concreto, la buena fe objetiva se aplica en abstracto, prescindiendo el juez de las creencias o intenciones psicológicas de los contratantes, y la compara con el actuar de un hombre promedio.

Representa una morigeración del consensualismo cuando permite apartarse del tenor literal en caso de ponderación necesaria.

La buena fe objetiva encuentra distintas manifestaciones en las distintas etapas contractuales:

1º Tratos preliminares:

Cada uno de los negociadores debe presentar las cosas conforme a la realidad. Deben expresarse con claridad, evitando las afirmaciones falsas o inexactas o un silencio que pueda llevar a una equivocada representación de la realidad.

2º En la celebración del contrato:

Debe existir un equilibrio entre las partes, de buena y sana redacción. Es decir, se impone la obligación de redactar la convencíón con la claridad necesaria, de lo contrario se aplicará el art. 1566 interpretando en contra del que redactó la cláusula ambigua.

3º En el cumplimiento del contrato:

El art. 1558 en materia de responsabilidad contractual por dolo; la excepción de contrato no cumplido del 1552; reajustabilidad de las indemnizaciones por mora en el pago de una obligación dineraria de origen contractual.

4º Terminación del contrato y relaciones pos contractuales

Prevalece la regla al momento de la liquidación del contrato  imponiendo deberes de lealtad y de rectitud, impidiendo actitudes que pretendan disminuir la legítima ventaja patrimonial de la contraparte; obligación de reserva o secreto.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones. En las siguientes hipótesis tiene aplicación la interpretación de los contratos:

1. Cuando sus términos son ambiguos u oscuros.
2. Cuando existe oscuridad en el contrato: no presenta ningún sentido determinado.
3. Los términos del contrato son claros, pero insuficientes.
4. Los términos son claros, pero excesivos.
5. Términos claros en sí mismos, pero empleados de manera dudosa.

En nuestro derecho existe un sistema subjetivo de interpretación contractual, es decir, se debe estar a la intención de las partes, a la tendencia que hubo en su fuero interno al momento de contratar.

Reglas de interpretación

Se trata de reglas, es decir, indican al intérprete como actuar; carecen de sentido imperativo. Son una mera indicación.

La interpretación legal opera en las siguientes hipótesis:

1.- El legislador fija el sentido: arts. 567 a 575; 1242 a 1244; 1823; 1829

2.- El legislador suple el silencio: arts. 1793 y siguientes

3.- El legislador interpreta la voluntad jamás manifestada: sucesión intestada, régimen legal de matrimonio

El principio rector en materia de interpretación está dado por el art. 1560:
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras”. Esta norma consagra el sistema subjetivo de interpretación contractual.

Hay que señalar que no existe orden de prelación dentro de las reglas de interpretación dada en los artículos 1560 y siguiente CC.

Reglas de interpretación propiamente tales

1.- Regla básica:

Está dada por el art. 1560: “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras”.

El presupuesto para que haya interpretación es que haya discrepancia ente el querer interno y las palabras.

Supone que la intención de los contratantes debe ser conocida claramente.

Las reglas posteriores contenidas en los artículos 1561 y siguientes suponen determinar la voluntad real de los contratantes.

2.- Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínsecos del contrato (es decir, por sí mismo)

A) Armónía de las cláusulas: sentido común, art. 1464 inc. 1.-

b.- Utilidad de las cláusulas: art. 1562. Se presume, muy lógicamente, que se pretende que las cláusulas tengan algún efecto.

c.- Regla del sentido natural: art. 1563 inc. 1.-

3.- Reglas de interpretación relativos a los elementos extrínsecos del contrato

a.- Aplicación restringida del texto contractual: 1561.

b.- Natural extensión de la declaración (opuesta a la precedente): 1565.

c.- Otros contratos de las partes sobre igual materia: 1564, inc 2. Esta convencíón puede ser anterior o posterior. Lo que interesa es desentrañar la voluntad.

d.- Interpretación auténtica: 1564 inc 3.

4.- Reglas subsidiarias de interpretación contractual

a.- Artículo 1563 inciso 2 en relación con el art. 1546. Cláusulas usuales.

b.- Artículo 1566 inciso 1: Regla de la última alternativa (tiene escaso alcance práctico). También es llamada favor debitoris o aplicación de último término, art. 1698.

c.- Artículo 1566 inciso 2: Interpretación contra el redactor. Esta es una morigeración a la regla anterior.

DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

A.- CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNES

I.- CONTRATOS PREPARATORIOS

PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO

A.- Comentarios introductorios

Al contrato de promesa es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que o no se puede concluir o es incierto.

Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar un contrato deseado, de modo que será necesario postergar su celebración para un futuro próximo o lejano.

1.-

Razones de orden económico:

la necesidad de proveerse de fondos económicos necesarios para pagar el precio; el realizar un examen minucioso de la cosa, etc.

2.-

Impedimentos jurídicos:

por ejemplo la necesidad de alzar un embargo que impide la enajenación; el esperar un fallo de un juicio, entre otros.

3.-

A veces requiere de la manifestación de voluntad de alguna de las partes:

es lo que sucede en el contrato de opción, art. 1554.

Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes quedar desde ya comprometidas a celebrarlo cuando sean allanadas las dificultades presentes. Tal es el objeto de la promesa y de su utilidad en la práctica.

La promesa de celebrar un contrato es un contrato que tiene fisonomía propia, siendo diferente de la mera oferta, policitación o propuesta: supone un acuerdo de voluntades, aunque solo una parte de ellas resulte obligada a celebrar el contrato prometido.

Los principales contratos preparatorios son:

1. Contrato de opción. ¿Contrato futuro? Íntegramente contenido en la opción.
2. Cláusula compromisoria. ¿Contrato futuro? Contrato de compromiso.
3. Contrato de corretaje. ¿Contrato futuro? Encontrar una contraparte.

B.- Concepto y ámbito de aplicación

Es un contrato preparatorio por el cual los contratantes se obligan a celebrar un determinado contrato futuro en el evento de cumplirse una condición o al vencimiento de un plazo.

Su ámbito de aplicación está dado por el art. 1554:
“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1º Que la promesa conste por escrito; 2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran como ineficaces; 3º Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; 4º Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.

Según este artículo, contenido en el Título XII, Libro IV que habla “Del Efecto de las Obligaciones”, se puede decir que es de aplicación general y que se trata de una norma más imperativa que prohibitiva.

Para un sector de la doctrina, la regla del art. 1554 se refiere solo a la promesa de celebrar contratos reales o solemnes. El fundamento de esta opinión reside precisamente en lo dispuesto en el número 4, cuando se indica “la tradición de la cosa o las solemnidades”. Se agrega que tratándose de contratos consensuales la promesa se identificaría con el contrato mismo. De hecho, en el Proyecto de Código de 1853 se establecía que si el contrato era de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldría al mismo contrato.

Pero tal conclusión parece ser errada ya que confunde la “entrega” con la “tradición” que sería lo que caracteriza a los contratos reales; además es común que se celebre promesa de compraventa de cosa mueble, que es un contrato consensual.

Así las cosas, el artículo 1554 tendría aplicación general a todos los contratos. Y eso ha estimado también la jurisprudencia.

Hay que señalar, además, que el CC reglamenta la promesa sin referirla a un determinado contrato. En esto se ha separado de su modelo el CCF que solo se ocupa de la promesa de compraventa. De modo que el contrato de promesa es aplicable a cualquiera que sea el contrato que se prometa celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.

Se pueden prometer:

1. La celebración de un contrato consensual podría presentar los mismos inconvenientes que impidan celebrar un contrato real o solemne.
2. Cada contrato –promesa y contrato prometido- tiene sus propios elementos y por eso no podrían confundirse.
3. Resorte de lo anterior, la voluntad que se manifiesta en cada contrato es distinta.
4. Historia fidedigna de la ley: el proyecto de 1853 hacía equivalentes la promesa con el contrato prometido cuando este era consensual.

C.- Carácterísticas

Del tenor del art. 1554 se pueden extraer las siguientes carácterísticas:

1º Es un contrato

A este respecto se debe señalar que el contrato de promesa es un contrato y un con trato distinto del prometido, aunque entre ellos exista una íntima conexión. La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una o ambas partes a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más variados objetos y producir los más diversos efectos, según sea su naturaleza.

2º Es de aplicación general:

regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera que sea su naturaleza.

3º Es un contrato principal:

la promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe válidamente siempre que concurran los requisitos señalados en el art. 1554.

4º Es solemne:

debe constar por escrito a través de escritura pública o privada.

5º Es un contrato futuro:

esta carácterística emana del art. 1554 Nº3.

6º Es un contrato típico:

porque está reglamentado en el CC.

7º Puede ser unilateral o bilateral:

en cuanto puede generar obligaciones para una o ambas partes.

8º Genera una única obligación (de hacer), por lo tanto esta acción es mueble y además es indivisible:

genera una única obligación que es la de celebrar el contrato prometido; es una obligación de hacer y según el 581 se reputa mueble, de modo que el juez competente para conocer de esta acción, si no hay prórroga de la competencia, es el del domicilio del demandado.

D.- Requisitos del contrato de promesa

Dado que es un contrato, primeramente debe reunir todos los requisitos generales de existencia y validez de todo contrato.

Pero también debe cumplir con los requisitos específicos del art. 1554. De faltar alguno de estos, la promesa será inexistente o, para algunos autores, adolecerá de nulidad absoluta.

En efecto, los requisitos del art. 1554 han sido exigidos en atención a la naturaleza del contrato, de manera que su omisión produce nulidad absoluta de conformidad con el 1682. Pero hay ciertos autores que dicen que la sanción sería la inexistencia atendida la frase “no produce efecto alguno” con que empieza la norma. Esto sí se podría sostener del primer requisito que es que debe constar por escrito, pues se trataría de una infracción a una solemnidad “por vía de existencia”.

1º Debe constar por escrito

El contrato de promesa es solemne y tal solemnidad consiste en que el contrato debe constar por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o publicidad, sino como un requisito indispensable para su existencia. No habiendo documento escrito, no hay promesa. Aunque el contrato prometido sea puramente consensual.

Como la ley exige solo la constancia escrita, bastará el otorgamiento de una escritura privada. Y bastará una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para su perfeccionamiento escritura pública. La exigencia de una escritura pública, a pretexto de que la requiere el contrato prometido, importaría crear una solemnidad no exigida por la ley.

2º Que el contrato no sea de aquellos que la ley declara ineficaces

En otras palabras, se exige  que el contrato no adolezca de vicios de nulidad. La ley niega efectos a la obligación de hacer contraída cuando ella recae sobre un contrato que será carente de causa o efecto, o que tendrá causa u objeto ilícitos.

La ley se refiere a la nulidad del contrato prometido por omisión de requisitos intrínsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma deberán observarse cuando llegue el momento de su celebración.

Esta exigencia es aplicación general del principio general que la causa y el objeto deben ser lícitos. Así, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no emancipados o entre cónyuges no divorciados a perpetuidad. La ley prohíbe expresamente la celebración de dicho contrato el que, de celebrarse, adolece de objeto ilícito. También carece de validez una promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un contrato que contenga la obligación física o moralmente imposible.

Pero es válida la promesa de compraventa de incapaces celebrada sin autorización judicial, pues la autorización es un requisito de forma de la compraventa y deberá cumplirse cuando este contrato se celebre.

La norma del 1554 Nº1 se redactó en términos negativos para incluir también a los contratos atípicos o innominados.

Se ha planteado si es posible atacar por lesión enorme la promesa de compraventa de un inmueble. Se trata de impedir que el contrato se celebre considerando que manifiestamente adolecerá de lesión enorme.

En un fallo de la CS se descarta esa posibilidad porque se dijo, en la resolución, que “el contrato de promesa y el contrato prometido son  contratos distintos: la promesa engendra una obligación de hacer y el de compraventa una obligación de dar”.

Pero hay que tener presente el artículo 85 de la ley 16.742, que se refiere a la promesa de compraventa de loteos y que señala que “…se entenderá que el justo precio se refiere al tiempo de la celebración del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa”. De este precepto se desprende que el justo precio se considerará al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio se hubiere pagado.

El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa: debe ser jurídicamente lícito y posible al momento de celebrar la promesa.

¿Qué pasa si el contrato prometido fuere válido al tiempo de celebrarse la promesa, pero nulo al momento de exigir el contrato prometido? La CS en 2011 declaró que si la compraventa va a ser nula la promesa de compraventa no produce obligación alguna.

3º La promesa debe contener un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato prometido

Nuestra legislación no contempla la promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una promesa sin base cierta, como sería por ejemplo si una persona se comprometiera a celebrar un contrato sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en qué época o periodo de tiempo. La celebración del contrato prometido no puede quedar al mero arbitrio de ninguna de las partes, sin la fijación de un plazo o la realización de un hecho que determine la época del cumplimiento prometido.

La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato que proyectan y que postergan su realización para un tiempo futuro. Las obligaciones del contrato de promesa siempre quedarán diferidas para después de su celebración.

Por lo mismo es indispensable establecer cuándo las partes deberán cumplir las obligaciones que la promesa les impone, es decir, el momento en que deben celebrar el contrato prometido.

Lo que ha generado controversia entre los autores es si cabe o no considerar la condición indeterminada. Algunos –la opinión minoritaria- dice que sí, puesto que la norma no distingue. Luego –la opinión mayoritaria- dice que no se puede considerar la condición indeterminada porque ella no fija época alguna y eso generaría incertidumbre.

La caducidad estaría dada por los 5 o 10 años, según opiniones.

Otro punto es el del plazo tácito a que se refiere el art. 1494:
“El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación y puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo”.  En este caso, este plazo tácito tiene cabida en la promesa.

Surge la duda de si el plazo y la condición a que se refiere el 1554 son suspensivos o resolutorios.

Al respecto, se mucho se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia la naturaleza del plazo pactado en el contrato de promesa. Para la mayoría de los autores se trata de un plazo suspensivo, o sea, un plazo que posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido que sea ese plazo nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La jurisprudencia no es conteste en este sentido.

En un principio, la CS señaló que el plazo señalado en la promesa  de venta es extintivo por su naturaleza, pues una vez vencido cesa o se extingue la obligación de contraída por el promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir el cumplimiento del contrato prometido dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá excepcionarse alegando que caducó el derecho del promitente comprador.

La opinión moderna de la CS señala que el plazo de la norma se refiere al plazo suspensivo pues “expirado el plazo nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, pues no sería jurídico estimar que, en tal evento, se han extinguido todos los derechos puesto que el plazo fijado carecería de objeto y de efectos jurídicos”.

*Comentarios

A) En definitiva el plazo puede ser suspensivo o resolutorio

B) Para el plazo resolutorio no basta con expresiones tales como “en”, “dentro de”, etc. Debe ser claro

C) La referencia del art. 1454 alude al plazo suspensivo

D) Tal es la postura moderna de la CS

E) Transitoriedad del contrato de promesa: permite su cumplimiento voluntario antes que el forzado

Hay que acotar lo siguiente:

1.- Se puede fijar la época de celebración del contrato prometido mediante una combinación de plazo suspensivo y resolutorio porque la norma no dice que no se puede hacer.

2.- ¿Se puede fijar la época de celebración del contrato definitivo mediante una combinación de plazo y condición? Sí, en la medida que se fije la celebración del contrato. Eso sí que la condición debe ser suspensiva y el plazo debe ser determinado.

En cuanto a la condición se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condición ha de ser determinada o               si puede ser indeterminada, esto es si en el evento que se verifique se sabe o no cuándo va a ocurrir.

Lo que no puede ocurrir es que la condición sea meramente potestativa del deudor, porque en ese caso no vale.

4º Que la promesa especifique de tal manera el contrato que solo falte para su perfeccionamiento la tradición de la cosa o el cumplimiento de las solemnidades legales.
La especificación del contrato significa que este se individualice de tal modo que se sepa de qué contrato se trata y se precisen sus carácterísticas para que no se confunda con otro.

Si se promete celebrar un contrato de sociedad, por ejemplo, deberá individualizarse a las partes, indicar el objeto de la sociedad, su capital y como debe ser aportado, la forma de administración, etc.

Esta exigencia de especificación se justifica sobradamente. De lo contrario sería prácticamente ineficaz y quedaría abierta la puerta a futuras discusiones sobre el alcance de lo estipulado. La especificación del contrato garantiza el cumplimiento de la obligación u obligación de las partes y hace posible exigir su cumplimiento forzado.

*Comentarios sobre la especificación

1.- Se requiere especificación completa del contrato prometido

2.- Basta con indicación de los elementos esenciales, sin indicación de los modales

3.- La expresión “tradición” del 1554 Nº4 debe entenderse en el sentido de la entrega

*Problemas que genera la promesa

1.- Promesa de compraventa de bienes embargados

Al respecto Alessandri señala que la promesa es válida y debe entenderse bajo la condición de que los bienes pueden enajenarse al momento de la celebración del contrato prometido.

La existencia de un embargo es un motivo frecuente por el que las partes no puedan celebrar de inmediato una compraventa y se vean obligadas a recurrir a la promesa.

El art. 1464 Nº3 señala que “hay objeto ilícito en las cosas embargadas por decretos judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello” y el art. 1810 añade que no pueden venderse las cosas cuya enajenación está prohibida por la ley. Pero hay que recordar que el art. 1464 Nºs 1 y 2 son normas prohibitivas y los Nºs 3 y 4 son normas redactadas como prohibitivas, pero son imperativas.

De modo que se podría celebrar promesa referido a objetos embargados u objeto de medidas precautorias, salvo si la medida precautoria fuere la de celebrar actos y contratos sobre una determinada cosa, pues ello impediría celebrar el contrato de promesa.

2.- Promesa respecto de los bienes propios de la mujer Dispone el art

1754,1º:

“No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad”.

En este art. 1754, el legislador nada dice respecto a la autorización para la promesa, a diferencia de lo que pasa en el art. 1749. Si la mujer luego no concurre a suscribir el contrato definitivo se producirá un incumplimiento contractual y el acreedor podrá pedir su ejecución forzada.

3.- Promesa de compraventa de cosa ajena

Esta promesa vale. Se desprende del 1815 que establece que “la venta de cosa ajena vale”. De modo que opera el aforismo que reza que quien puede lo más, puede lo menos.

4.- Promesa unilateral de celebración de contrato bilateral Se presentan aquí las siguientes situaciones:

1. Promesa bilateral de celebrar un contrato bilateral: no presenta problemas.
2. Promesa bilateral de celebrar un contrato unilateral: tampoco presenta problemas.
3. Promesa unilateral de celebrar un contrato unilateral: no presenta problemas.
4. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral: Hay dos opiniones:

1.- No vale

Es nula porque no se estaría dando cumplimiento a la exigencia del 1554 Nº4; habría falta de voluntad de las partes; también faltaría el requisito de seriedad de la voluntad ya que quien no se obligó no puede ser forzado a celebrar el contrato prometido.

2.- Vale

Según los autores que adoptan esta postura, los dos primeros argumentos anteriores son falsos ya que el contrato de promesa es un contrato distinto; la voluntad que falta debe concurrir a la celebración del contrato prometido.

Otro argumento que dan es que en materia de contratos prevalece el principio de la autonomía de la voluntad.

5.- ¿Puede inscribirse un contrato de promesa?

La respuesta es que sí, puede inscribirse un contrato de promesa ya que ninguna norma impide su inscripción, pero no produce efecto alguno ya que del contrato de promesa nacen solo derechos personales.

E.- Efectos del contrato de promesa

El inciso final del art. 1554 dice que “Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”; nos remite al art. 1553 que trata de las obligaciones de hacer.

De modo que el contrato de promesa genera una única obligación de hacer (indivisible) que es la de suscribir u otorgar el contrato objeto de la promesa. De modo que el acreedor podría, establecida que sea la existencia de la promesa, recurrir al juez para que apremie al contratante que no ha cumplido para que celebre el contrato; y de negarse se puede pedir al juez que suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene la indemnización de perjuicios, en conformidad al 1553 en relación con el 1489.

Ahora bien, hay que señalar que la condición resolutoria tácita procede solamente en el evento que la promesa sea bilateral.

En este punto tiene importancia el título en el que consta la promesa, porque si consta por escritura pública –que es un título ejecutivo- podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas relativas al juicio ejecutivo de obligación de hacer. En caso que conste por escritura privada, habrá que preparar la vía ejecutiva mediante una acción ordinaria destinada a declarar la obligación de celebrar un contrato determinado.

Esta obligación de hacer, emanada del contrato de promesa, presenta las siguientes carácterísticas:

1. Es mueble

   
   Ello en virtud del art. 581 que establece que los hechos que se deben se reputan muebles y, a menos que las partes hayan prorrogado la competencia, será competente el juez del domicilio del demandado para conocer de la controversia.
2. 
   

   Es indivisible

   Resorte de que sea una obligación de hacer es que presenta este carácter de indivisible. Por tanto, si son varios los deudores cada uno de ellos puede ser compelido a satisfacer la obligación del todo. Desde el punto de vista del acreedor, si son varios, todos y no solo uno o alguno de ellos, deben solicitar el cumplimiento del contrato de promesa.
3. 
   

   Es transferible y transmisible

4. 
   

   Prescriptible

5. 
   

   Respecto de ella procede la CRT si la promesa es bilateral

II.- CONTRATOS DEFINITIVOS

LA COMPRAVENTA

A.- Comentarios

Está reglamentada en los artículos 1793 a 1896, Título XXIII, Libro IV del CC.

La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque y que, mientras no se conocíó la moneda, fue el único medio de que los hombres se sirvieron para satisfacer sus necesidades económicas. Introducida la moneda como medida de valores, el trueque es reemplazado por el cambio de cosas por dinero facilitando así las transacciones.

Así, en la actualidad, la compraventa es “el principal motor del mundo económico” (Braydry-Lacantinerie).

B.- Concepto

El legislador nos ofrece un concepto legal en el art. 1793:
“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa se llama precio”.

Nuestro CC da a la compraventa la calidad de mero título traslaticio de dominio, cosa que ocurría también desde el Derecho Romano Vulgar.

De la definición del 1793 se evidencia que la compraventa simplemente posibilita el cambio de una cosa por dinero. Esto confirma que la compraventa no es un contrato real, sino que –por regla general, consensual.

Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: por una parte el vendedor, que es el que se obliga a dar o entregar la cosa; y el comprador, que es el que se obliga a entregar, por la cosa, una cantidad de dinero.

C.- Carácterísticas

El contrato de compraventa presenta las siguientes carácterísticas:

1.- Contrato Bilateral:

puesto que las partes se obligan recíprocamente una en favor de la otra, desde su origen; es un contrato sinalágmatico perfecto en el que el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la esencia de la compraventa y sin ellas no produce efectos civiles degenera en otro diferente.

También el vendedor está obligado al saneamiento por evicción y por los vicios rebhiditorios; el comprador tiene la obligación de recibir la cosa. Pero tales obligaciones son de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.

En consecuencia, no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato unilateral de compra, como pasaba en el primitivo Derecho romano con las figuras de la emptio y la venditio. Nuestra CS también así lo ha entendido al rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde que el 1554 Nº4 exige la especificación del contrato futuro, exigiendo, por lo tanto, acuerdo de voluntades y obligaciones recíprocas.

2.- Contrato Oneroso:

por las prestaciones recíprocas que engendra, imponiéndose ambas partes un gravamen y obteniendo ambas un beneficio.

3.- Preferentemente conmutativo:

las prestaciones a que respectivamente se obligan vendedor y comprador se miran como equivalentes. Excepcionalmente puede ser aleatorio como en el caso de la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan; como en el caso en que se pacte expresamente que se compró la suerte o el álea, figura que plantea el art. 1813. En este caso, la conmutatividad no es de la esencia de la compraventa, porque lo aleatorio es excepcional en la compraventa.

4.- Principal: Porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convencíón (art. 1442)

5.- Preferentemente consensual:

salvo las excepciones legales, la compraventa es consensual y se perfecciona por el mero consentimiento de las partes (1443). Tanto es así que el art. 1801, 1º expresa que la compraventa se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el precio.

Excepcionalmente la compraventa es solemne y tal solemnidad consiste –generalmente- en el otorgamiento de escritura pública, como en los casos que prevé el art.

1801, 2º:

“La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”. En dichos casos el mero consentimiento no es suficiente para perfeccionar el contrato.

También hay que considerar el art. 1802:
“Si los contratantes estipularen que en la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue las escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.

De modo que la compraventa puede ser solemne porque el legislador así lo dice o porque las partes lo eleven a dicha categoría.

6.- Típico o nominado:

porque está reglamentado en la ley, nada menos que en 103 artículos: desde el art. 1793 en adelante.

7.- Constituye título traslaticio de dominio:

siguiendo así al derecho romano vulgar. El contrato de compraventa solo genera derechos personales, sirve de antecedente para la posterior transferencia del dominio (art. 703).

Los títulos pueden ser constitutivos, traslaticios y declarativos o derivativos de dominio. Los traslaticios de dominio son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio (art. 603). Otros títulos traslaticios de dominio son, por ejemplo, la donación; la permuta; el mutuo, que pese a ser un contrato real, permite que quien recibe se convierta en dueño.

La compraventa no transfiere el dominio; el comprador no se hace dueño de la cosa vendida sino por la tradición posterior. Mientras la tradición no se efectúe, el vendedor y comprador son solamente acreedores de la cosa y el precio.

En el sistema francés, el contrato de compraventa es traslaticio de dominio. En su art. 1583 el CCF dice que la venta “es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida de derechos por el comprador respecto del vendedor, desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido aún entregada ni el precio pagado”. Así, el contrato de compraventa es título y modo de adquirir.

8.- De ejecución instantánea:

usualmente las partes cumplirán de inmediato sus obligaciones, extinguíéndose la relación contractual; pero nada obsta a que se trate de una compraventa en la que las obligaciones se cumplan dentro de cierto plazo y en ese caso estaremos frente a un contrato de ejecución sucesiva o progresiva.

D.- Requisitos

En esta materia hay que distinguir:

1.- Requisitos comunes a todo contrato

2.-Requisitos particulares del contrato de compraventa:

A) Consentimiento, (consensus)

B) Cosa, (res)

C) Precio (pretium)

A.- CONSENTIMIENTO

La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual, salvas las excepciones legales, y por lo tanto se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Ello en virtud de lo señalado en el art. 1801, 1º. El consentimiento debe ser tanto en la cosa como en el precio.

El consentimiento debe recaer sobre:

• El contrato:

  
  no debe haber dudas acerca del contrato de que se trata; de lo contrario estaríamos ante un caso de error obstáculo del que habla el art. 1453.
• 
  

  Sobre la cosa objeto del contrato:

  no debe existir error en la identidad, calidad esencial o sustancia de la cosa (arts. 1453 y 1454). El error obstáculo o esencial del art. 1453 se estudia con ocasión de los vicios del consentimiento y específicamente en el error de hecho que reconoce varios tipos que van de mayor a menor gravedad.
  

  Art. 1453:

  “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

Esta norma se estudia a propósito de los vicios del consentimiento y específicamente en el estudio del error de hecho, que a su vez, reconoce una serie de clasificaciones que van de mayor a menor gravedad. Según esto, podríamos decir que el error puede ser error sustancial, accidental y el error indiferente que es  un error de tan poca magnitud o importancia que no alcanza a viciar el consentimiento. El más grave es el error esencial que afecta de tal manera al consentimiento que acuerdo de voluntades no hay, porque si una parte cree vender y la otra parte cree que le están donando o regalando la cosa no es que haya error en estricto rigor, lo que derechamente no hay es acuerdo de voluntades y por lo tanto no hay consentimiento.

Si falta consentimiento estamos frente a una falta de un requisito de existencia del acto y la sanción es nulidad absoluta y otros proponen que hay inexistencia. Teóricamente la sanción debiera ser la inexistencia, pero desde el punto de vista legal la más importante sanción que le da el legislador es la nulidad absoluta.

• El precio:

  
  debe ser el mismo para el comprador y vendedor. De no haber concierto en torno al precio se podría estar frente a cualquier tipo de contrato, pero no compraventa.

La importancia de la formación del consentimiento es que determina el momento en que se perfecciona el contrato (art. 1444). Es importante el momento en que se perfecciona el contrato en relación a temas tan importantes como la capacidad de las partes y su patrimonio, si la cosa existe o no, si el precio estaba, etc. En ese preciso momento nacen las obligaciones.

La compraventa, por definición legal es siempre consensual. Excepcionalmente hay casos en que la compraventa es solmene y a ellos se refiere el art. 1801,2º. Y pueden ser estas formalidades legales o voluntarias.

Al art. 1682 da el concepto de solemnidad: son los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. La solemnidad en este caso viene a ser la manera de expresar el consentimiento en concepto de la ley.

Casos en que la compraventa es solemne:

1.-Formalidades legales: Encontramos aquí a las solemnidades y habilitantes

A.- Solemnidades

Según el art. 1802, inc. 2 se requiere de solemnidades en la compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y derecho real de herencia. En estos cuatro casos se requiere escritura pública, dejando de ser consensual para convertirse en solemne.

Hay que precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza propiamente tales debe efectuarse por escritura pública. Los inmuebles por adherencia, los que se reputan muebles por anticipación de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros distintos del dueño, y los inmuebles por destinación, que de venderse por separado del predio al cual están destinados recuperan la naturaleza de muebles, no están sometidos a la solemnidad (1801 inciso final). En tales casos, la compraventa será consensual.

En la práctica solo hay dos casos de compraventa solemne: bienes inmuebles (bienes raíces, servidumbre y censo) y el derecho real de herencia.

B.- Formalidades habilitantes

Aquí hay que revisar dos situaciones:

1. Ventas forzadas realizadas en pública subasta

   
   Básicamente lo que aquí se hace es realizar una garantía hipotecaria.

Una pública subasta es un remate donde ser remata un bien del deudor.

Ningún deudor va a consentir en que se le remate un bien para pagar su crédito, de modo que el juez lo representa legalmente. Es decir, la venta de un inmueble en pública subasta requiere de la habilitación de quien representa legalmente al deudor y que es el juez, siendo este el que autoriza el consentimiento o quien concurre en la venta en representación legal del deudor.

La voluntad del deudor queda alterada o se suple por la voluntad del juez.

De acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe lograrse exento de vicios, libre y espontáneamente. Pero existe un caso en que la voluntad del vendedor no se expresa de esa manera. Tal es la situación que se da en las ventas forzadas por disposición de la justicia (art. 671).

Según los arts. 485 y siguientes del CPC, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La venta se hace previa tasación del inmueble y publicación de avisos, en pública subasta y ante el juez.

El art. 959 CPC:
“El acta de remate de bienes a que se refiere el inc. 2 del art. 1801 CC, se extenderá en el registro del Secretario que intervenga en la subasta, y será firmada por el juez, el rematante y el secretario. Esta acta valdrá como escritura pública, para el citado artículo del CC; pero se extenderá sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales”. Esta acta hace provisoriamente las veces de escritura pública para el perfeccionamiento del contrato; pero la compraventa debe reducirse a escritura pública en el plazo indicado.

En este caso, el juez celebra el contrato en representación legal del vendedor. Lo que genera controversia entre los autores es el tema del consentimiento del deudor en esta clase de ventas forzadas.

Al respecto hay autores que señalán que el deudor presta su consentimiento al contraer la obligación en virtud del derecho de prenda general, que es uno de los derechos auxiliares del acreedor por el que puede perseguir su crédito en el patrimonio del deudor tanto en los bienes actuales como futuros. La crítica que se hace a esta postura es que es insuficiente cuando la obligación no nace del contrato.

Otras opiniones dicen que la voluntad del deudor es reemplazada por la voluntad del Estado y que es representado, para estos efectos, por el juez de la causa.

1. Las requeridas con ocasión a una cualidad o circunstancia especial del deudor

   
   En las ventas de bienes que pertenecen a personas incapaces las solemnidades que ordinariamente acompañan la venta son la autorización judicial y la pública subasta.

También estas solemnidades suelen ser aplicables a los bienes muebles.

Tratándose de cónyuges casados en sociedad conyugal, los arts. 1749 y 1754 CC exigen autorización de la mujer para enajenar y gravar los bienes raíces sociales y los de la mujer respectivamente.

En el caso que un acto jurídico debíó celebrarse con formalidades habilitantes y no lo hizo, estamos a un acto jurídico anulable, susceptible de ser declarado nulo por nulidad relativa.

Las diferencias de la nulidad relativa y absoluta radica en las causales que generan una y otra.

2.- Formalidades voluntarias

Es el caso del art. 1802:
“Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc. 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”. Esta norma reconoce eficacia al pacto o acuerdo de las partes de agregar solemnidades al contrato consensual.

Cuando la solemnidad es legal, la sanción a su omisión es la nulidad absoluta. Pero cuando las partes elevan el contrato a la categoría de solemne la sanción es distinta porque lo que el legislador lo que dice en este art. 1802 es que las partes se pueden retractar mientras no se otorgue la escritura o no se haya principiado la entrega. Es una suerte de garantía de conclusión del contrato.

No es cualquier solemnidad que las partes puedan establecer. Es solamente escritura pública o privada.

Una solemnidad voluntaria es que las partes de común acuerdo han exigido. Son las partes las que han transformado este contrato consensual en un contrato solemne. La particularidad es que si las partes incorporan solemnidades para el perfeccionamiento de una venta consensual no es que la conviertan en solemne, sino que se genera el derecho de retractación. Es decir, su omisión concede el derecho de retractación mientras no se otorgue la escritura pública o haya principio de entrega. Se entiende que las partes tácitamente dejaron sin efecto el pacto, de modo que el contrato recupera su calidad de consensual.

B.- LA COSA

No se concibe el contrato de compraventa sin la existencia de la cosa que se vende. La compraventa consiste esencialmente en el cambio de una cosa por dinero.

Si falta la cosa, la obligación del vendedor carecería de objeto; tal obligación no podría existir y por lo mismo carecería de causa la obligación del vendedor.

La cosa es un elemento de la esencia particular del contrato de compraventa. Errar en la cosa trae aparejado que el contrato sea cualquier cosa menos un contrato de compraventa o derechamente que ella no llegue a existir.

La cosa vendida es el objeto de la obligación del vendedor, su obligación tiene por objeto la cosa vendida; pero es la causa de la obligación del comprador. La obligación del comprador es pagar el precio por la cosa que va a recibir a cambio.

La noción de causa que establece el CC ha ido mutando en el tiempo para decantar en dos teorías distintas:

1. Teoría de la causa ocasional

   
   Según esta teoría  la causa es el motivo y pueden ser infinitos. La causa, para esta teoría, es el motivo que induce a contratar. Y está definido en el art.
   

   1467, 2º, primera parte:

   “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato;”. Un ejemplo sería vender porque la cosa le sobra al vendedor, porque ya no la quiere, porque la quiere cambiar, etc.

   1. Teoría de la casusa final

      
      Según ella la causa no es un motivo que puede variar al infinito, sino que es la misma dependiendo del contrato de que se trate y será la misma si el contrato es bilateral, si es gratuito, si es real. Así, cuando el contrato es bilateral la causa de una de las partes está en la contraprestación.

Si pensamos en la compraventa, la causa del comprador será la contraprestación que en este caso será la cosa vendida que, a su vez, es el objeto del vendedor.

Lo que para uno es la causa es objeto para el otro.

Si la cosa es el objeto de la obligación del vendedor, su obligación que es la de entregar de la cosa reconoce un objeto que es la cosa misma. Y la causa del comprador, la razón o motivo por el que paga, es justamente la cosa vendida.

Por eso es que en la teoría de la causa final, la causa está en la contraprestación; en la otra obligación.

¿Qué teoría recoge nuestro CC?

La doctrina mayoritaria sostiene que es la causa final; pero el problema es que cuando el legislador define la causa dice que es el motivo que induce al acto o contrato.

¿Cuándo la causa es ilícita?

Es ilícita cuando es prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Requisitos de la cosa vendida

La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaración de voluntad: debe ser lícito, determinado y existir o esperarse que exista. Además de estos requisitos, la cosa vendida debe reunir los requisitos particulares del contrato de compraventa:

1.- Debe ser comerciable

Que sea comerciable dice relación con que esté en el comercio humano y su venta no esté prohibida.

Así, pueden ser objeto del contrato de compraventa, en general, todas las cosas, tanto corporales como incorporales, con tal que la ley no prohíba su enajenación. Al efecto el art. 1810:
“Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”.

Al relacionar este art. 1810 con el art. 1464 cabe preguntarse si la venta constituye enajenación o no. La compraventa no es propiamente un acto de enajenación puesto que no transfiere el dominio; la cosa se hace ajena por la tradición subsiguiente. La venta es el título y la enajenación está representada por el modo. En virtud de esto es que la venta de cosa ajena vale porque quien compra de convertirá en poseedor. No se convertirá en dueño, porque nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Entonces, venta y enajenación son cosas diferentes. Lo que pasa es que el art. 1810 identifica dos cosas distintas: dice que puede venderse toda cosa cuya enajenación no esté prohibida. No dice que pueden venderse aquellas cosas cuya venta no está prohibida; ello en armónía con que la venta y enajenación son cosas diferentes.

Cuando se vende algo, al momento de la entrega se produce la enajenación.

La enajenación estará prohibida en los casos del art. 1464:
“Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º. De las cosas que no están en el comercio.

2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;

4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio”.

De estas cuatro hipótesis no todas son enajenaciones prohibidas. Los números 1º y 2º son normas prohibitivas; los números 3º y 4º están redactadas como prohibitivas, pero son imperativas.

Se concilia entonces el art. 1810 con el 1464 de la siguiente manera: Dice el art. 1810:
“Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”. Y según el art. 1464 Nºs 1 y 2 está prohibida por ley la venta –o enajenación- de las cosas que no están en el comercio humano y de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Son estas las únicas enajenaciones que la ley prohíbe.

2.- Debe ser real

La cosa debe existir o esperarse que exista. Al respecto tenemos el art. 1461:
“no solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan”. Pueden, entonces, venderse cosas presentes o futuras, esto es, las que existen al tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.

* Formas que puede revestir la venta de cosa futura

1. Venta de cosa futura propiamente tal

   
   Una cosa es hablar de cosa futura y una distinta es hablar de cosa hipotética. Las hipótesis no pueden ser objeto de compraventa. Una cosa futura no existe hoy, pero existirá mañana; una cosa hipotética no existe hoy y no sabemos si es que existirá mañana.

La cosa de una cosa que no existe, pero que se espera exista no es aleatoria sino que es condicional, y la condición consiste en que efectivamente llegue a existir. La compraventa en este caso, se entiende verificada bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir; fallida la condición, o sea, si la cosa no llega a existir, la compraventa no se habrá perfeccionado.

El art. 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura.

Art. 1813:

“La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. 

Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios: A compra a B 1.000 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa existirá a condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada produce.

1. Venta de la suerte

   
   Es lo que se considera en el mismo art. 1813 cuando se dice que “…o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. En este caso, la venta no es de una cosa que se espera que exista, sino de la suerte o esperanza y el contrato ya no será condicional, sino que será aleatorio y puro y simple (en el sentido de no estar sujeto a modalidad alguna). Será aleatorio porque estamos frente a la contingencia incierta de que la cosa llegue a existir o no.

Ejemplo clásico en esta materia es el que ofrece Photier: si un pescador vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino el azar de la pesca. En este caso, la circunstancia de que la cosa no llegue a existir o el que obtenga menos de lo esperado, no afecta a la validez y existencia del contrato, sino que a la utilidad que el comprador pretendía obtener.

La venta de la suerte no es condicional, sino que es pura y simple. Y el contrato, en esta hipótesis, es eminentemente aleatorio.

La importancia de determinar si el contrato es aleatorio o condicional es por la institución de la lesión enorme que tiene cabida solo en los contratos conmutativos, porque allí se podría alegar la falta de equivalencia entre las prestaciones y no en los aleatorios.

** ¿Qué pasa si las partes creen que la cosa existe y en realidad no existe?

El art. 1814 plantea dos hipótesis:

1. La cosa no existe en absoluto. Art. 1814, 1º:

   
   “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”. Estamos en el evento que las partes están convencidas que la cosa existe, cuando en realidad no existe. Por ejemplo: “te vendo mi CC que está en el auto”, pero no sé que entraron a robar a mi auto y se llevaron el CC. El efecto que el legislador le da a ese acto es que no produce efecto alguno, es decir, no se llega a perfeccionar.

Este es uno de los argumentos de que se valen algunos autores para sostener que la inexistencia en nuestro derecho existe, porque lo que no produce efectos no es nada.

1. Falta una parte considerable

   
   En este caso, previsto en el art. 1814 inc.2,

Se concede un derecho optativo al comprador: Se puede desistir del contrato o puede darlo por subsistente abonándose el precio a justa tasación.
Si el vendedor actúo a sabiendas, debe indemnizar los perjuicios causados al comprador de buena fe.

3.- Debe ser singular

No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad.

Al respecto el art. 1811:
“Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros, o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula”.

Excepcionalmente es válida la venta de todos los bienes de una persona, especificándolos. Es decir, se pueden vender todos los bienes de una persona con tal que se individualicen o inventaríen en escritura pública.

Por tanto, la eficacia de la venta está condicionada a los siguientes requisitos:

• Que se especifiquen los bienes vendidos.
• Que esta especificación se haga por escritura pública, y
• Que no se comprendan en la venta objetos ilícitos.

Se entienden únicamente vendidos, no obstante cualquier estipulación en contrario, los bienes inventariados. Ello, en virtud del inciso final del art. 1811.

4.- La cosa no debe pertenecer al comprador

La cosa propia puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador.

El art. 1816:
“La compra de la cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella”. La autocompra no vale.

Y en relación a esto tenemos el art. 1815 que sí permite la venta de cosa ajena, pero “sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

Este requisito tiene su razón de ser porque falta la causa: no existe motivo alguno que justifique la compra de lo que nos pertenece.

Pero el art. 1816 es una norma especial porque plantea una hipótesis de ratificación convencional del vicio de nulidad absoluta o inexistencia, para otros.

La venta de cosa ajena

Mientras que la compraventa de cosa ajena adolece de nulidad, es válida la compraventa de cosa ajena.

Al efecto, el art. 1815:
“La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, en tanto no se extingan por el lapso de tiempo”. Esta norma es consecuencia de lo mismo que la compraventa era ya en el derecho romano: simplemente productiva de obligaciones; por una parte al vendedor, de entregar la cosa y al comprador de pagar el precio. La obligación del vendedor no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino darle la posesión pacífica de la cosa.

Consecuencialmente, hay que tener muy presente en la práctica que la única acción que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato.

Los requisitos para que estemos frente a la venta de cosa ajena son:

1. Que la cosa pertenezca a un tercero, y
2. Que el vendedor no tenga poder para representar al verdadero dueño.

Los efectos que produce la venta de cosa ajena debemos analizarlos desde un triple punto de vista:

1. Del comprador: La compraventa y posterior tradición no hacen dueño al comprador, porque nadie puede transferir más derechos que los que tiene: art. 682. No obstante, el comprador adquiere la calidad de poseedor y puede llegar a convertirse en dueño por la prescripción adquisitiva, que será ordinaria o extraordinaria según si tenía posesión regular o irregular. Si luego de la tradición el vendedor adquiere el dominio y si el verdadero dueño ratifica la venta.
2. Del vendedor: Entregada que sea la cosa al comprador, si el dueño la reivindica, el vendedor está obligado a sanear la evicción, es decir, a defenderle en juicio y a indemnizarle en caso de producirse una privación total o parcial de la cosa vendida. No tiene el comprador este derecho si compró la cosa a sabiendas de que era ajena, Art. 1852, 3º.
3. Del verdadero dueño: el contrato no puede afectarle (inoponibilidad de fondo) porque no ha sido parte en él mismo; para él la venta ha sido “res inter allios acta”; y el art. 1818 lo reconoce expresamente así porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos “de tal” desde la fecha de la venta (desde la fecha del contrato y no desde la fecha de la ratificación).

Puede este verdadero dueño perder la cosa por prescripción extintiva, art. 2517.

C.- EL PRECIO

Según el art. 1793, el precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida.

Si falta el precio carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su obligación y, en consecuencia, carecería de causa la obligación del vendedor.

Requisitos del precio:

1. Determinado o determinable

   
   El precio es determinado cuando se le conoce con toda precisión; cuando se sabe a cuánto asciende.

Es determinable cuando no se indica exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo en el propio contrato: art. 1808, 1º y 2º.

Sea determinado o determinable no puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan –desde el momento que se celebra el contrato- a qué se obligan. Como la compraventa es consensual y se reputa perfecta desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y el precio, si se deja la determinación al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo y por tanto no puede haber compraventa.

La determinación corre a cargo de:

1. Las partes:

   
   la forma natural de determinar el precio es mediante el acuerdo de las partes. Art. 1808,1º. Esta determinación se hará en el contrato mismo, pero no hay problema en que la determinación sea a posteriori sobre las bases señaladas en el contrato.
2. 
   

   Un tercero:

   la fijación del precio puede hacerla un tercero. Puesto que su mandato arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la determinación. Art. 1809.

1. Debe ser en dinero

   
   El art. 1793 establece reiteradamente que el precio debe ser en dinero.

Si el precio no se estipula en dinero, no hay compraventa sino otro contrato diverso, el precio entonces, es un elemento de la esencia del contrato. Pero no es de la esencia que se pague en dinero, porque después de constituida la obligación del comprador de pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, haciendo una dación en pago.

Si el precio no consiste en dinero, el contrato será de permuta. Pero para que haya compraventa no es preciso que el precio consista íntegramente en dinero.

Cuando el precio se estipula par te en dinero y parte en otras cosas, el contrato será de compraventa o permuta, según la relación que exista entre sus respectivos valores. Al respecto el art. 1794: “Cuando el precios consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario”.

Dicho de otro modo, si la cosa vale más que el dinero hay permuta; si la cosa vale tanto o menos que el dinero, habrá compraventa.

1. Debe ser real y serio

   
   Art. 1808.

Que el precio real o serio significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa.

No es real el precio simulado o fingido; no es serio cuando es irrisorio.

Precio real: Cuando efectivamente existe.

Precio serio: da cuenta de la voluntad de pagar y la voluntad de cobrar.

Pero si el precio debe ser real y serio, no es necesario que sea justo.

Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición al precio vil que no refleja tal equivalencia.

Art. 1888 y la lesión enorme.

Capacidad en la compraventa

La regla general en esta materia está dada por el art. 1446 que dice que “toda persona es capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”. De modo que son capaces para celebrar el contrato de compraventa todas las personas a quienes la ley no declara inhábiles para celebrar este contrato o cualquier otro contrato en general.

De lo anterior se desprende que existen:

1.- Incapacidades generales Son las que dicen relación con las incapacidades para celebrar todo acto jurídico

2.- Incapacidades especiales:

1. Para vender y para comprar

   
   No pueden celebrar el contrato de compraventa en ellas según el art. 1796:
   “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad”.

* Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente

Esta norma no distingue el régimen en que puedan estar casados los cónyuges.

Adolece de nulidad absoluta este contrato celebrado entre cónyuges, salvo que se encuentren separados judicialmente.

Esta prohibición tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer, que podrían verse burlados si el marido o mujer deudores venden los bienes más importantes al cónyuge, sustrayéndolos del derecho de prenda general de sus acreedores.

La ley prohíbe también las donaciones irrevocables entre los cónyuges y por medio de un contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlaría fácilmente esta prohibición.

El fundamento de la separación judicial está en el antiguo divorcio perpetuo –presunción de imposible conclusión-.

*Compraventa entre padre/madre e hijo sujeto a patria potestad

Antes de la reforma introducida por la Ley 19.585 la norma hablaba de “hijo de familia”, es decir al hijo legítimo no emancipado. A partir de la reforma se extiende la prohibición a todo hijo, sea de filiación matrimonial o no matrimonial.

Algunos autores sostienen que esta prohibición no se extiende al menor que actúa en ejercicio de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorización judicial, si se trata de bienes raíces.

Otros, sin embargo, dicen que esto no sería así puesto que el art. 1796 es una norma especial frente a los artículos 251 y 254; y este 1796 no distingue, y cuando el legislador no distingue no es lícito al intérprete distinguir.

El fundamento de esta norma reside en el manifiesto conflicto de intereses que se daría en una compraventa en que, por ejemplo el padre comprase por sí bienes a su hijo menor, actuando este representado por el comprador.

• Sanción común: por aplicación del art. 1466 parte final, sería la nulidad absoluta.

*Mandatario

El art. 2144, en cuanto al mandato, establece una doble limitación:
No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le ordenó vender.
El mandatario no puede vender de los suyo al mandante, lo que este le ha ordenado comprar.

Estas limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por interpósita persona.

Pero, en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para sí o venda de lo suyo, lo que el primero le ordenó vender y comprar respectivamente. De modo que se trata de una norma imperativa de requisito y no prohibitiva; así su infracción producirá nulidad relativa y no absoluta.

1. Para vender

   
   Encontramos esta prohibición en el art. 1797:
   “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender alguna parte de los bienes que administran y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.

El fundamento de esta prohibición es que solo se le ha concedido la administración de bienes de cualquier naturaleza.

Su infracción provoca nulidad absoluta.

1. Para comprar

   
   Las encontramos en los artículos 1798 y 1799 CC y se refieren:

*Al funcionario público

*Funcionario judicial, abogado y procurador

*Tutores y curadores; art. 412,2º

*Síndicos

Aplica la Ley de Quiebras y prohibición.

*Albaceas;

mandato post-mortem. Art. 1294 y 412 CC.

Las arras

Las arras consisten en una cantidad de dinero o cosas muebles que se dan en garantía de la celebración del contrato, o bien en parte del precio o en señal de quedar convenido el contrato.

Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad:

1. Sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato.
2. Se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas.

1.- Arras como garantía

Estas arras significan que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su valor.

Al efecto, el art. 1803 dispone: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdíéndolas; y que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.

Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no son sino un medio de poner a las partes en situación de desistir de él. El contrato se celebra bajo una condición negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractación.

Dispone el 1804:
“Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convencíón, ni después de otorgada escritura pública de venta o de principiada la entrega”.

2.- Arras como prueba

Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en otras palabras constituyen un medio de prueba de su celebración.

Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos que se requiera el otorgamiento de escritura pública.

El art. 1805 inciso 1: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de o prevenido en el art. 1801,2º”.

Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte del precio es necesario que concurran dos requisitos:

1. Que las partes lo convengan expresamente.
2. Que este convenio conste por escrito.

Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para retractarse. Eso lo establece el 1805,2º: “No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”.

• Las arras en garantía constituyen la regla general; para que pueda atribuírseles otro carácter es preciso un pacto expreso y escrito.

Efectos del contrato

En este punto nos vamos a referir a los derechos y obligaciones que genera para las partes. Como es un contrato bilateral desde el momento mismo de su celebración genera obligaciones a cargo de ambas partes: para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, pagar el precio y recibir la cosa.

De estas obligaciones –y según el 1793- solo son de la esencia de la compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del vendedor de pagar el precio. Las demás obligaciones son de la naturaleza, de modo que no requieren cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las mencionadas, las partes pueden pactar obligaciones accidentales según las normas generales.

A.- PARA EL VENDEDOR

Según el 1824 las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. Cuando el legislador usa el vocablo “en general” se refiere a que tales son las obligaciones que normalmente contrae el vendedor.

I.- Entrega o tradición

Esta obligación tiene un doble contenido:

1.- Entrega jurídica

A) Opinión tradicional:

Solo se obliga a garantizar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa vendida. Los argumentos que se esgrimen son los siguientes:

* El art. 1815 proclama la validez de la venta de cosa ajena

Vendida la cosa ajena el vendedor cumplirá su obligación entregándola, poniéndola a disposición del comprador para que la use útil y pacíficamente. El comprador no va a adquirir el dominio porque el vendedor no era dueño

*Historia fidedigna de la ley

En este punto nuestro derecho sigue la tradición romana donde el vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa. La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La adquisición del dominio se producirá consecuencialmente a condición de que le vendedor sea dueño.

* De sostenerse lo contrario, el comprador podría resolver el contrato si con posterioridad al mismo advirtiese que el vendedor no era dueño. Dicho de otro modo, si el comprador llega a saber que el vendedor no era dueño de la cosa que se le ha entregado, no tendrá por ese solo hecho acción alguna en su contra; solamente la tendrá cuando sea despojado de la cosa por actos del dueño en ejercicio de su dominio.

B)  Opinión moderna: El vendedor se obliga a transferir el dominio al comprador. Los argumentos son los siguientes:

* Art. 1793

* Art. 1824, que al referirse a la a la forma como se cumple la obligación de dar, se remite a las reglas de la tradición, es decir, alude a la entrega con transferencia de dominio.

* Art. 1837

La obligación de saneamiento comprende amparar al comprador en el dominio.

* No hay norma que impida a demandar la resolución del contrato, en el evento que el vendedor no sea dueño.

* Art. 1815

La venta no es enajenación sino que solo un título.

* Ugarte Godoy

Obligaciones incompatibles (cosa ajena: vendedor debe entregar al dueño y al vendedor).

2.- Entrega material Esta es una exigencia del comprador

Según el art. 1826 “el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él”.

La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulación, puede resultar de las circunstancias del contrato. Por ejemplo, en la venta de un producto agrícola en verde, la entrega no podrá verificarse antes de la cosecha. En este caso el plazo de la entrega es tácito.

La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposición del comprador. La posesión legal de la cosa, si no va acompañada de su tenencia material, no brinda al comprador de las ventajas que implica el contrato de compraventa.

1. Obligación pura y simple: tan pronto se haya perfeccionado el contrato.
2. Obligación sujeta a condición suspensiva: cuando se cumpla la condición.
3. Obligación sujeta a plazo suspensivo: deberá esperarse el vencimiento del plazo.

Derecho legal de retención

El vendedor tiene el derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias; no está obligado a entregar la cosa y el comprador carece del derecho a reclamarla en las siguientes ocasiones:

1.- Cuando el comprador no ha pagado el precio y no está dispuesto a hacerlo

Los requisitos son los siguientes y se desprenden del art. 1826:

1. La cosa no ha sido entregada

   
   Para que sea posible al vendedor retener la cosa es obviamente indispensable que la tenga todavía en su poder.
2. 
   

   El comprador no ha pagado el precio; no esté llano a pagarlo o no lo haya pagado íntegramente

    Como el derecho de retención es una garantía para el vendedor destinada a asegurar el pago del precio, no se justifica que el vendedor resista la entrega si el pago ha sido pagado. Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor retener la cosa vendida si aquél está “pronto” a pagarlo.

El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser íntegro para que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o está llano a pagar el precio en su totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.

1. Que no se haya estipulado un plazo para el pago del precio

   
    Si se convino un plazo para el pago del precio, las partes han  postergado voluntariamente el cumplimiento de la obligación del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa.

2.- Luego de perfeccionado el contrato mengua considerablemente la fortuna del comprador

Así lo dispone el art. 1826, 4º: “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que le vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.

*Forma de la entrega

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen la tradición.

Al efecto, el art. 1824, 2º dispone que “la tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”. De modo que hay que distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles.

1. La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras señaladas en el 684.
2. La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del contrato de compraventa en el respectivo Conservador de Bienes Raíces.

*Lugar de entrega de la cosa

Rigen en esta materia las reglas generales de los artículos 1568 y siguientes CC.

1.- El lugar estipulado por la convencíón

2.- Tratándose de especie o cuerpo cierto y las partes nada han dicho, la entrega debe hacerse en el lugar donde existía la especie o cuerpo cierto al momento de contraerse la obligación.

3.- Si las partes nada han dicho y se trata de otra cosa, la entrega debe hacerse en el domicilio del deudor

*Venta sucesiva de una cosa a dos o más personas por contratos diferentes

Es aquí cuando cobra importancia el momento en que se entrega la cosa, especialmente cuando se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el art. 1817:

1. Prefiere la posesión de la cosa

   
   Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a una, será ella preferida.
2. 
   

   Prefiere aquél a quien se le hubiere hecho tradición en primer lugar

   Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá derecho a quedarse con la cosa. Por ejemplo si hubiere operado tradición ficta en favor del primer comprador.
3. 
   

   Si no ha habido tradición se prefiere el título más antiguo

   Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el que primero la compró.

*Gastos en la venta

Según el art. 1806, serán de cargo del vendedor, salgo pacto en contrario. El vendedor al señalar el precio debíó considerar los gastos de la venta.

*Gastos de la entrega

Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor –lo que está en armónía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario-. Todo esto hasta el momento de la entrega, pues desde ese momento serán de cargo del comprador.

* Que comprende la entrega material

El pago debe hacerse bajo todos los respectos al tenor de la obligación y el acreedor no está obligado a recibir cosa diversa de la que se debe, ni un a pretexto de ser igual o mayor valor de la ofrecida. Esto según el 1569.

Para la compraventa rige esta regla fundamental que se reproduce en el art. 1828: “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”. Esto significa que la cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.

1.- La cosa

2.- Los frutos de la cosa vendida

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que, según la ley, le pertenecen. Estos son:

1. Los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta, esto es, los que se encontraren adheridos a la cosa fructuaria (art. 645). 
   No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos para producirlos: estos gastos se han tenido cuenta el momento de fijar el precio.

Así, el art. 1829 dispone que “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”.

1. Los frutos naturales y civiles producidos luego de la venta

   
   

Al respecto el 1816 dispone que “los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes”.

El art. 1816 modifica las reglas de los arts. 646 y 648 que disponen que los frutos civiles y naturales de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no hace suyos los frutos desde que, en virtud de la tradición, se convierte en propietario, sino desde la celebración del contrato.

La regla del art. 1816 tiene tres excepciones:

1. Cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
2. Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla.
3. Cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los frutos pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales.

Teoría de los riesgos en la compraventa

De acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba es de cargo del acreedor. El 1820 aplica esta norma a la compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador.

Todo esto con la variante que opera respecto de las cosas genéricas, siempre que estén debidamente individualizadas. Arts. 1821 y 1823.

En virtud de la obligación de la entrega, el vendedor no solo debe poner la cosa a disposición del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe además conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado según lo establecen los art. 1548 y 1549.

Como la compraventa es un contrato que reporta beneficios para ambos contratantes, el vendedor responde hasta de la culpa leve (1547) de modo que debe emplear en su cuidado la debida diligencia que un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia y cuidado que emplean los hombres ordinariamente en sus negocios propios; por tanto, es responsable de los deterioros o de la pérdida de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya.

Si la cosa se pierde o deteriora por un caso fortuito, esta pérdida es de cargo del comprador.

*Derechos del comprador en caso de incumplimiento de la entrega por parte del vendedor

En este caso el comprador puede:

1. Demandar el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
2. Demandar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios
3. Deducir acción reivindicatoria (Entrega jurídica sin entrega material).

Para ello, es necesario que el comprador cumpla con sus obligaciones o contar con un plazo suspensivo pendiente o condición suspensiva que la postergue.

*Obligación de entregar en la compraventa de predios rústicos

Al hablar de predio rústico hay que decir que existen los siguientes conceptos:

1.- Administrativo, que atiende a su ubicación. Es aquél localizado fuera de los límites urbanos de la ciudad según el plano regulador del lugar.

2.- Destinación Es el lugar destinado al cultivo del suelo, independientemente de la localización

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicación en la venta de bienes raíces, y como esta reviste en concepto de la ley mayor importancia, ha reglamentado en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión del terreno señalado en el contrato. Las reglas que se establecen en estos artículos son distintas según el predio se venda con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.

Según el art. 1831 un predio rústico puede venderse de las siguientes maneras:

1.- Cabida o superficie

La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo cierto y no en relación a su cabida –que será entonces la forma excepcional de venderlos- porque el art. 1831, después de determinar los diversos casos en que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso final que “en todos los demás casos se entenderá que el predio se ende como una especie o cuerpo cierto”. De esto se desprende que cada que vez que se vende un predio rústico sin hacer ninguna de las enunciaciones que indica el 1831 -en que se entiende que el predio se vende en relación a su cabida- habría que entender que se ha vendido como especie o cuerpo cierto.

Por  “cabida”,  se  entiende  la  superficie  del  inmueble,  normalmente  expresada  en hectáreas o en metros cuadrados, según se trate de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se vende por cabida cuando se estipula que se paga $1.000.000.- por hectárea o 10 UF por metro cuadrado, siendo determinante la superficie del fundo o lote.

àRequisitos para que opere esta forma de venta:

1. Que se señale la cabida.
2. Que la cabida sea elemento determinante del contrato.
3. Que el precio de la venta dependa de la cabida.
4. Que las partes señalen que les resulta indiferente la mayor o menor cabida del predio (1832).

à Situaciones o hipótesis que se pueden presentar con la venta a la cabida:

1. La cabida real es igual a la cabida declarada

   
   No hay problema alguno.
2. 
   

   La cabida real es mayor que la cabida declarada

   Hay que distinguir:

   1. Leve diferencia

      
      El precio sobrante no excede la décima parte del precio de cabida real. Aquí el comprador debe aumentar proporcionalmente el precio.
   2. 
      

      Gran diferencia

      El precio sobrante excede de la décima parte del precio de cabida real. En este caso hay un derecho optativo para el comprador pudiendo aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato, todo con indemnización de perjuicios.

3. La cabida real es menor que la declarada

   
   Nuevamente hay que distinguir:

   1. Leve diferencia

      
      El precio del déficit no excede la décima parte del precio e cabida declarada. En este caso el vendedor debe completar la cabida. Si no fuere posible o no se le exigiere, deberá sufrir disminución proporcional del precio.
   2. 
      

      Gran diferencia

      El precio del déficit excede la décima parte del precio de cabida declarada. Aquí hay un derecho optativo para el comprador, tendiendo la posibilidad de aceptar la disminución proporcional del precio o desistirse del contrato, todo con indemnización de perjuicios.

2.- Como especie o cuerpo cierto Es lo que se conoce como venta ad corpus. Puede revestir dos formas:

A) Sin señalamientos de linderos

No genera acción por diferencias de la cabida. Dicho de otro modo, no habrá aumento ni rebaja del precio cualquiera que sea la cabida real.

B) Con señalamiento de linderos

Debe entregarse todo lo comprendido entre los linderos. Si no fuere exigible o no se puede entregar, habrá que examinar si la parte que falta excede o no a la décima parte de lo que en ellos se comprende, aplicando la solución del art. 1832, 2º.

Hay que destacar que todas las acciones prescriben en un año contado desde la entrega material (1834).

II.- Obligación de saneamiento

El art. 1824 señala como segunda obligación del vendedor “el saneamiento de la cosa vendida”.

No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es necesario que la entregue en condicional tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente. De modo que esta obligación del vendedor consiste en:

1. Procurar al comprador la posesión pacífica y útil de la cosa.
2. Indemnizar perjuicios por sus servicios o en caso de turbación o privación de posesión o dominio de la cosa misma.

Esta distinción es importante porque cuando hay varios deudores, la obligación de hacer –en este caso de defender al comprador- es indivisible; no admite ejecución parcial. No así la obligación de indemnizar que es esencialmente divisible. Esto en armónía con el art. 1840.

• Evicción:

  
  Es la privación total o parcial que el comprador experimenta respecto de la cosa vendida en virtud de una sentencia judicial fundada en causa anterior a la venta.

No logrará el comprador una posesión pacífica y tranquila de la cosa vendida cuando se vea turbado en dicha posesión a consecuencia de los derechos que terceros hagan valer en relación a ella.

Por otra parte, no obtendrá una posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen inadecuada para el objeto que se tuvo en vista al comprarla.

En ambos casos el comprador quedaría defraudado en sus justas expectativas, si no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesión y subsane los vicios o defectos de la cosa. Este recurso es la acción de saneamiento.

Esta obligación de saneamiento presenta las siguientes carácterísticas:

1. Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa; le pertenece sin necesidad de estipulación, pero puede ser modificada y quitada del contrato, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro contrato diverso.

La obligación de entregar la cosa vendida, en cambio, es un elemento de la esencia del contrato.

1. Es de carácter eventual. Se hace exigible a condición de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
2. Comprende:
   1. Saneamiento de la evicción.
   2. Saneamiento de los vicios redhibitorios.

SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN

Para que opere el saneamiento de evicción deben darse los siguientes requisitos:

1. Que el comprador sea privado del todo –del total- o parte –parcial, mediante un derecho real limitativo y distinto- de la cosa comprada.
   Cualquiera que sea la magnitud de la turbación se sufra el comprador tiene derecho al saneamiento. Sufrirá una evicción total, por ejemplo, cuando el dueño la reivindica; y será parcial si un tercero reclama sobre ella un derecho de usufructo o servidumbre.
2. 
   

   Que exista una sentencia judicial

   Puesto que la evicción es una derrota judicial para el comprador, supone un proceso y una sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa.

De esto derivan las siguientes consecuencias:

• Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos sobre la cosa, no habilitan al comprador para exigir el saneamiento.
• El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa, no obliga al vendedor al saneamiento.
• El vendedor solo está obligado a las turbaciones de derecho de que el comprador sea víctima. Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una acción en contra del comprador.
• 
  

  La evicción debe tener una causa anterior a la venta

  En armónía con el 1839 que exige perentoriamente este requisito. A su vez, el 1843 insiste en que el comprador debe citar de evicción al vendedor cuando se le demanda por la cosa “por causa anterior a la venta”.

Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el comprador y en este caso el vendedor es un extraño a la evicción.

Pero nada obsta a que las partes puedan acordar o pactar otra cosa.

Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es necesario que sea turbado en dicho dominio y posesión. Dicho de otro modo,  es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa.

No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de la que es víctima para que acuda en su defensa. Hay que citar de evicción al vendedor.

Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se requiere:

1. Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada.
2. Que el vendedor sea citado de evicción. Esto lo hará poniendo en su conocimiento la demanda de que es víctima el comprador.

Por citación debemos entender lo siguiente: es el llamado que en la forma y oportunidad establecida por la ley hace el comprador al vendedor o a alguna de las personas que señala el art. 1841 para que comparezca en su defensa.

La citación es importante porque si se omite y la cosa resulta evicta, no responde el vendedor. Esto lo señala expresamente el art. 1843, 1ra parte.

Forma y oportunidad de la citación

Según el 1843, inciso 2, la citación de evicción se hará en el término que señala el CPC, que reglamenta este procedimiento especial en el Libro III, Título V.

La ubicación en el CPC de este procedimiento indica que es en juicio especial y se trata de una cuestión incidental, es decir, accesoria al juicio.

Las reglas del CPC se resumen de la siguiente manera:

1.- Debe  solicitarla  el  comprador,  acompañando  los  antecedentes  que  hagan  aceptable  su solicitud

2.- La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda

3.- Ordenada  la  citación,  el  juicio  se  suspende  por  10  días,  o  por  un  término  mayor,  de acuerdo a la tabla de emplazamiento.

4.- Vencido  el  plazo  anterior,  si  el  demandado  (o  sea,  el  comprador)  no  ha  practicado  la citación, el demandante podrá solicitar que se declare caducado el derecho para efectuarla, o que se le autorice para efectuarla, a costa del demandado.

5.- Efectuada la citación, el vendedor tiene el término de emplazamiento que corresponda, para comparecer al juicio, suspendíéndose mientras tanto el proceso.

6.- Procede en cualquiera clase de juicio

A quien puede citarse de evicción

El demandado puede citar de evicción a su vendedor, pero él también puede citar a los antecesores jurídicos. Art. 1841.

El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores, y entre ellos, la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El último comprador reúne en sus manos todas esas acciones.

De este modo se evita la innecesaria pérdida de tiempo en que se incurriría si el comprador tuviera que citar a su vendedor, este al suyo y así sucesivamente hasta llegar al responsable de que la cosa sea evicta.

Situaciones que pueden plantearse a raíz de la citación de evicción

Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes situaciones:

1.- El vendedor no comparece a defender al vendedor

El vendedor será responsable, en principio, de la evicción: art. 1843. Pero como nadie responde de las culpas ajenas, puede suceder que el juicio se haya perdido por culpa del comprador, que dejó de oponer en defensa suya alguna excepción que sólo él podía deducir. En tal evento, el vendedor no será responsable, aunque no haya comparecido a defender al comprador. Así, por ejemplo, si el comprador, habiendo poseído la cosa el tiempo suficiente o agregando a su posesión la de sus antecesores, puede invocar la prescripción adquisitiva y no lo hace (art. 1843, 2º).

Dicho de otro modo, si el vendedor no comparece el juicio sigue adelante entre el tercero y el comprador. Solo en caso de evicción nace la responsabilidad contra el vendedor, siempre y cuando el comprador no haya sigo negligente en  cuando a defenderse en el juicio.

2.- El vendedor comparece a defender al vendedor (1845) En esta situación se pueden dar las siguientes hipótesis:

A.- Comparece y se allana

Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero  tiene  la  razón  y  que  es  inútil  seguir  el  juicio  porque  no  reportará  sino  gastos,  se allanará a la demanda.

El comprador, en este caso, puede a su vez adoptar dos actitudes:

• concordar con el vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo debidamente indemnizado  por  el  vendedor.
• O  no  conformarse  con  la  actitud  del  vendedor  y  optar  por seguir  el  juicio  por  su  propia  cuenta.  En  este  caso,  si  la  evicción  se  produce  en definitiva,  el  vendedor  está  obligado  a  indemnizar  al  comprador,  pero  como  no  es  justo hacerle  responder  por  los  gastos  del  juicio  que  quiso  evitar,  ni  hacerle  pagar  los  frutos devengados  durante  el  juicio  que  el  comprador  se  vio  obligado  a  restituir,  se  exime  al vendedor de responder por tales conceptos.

B.- Comparece y sigue con el juicio

En este caso se seguirá en su contra el litigio, sin perjuicio de que el comprador pueda comparecer como tercero coadyuvante en defensa de sus intereses (1844).

Situaciones que pueden producirse con la sentencia

1. El tercero demandante pierde el juicio

   
   Aquí no habrá evicción y la indemnización procederás solo en caso de demanda imputable.
2. 
   

   El tercero obtiene en juicio

   Se produce la evicción y la correspondiente indemnización de perjuicios.

Rubros que comprende la indemnización

El art. 1847 señala cuáles son las indemnizaciones que debe pagar el vendedor en caso de la evicción total, esto es, cuando el comprador es privado íntegramente de la cosa. La indemnización comprende:

1. La restitución del precio

   
   Esta es la más importante de las prestaciones a que está obligado el vendedor en caso de evicción. Debe restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor “aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos”.

Esta regla tiene la siguiente excepción: si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que se el comprador se haya aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja de precio. Esto en armónía con el art. 1848.

1. Costas legales del contrato

   
   (Por regla general son de cargo del vendedor). La indemnización comprende las costas legales del contrato de compraventa que hubieren sido satisfechas por el comprador.

Esta prestación se refiere solo a las costas legales del contrato y en cuanto el comprador las hubiere pagado.

Por  ejemplo,  lo  que  se  le  hubiere  pagado  al  notario  público  que  autorizó  la venta de un inmueble; o el impuesto al valor agregado que se hubiere pagado tratándose de la venta de un inmueble construido por el propio vendedor, del giro inmobiliario, o en la venta de muebles nuevos o el impuesto a pagar en la venta de un automóvil.

1. Pago de frutos

   
   Debe el vendedor indemnizar al comprador “del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845”. El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el comprador deba restituirlos al dueño de la cosa. La obligación del comprador de restituir los frutos depende de su buena o mala fe y se regula por las reglas generales de las prestaciones mutuas. En este caso de las prestaciones mutuas se incluye el valor de los frutos tanto producidos como aquellos que pudo haber producido con mediana inteligencia y economía.

Excepcionalmente no se restituyen su el vendedor citado comparece, se allana y el comprador no acepta el allanamiento.

1. Costas del juicio

   
   Ello por expresa disposición del art. 1847 Nº4.

No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendíéndose después que el vendedor se allanó al saneamiento.

1. Aumento del valor que hubiere experimentado la cosa en poder del comprador

   
   Hay que distinguir, pues el aumento del valor de las cosas puede provenir de:

• Causas naturales o del simple transcurso del tiempo:

  
  

*
Si el vendedor está de buena fe, “el aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de venta”. Art. 1580.

Suponiendo que el precio de la venta haya sido de $1000, el vendedor solo estará obligado a pagar el aumento del valor hasta $250.-

El vendedor está de mala fe

Debe abonar el total del aumento del valor de la cosa.

•  

  Mejoras necesarias o útiles:

  
  El art. 1849 dispone que estas mejoras se indemnizan a menos que las haya reembolsado el tercero demandante (prestaciones mutuas). El vendedor de mala fe también deberá reembolsar las mejoras voluptuarias.

• Tratándose de ventas forzadas, en caso de evicción solo se debe restituir el precio.

Evicción parcial

La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de una parte de la cosa vendida, o bien, cuando el tercero reclama solo un derecho real limitativo del dominio, como un usufructo, servidumbre o hipoteca.

La reglamenta el art. 1852.

Efectos evicción parcial

Para hablar de sus efectos hay que distinguir dos situaciones:

1.- La evicción recae en una parte importante de la cosa

Dispone el art. 1852, fº: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”. (Rescisión – resolución).

Luego el art. 1853 regula las relaciones entre comprador y vendedor en caso que el comprador opte por pedir la rescisión del contrato. Dispone que “En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor, además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador”.

Dicho de otro modo, el comprador restituye la parte no evicta y será considerado –para estos efectos- como poseedor de buena fe, salvo prueba en contrario. Por su parte, el vendedor restituye el precio, los frutos y repara todo perjuicio.

2.- La evicción recae en una parte que no es de tanta importancia

En este caso, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a las reglas generales  de los arts. 1847 y siguientes.

Extinción de la obligación de saneamiento

La obligación de saneamiento puede extinguirse total o parcialmente. Si la extinción es total, el vendedor queda por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones únicamente.

La acción de saneamiento se extingue por las siguientes causales:

1.- Renuncia

La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa, por lo tanto –y en virtud de la aplicación del art. 12CC- las partes pueden modificarla y hasta abolirla. Específicamente el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario.

Por su parte, el art. 1842 expresa que “es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de partes suya”. Hay mala fe del vendedor cuando conocía la causa de la evicción y, sin darla a conocer al comprador, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la nulidad de la estipulación.

Es válido el pacto y la correspondiente renuncia si el vendedor estaba de buena fe. Pero la renuncia produce efectos limitados porque no exonera por completo al vendedor de la obligación de saneamiento; la extinción es solo parcial porque el vendedor debe siempre restituir el precio recibido. Esto según el art. 1852,1º.

Solo en dos casos queda exonerado el vendedor de restituir el precio:

1. Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.
2. Si el comprador expresamente tomó para sí el peligro de la evicción, especificándolo.

2.- Prescripción Hay que distinguir:

A)

La obligación de saneamiento, en cuanto se traduce en defender al comprador, es imprescriptible

En cualquier tiempo en que el comprador sea demandado por terceros que aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede citar de evicción al vendedor para que le defienda. La obligación solo se hace exigible cuando el comprador es demandado.

B)

La obligación de indemnizar es prescriptible

A este respecto el art. 1840, 2º prescribe que “desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero”.

Luego, prescriben en 3 o 5 años –según las reglas generales- la acción para reclamar la restitución del precio y en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones. (1856).

Estos plazos se contarán desde la fecha de la sentencia de evicción; o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.

3.- Extinción por disposición de la ley

En  algunos  casos,  la  ley  libera  al  vendedor  completamente  de  la  obligación  de saneamiento, y en otros, sólo parcialmente.

A) Casos de extinción parcial:

1º En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita solamente a la devolución del precio: art. 1851.

2º En el caso que el vendedor  se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero el comprador  prosiga  por  su  cuenta  el  juicio  y  a  la  postre  sea  derrotado.  El  vendedor  no responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo y que el comprador debíó restituir al demandante (art. 1845).

B) Casos de extinción total:

1º Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de citado, el comprador sin embargo no opuso alguna excepción que sólo a él correspondía, y por ello fuere evicta la cosa: art. 1843, 3º.

2º Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al juicio de árbitros, y éstos fallen contra el comprador: art. 1846 Nº 1

3º Si el comprador perdíó la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siguió la evicción:

art. 1846 Nº 2.  Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de la evicción, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.

SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REBHIDITORIOS

Este tema está reglamentado en los arts. 1857 a 1870 CC.

Justificación de la obligación de saneamiento

Las  cosas  se  adquieren  para  proporcionar  a  su  adquirente  alguna  utilidad,  sea material o moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que  le  ha  de  prestar  la  utilidad  a  que  la  cosa  está  destinada.  De  tal  forma,  para  que  el vendedor  cumpla  su  obligación,  no  debe  limitarse  a  entregar  la  cosa  al  comprador  y  a proporcionarle la posesión pacífica, sino también la posesión útil de la cosa vendida.

Puede  suceder  que  el  vendedor  no  entregue  la  cosa  en  las  condiciones  señaladas  en  el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica de la cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según su naturaleza, se la destina.

En  este  caso,  el  vendedor  no  ha  cumplido  su  obligación  y  el  comprador  ve defraudadas sus expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da los medios para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo la acción redhibitoria, art. 1857.

Por vicios redhibitorios debemos comprender aquellos vicios de los que adolece la cosa comprada al momento de perfeccionarse el contrato que, ignorados por el comprador, impiden el uso de la cosa según su naturaleza o bien, de permitirlo, este es imperfecto.

A  fin  de  determinar  adecuadamente  la  verdadera  fisonomía  jurídica  de  los  vicios redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los vicios redhibitorios, distinción que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son distintos. De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. Así, por ejemplo, si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habrá  error  sustancial;  pero  si  el  relojero  le  entrega  un  reloj  de  oro  que  no  funciona adecuadamente, habrá vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el error sustancial vicia el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre una calidad  esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato, los  vicios  redhibitorios  no  vician  el  consentimiento,  estableciendo  la  ley  sanciones particulares.

El CC no da ninguna definición de vicios redhibitorios, solo señala sus requisitos en el art. 1858 y ellos son:

1. Debe ser coetáneo a la venta

   
   El vicio de existir al momento en que se perfecciona el contrato; es decir, una vez que las  partes están de acuerdo en el precio y la cosa si la venta es consensual o en el momento de otorgarse la respectiva escritura, si la venta es solemne.

Es  natural  que  los  vicios  deban  existir  al  tiempo  de  la  venta,  porque  sólo  así  son imputables  al  vendedor.  Si  hubieran  aparecido  después  del  contrato  no  podría responsabilizarse  al  vendedor,  a  menos  que  hubieran  existido  en  germen  al  tiempo  de  la venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad. De modo que no es necesario que los vicios existan en toda su integridad al momento de celebrarse el contrato; bastará un germen de vicio al momento de la venta, aunque posteriormente se manifieste en toda su gravedad.

1. Debe ser grave

   
   Ello porque no es posible que cualquier defecto de la cosa atente contra la estabilidad del contrato.

Según el art. 1858, será grave cuando por él la cosa vendida no sirve para su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conocíéndolo, el comprador no la hubiere comprado o la habría comprado a un precio inferior.

1. Debe ser oculto

   
   Esta es sin duda la carácterística principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto.  De  ahí  que  los  vicios  aparentes,  o  sea  los  visibles de  manera  ostensible,  no  son vicios redhibitorios.

Para que los vicios se consideren ocultos es necesario “no haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprado no hay podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.

El vendedor ignorará los vicios cuando el vendedor no se los haya dado a conocer. Sin embargo el comprador no ha de atenerse a lo que le diga el vendedor, deberá examinar por sí mismo la cosa vendida y si no lo hace incurrirá en  grave negligencia.

En resumen, el vicio no es oculto:

*Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.

*Cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya.

* Cuando el comprador experto, en razón de su profesión u oficio, pudo fácilmente conocerlo.

El art. 1863 señala que “las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son”. Esto por la ADV.

Efectos de los vicios redhibitorios

Según el art. 1857, de estos vicios surgen dos acciones:

1.- Acción redhibitoria

Faculta al comprador a demandar la resolución del contrato. Los arts. 1857 y 1860 hablan de  “rescisión”, pero en verdad  no  hay  nulidad  relativa,  sino  incumplimiento  de  la  obligación  de  entrega,  y  por ende,  una  hipótesis  de  resolución  del  contrato.

2.- Acción quanti minoris Acción para pedir una rebaja del precio

El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede elegir entre una u otra a su arbitrio.

Por  otra  parte,  el  art.  1861  hace  más  gravosa  la  responsabilidad  del  vendedor, cuando  conocíó  los  vicios  o  debíó  conocerlos  en  razón  de  su  profesión  u  oficio  (por ejemplo,  un  agricultor  que  vende  trigo  descompuesto  o  un  mecánico  que  vende  un automóvil cuyo motor estaba a punto de fundirse): además de la resolución del contrato o de  la  rebaja  del  precio,  el  comprador  puede  pedir  indemnización  de  perjuicios.  En  otras palabras,  en  contra  del  vendedor  de  mala  fe,  el  comprador  tiene  además  acción  de indemnización de perjuicios. El fundamento de esta responsabilidad será el dolo negativo en que incurríó el vendedor.

Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios

1º Por renuncia

Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa, pudiendo las partes renunciar al mismo, es decir, estipular que el vendedor no responderá de los vicios ocultos  de la cosa. Pero aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado al saneamiento, si estaba de mala fe, es decir, cuando conocía los vicios y no los declaró. Art. 1859.

Dicho de otro modo, la renuncia procede solo si el vendedor está de buena fe. Se entiende que está de mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador.

2º Caso de las ventas forzadas

Según el 1865 el vendedor no está obligado al saneamiento de los vicios redhibitorios en las ventas forzadas.

Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los ignoraba.

3º Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios

A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria y la  acción de rebaja del precio o quanti minoris.

1. Acción redhibitoria:

   
   prescribe  en  6 meses, tratándose de cosas muebles, y en un año tratándose de inmuebles. Se autorizan las modificaciones convencionales del plazo de prescripción.

El cómputo del plazo se cuenta desde la entrega real o material de la cosa.

1. La  acción de rebaja del precio o quanti minoris:

   
   prescribe en un año si la cosa es mueble y en 18 meses si la cosa es inmueble. Arts. 1866 y 1869.

El  art.  1867  agrega  que  la  acción  quanti  minoris  subsiste  después  de  prescrita  la acción redhibitoria.

También se pueden dar las siguientes situaciones especiales:

1. Venta de cosa mueble para remitir a un lugar distante

   
   Aquí el plazo de prescripción de la acción quantis minoris tiene un año dese la entrega, más el término de emplazamiento. Se exige desconocimiento del vicio sin grave negligencia del comprador. Art. 1870.
2. 
   

   Objeto vendido compuesto de varias cosas

   Se concede acción redhibitoria solo por la cosa viciosa, no por el conjunto. 1864.

B.- PARA EL COMPRADOR

La compraventa, como contrato bilateral que es, genera obligaciones para el comprador, siendo la fundamental pagar el precio. Pero, como contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el comprador la obligación de recibirla.

El  art.  1871  sólo  se  refiere  a  la  primera,  pero  eso  no  excluye  la existencia de  la segunda, ya que del mismo tenor del art. Queda en claro que el comprador tiene otras obligaciones.

De modo que las obligaciones del comprador son: pagar el precio y recibir la cosa.

I.- Pagar el precio

Esta es la principal obligación del comprador según el art. 1871: “La principal obligación del comprador es de pagar el precio convenido”.

Esta obligación es de la esencia del contrato de compraventa.

El CC reglamenta con detalle esta obligación:

Lugar y época del pago

Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar señalado por la convencíón, y a falta de estipulación hay que distinguir, según lo señalán los arts. 1587 y 1588:

1. Cuando la obligación es de género:

   
   debe hacerse en el domicilio del deudor.
2. 
   

   Si la obligación es de especie o cuerpo cierto:

   el pago debe hacerse en el lugar que dicha especie existía al momento de constituirse la obligación.

Como se trata de un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas –entrega y pago-, hay que determinar qué obligación se cumple primero, la entrega o el pago.

Lo lógico es que debieran ejecutarse simultáneamente.

Pero, pareciera que la entrega es anterior al pago. Al respecto se dan los siguientes argumentos:

1. Según el art. 1973 primero una parte se obliga a dar y luego la otra a pagar.
2. El art. 1826 dispone que el vendedor debe entregar la cosa inmediatamente después de perfeccionado el contrato o a la época prefijada en él.

Respecto de este art. 1826 hay que decir que para el comprador no hay una norma análoga y que ninguna norma en el CC ilustra con tanto detalle la obligación de entregar.

Hay fallos que señalán que en la compraventa, el pago del precio está subordinado a la entrega de la cosa vendida y mientras esta no se produce el comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no puede pedir la resolución del contrato basándose en esa circunstancia.

Sin embargo, el comprador está autorizado a retener el precio, cuando fuere turbado en el goce o posesión de la cosa o tuviere noticias de alguna acción real que pese sobre ella y de que el vendedor no le ha dado conocimiento. Este es el derecho legal de retención.

De modo que, así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de que el comprador no pague el precio, autoriza también al comprador para retener el precio, cuando corre el riesgo de obtener el goce pleno de la cosa comprada.

Dos son las causales que autorizan al comprador para retener el precio:

1. Si fuere turbado en la posesión de la cosa;
2. Si prueba que existe contra la cosa una acción real de que le vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato.

Respecto de esta causal se ha discutido si la existencia de un gravamen hipotecario de que no se dio conocimiento al comprador importa una acción real que da derecho a este para exigir la cancelación y entretanto el depósito del precio.

Pero ninguna de estas causales permiten al comprador retener para sí el precio. Debe depositarlo con autorización del juez hasta que:

• El vendedor haga cesar la turbación; o
• Afiance las resultas del juicio.

Acciones del vendedor por el no pago del precio

Se ocupa de la materia el art. 1873, que no hace sino consignar para la compraventa, el principio general del art. 1489.

Así, el art. 1489 está redactado en términos generales y el 1873 está redactado específicamente para la compraventa. Podrá  entonces  el  vendedor  exigir  el  pago  del  precio,  entablando  la  respectiva acción ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir la resolución del contrato.

En esta materia hay que distinguir los efectos de la resolución:

1.- Entre las partes La resolución confiere los siguientes derechos al comprador y al vendedor:

1. Derechos del vendedor:

   
   
2. Restitución de la cosa.
3. Restitución de las arras o exigirlas dobladas.
4. Restitución de los frutos percibidos por el comprador o que este debíó percibir en el periodo que tuvo la cosa en su poder, sea en su totalidad si ninguna parte del precio se hubiere pagado o en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada.
5. Tiene derecho a que se le indemnice los deterioros producidos a la cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe.
6. Tiene derecho a que se indemnicen todos los perjuicios que el incumplimiento del comprador le hubieren ocasionado, conforme a las reglas generales.
7. 
   

   Derechos del comprador:

8. Tiene derecho a que se le restituya la parte del precio que hubiera pagado por él.
9. Derecho a que se le abonen las mejoras (expensas). Hay que señalar que respecto del poseedor de mala fe, se le exigirá el abono de las mejoras necesarias; mientras que de las útiles o voluptuarias, solo podrá llevarse los materiales si pueden separarse sin detrimento de la cosa y el vendedor se niega a pagar su valor.

2.- Respecto de terceros

El art. 1876 remite a las reglas generales en materia de resolución. Es decir, con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o en cuyo favor  se  hayan  constituido  derechos  reales,  tendrán  aplicación  los  arts.  1490  y  1491, conforme lo dispone el art. 1876, 1º. En otras palabras, la resolución del contrato no afecta a los terceros de buena fe.

Declaración de haberse pagado el precio

El  art.  1876,  2º,  niega  a  las  partes  el  derecho  de  probar  que  las  declaraciones contenidas  en  la  escritura  en  orden  a  que  el  precio  ha  sido  pagado  no  corresponden  a  la realidad. La ley ha querido así proteger los intereses de los terceros que contraten con el comprador.  Cabe  señalar  que  los  casos  que  según  el  art.  1876,  2º  permiten  probar  lo contrario, no constituyen excepciones al principio general, porque si la escritura pública es nula o falsificada, no es tal escritura pública,  y entonces  ya no consta en el título que el precio ha sido pagado.

Hay que distinguir:

1. El comprador mantiene la cosa todavía en su poder

   
   Alessandri está por el alcance absoluto de la  disposición,  mientras  que  Meza  Barros dice que cabe remandar la resolución pues no se trata de accionar contra terceros sino que contra el comprador. Eso lo colige del art. 1876, 1º. Agrega que la solución del inciso 2 es lógica porque solo conocen lo que dice la escritura y no la realidad; mientras que las partes sí conocen esa realidad.
2. 
   

   El comprador ha enajenado la cosa

   Aplica el art. 1876, 2º: el vendedor tendrá que demandar falsificación o nulidad de la escritura.

Problema del pacto de reserva de dominio

El pacto de reserva de dominio es aquel en virtud del cual el dueño de la cosa, no obstante haberse verificado la tradición, se reserva su dominio hasta el momento del pago.

Siguiendo la tradición romana, los Proyectos de CC establecían que la tradición de la cosa vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara a satisfacción del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.

El sistema fue abandonado y el art. 680 dispuso que “verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago”.

La condición implícita de no transferir el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, quedó abolida. Con arreglo al 680,2º sería necesaria una reserva expresa.

Pero en clara contradicción con la norma del 680, el art. 1784 atribuye a la cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios.

De este modo, mientras el 680 establece que si se reserva expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al comprador; mientras que el 1874 establece que tal reserva no obsta para la adquisición de la propiedad por el adquirente.

En opinión de Claro Solar, el comprador adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en mora de pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolución del contrato.

En el campo de la compraventa, y en virtud del 1874, la reserva de dominio es inocua en lo que a transferencia de dominio se refiere, la que siempre se verifica habiendo tradición. De no verificarse después del pago el vendedor podrá recurrir a las acciones que le concede el art. 1873, que –como ya vimos- es una manifestación del 1489. Por lo tanto, del 680 se excluye la compraventa, entendíéndose que el 1874 es una norma especial frente al primero.

Esta es la solución que ha dado la jurisprudencia.

Con todo, se critica el art. 680  porque hace referencia a vendedor, cosa vendida y precio.

La doctrina, por su parte, dice que estaríamos frente a un caso de norma derogatoria y recíproca y que sería posible llegar a una solución por aplicación de los principios generales de derecho:

1. ADV: por el cual el pacto sería eficaz.
2. Libre circulación de los bienes: el pacto sería ineficaz.

II.- Recibir la cosa

La obligación del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse cargo de la misma, tomando posesión de ella.

La manera de cumplirse variará según la naturaleza de la cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica, de la misma manera que puede serlo la entrega.

Esta obligación de recibir la cosa está contenida en el art. 1827, que se refiere a la mora del comprador en recibir, y que produce dos efectos:

1. Debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora. La enumeración del 1827 no es taxativa; comprenderá los gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, cuidadores o guardianes, etc.
2. El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y solo responde de los daños que sufra por su culpa lata o dolo.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1.- Al peso, cuenta o medida. Según el art. 1821 puede ser de dos formas:

1. En bloque

   
   La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta.
2. 
   

   Al peso, cuenta o medida propiamente tal

   Será de esta manera cuando cada vez será necesario pesar, medir o contar para determinar el precio o la cosa.

2.- A prueba o gusto

Reglada en el art. 1823 viene a constituir una excepción, toda vez que el contrato de compraventa se perfecciona cuando las partes están contestes en el precio y la cosa, pues aquí el contrato no se perfecciona sino cuando el comprado encuentra la cosa de su personal agrado, con la lógica consecuencia de que tanto la pérdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor.

La venta es al gusto o a la prueba:

1. Cuando las partes así lo convienen expresamente.
2. Cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbra a vender de este modo, aunque no medie una expresa estipulación.

PACTOS ESPECIALES EN LA COMPRAVENTA

Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre que sean lícitos (1887). Se trata de una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad y del sub principio de la libertad contractual.

I.- Pacto comisorio

Está ubicado en el párrafo X, Título XXIII del Libro IV.

El pacto comisorio es la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado, expresamente estipulada.

Según el art. 1887 puede ser de dos tipos:

1. Simple:

   
   es aquel en que se estipula, lisa y llanamente, que se resolverá el contrato si no se cumple lo pactado. En sus efectos, no difiere de la condición resolutoria tácita. El contrato no se resuelve de pleno derecho, sino que el comprador y vendedor tienen el derecho alternativo de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato.
2. 
   

   Calificado:

   es aquel en que se estipula que el incumplimiento resolverá ipso facto, en el acto –o sin más trámite- el contrato de compraventa. Aquí, tampoco se resuelve el contrato de pleno derecho; el acreedor podrá pedir el cumplimiento. El deudor podrá enervar la acción resolutoria, pagando dentro de las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

II.- Pacto de retroventa

Ubicado en el Párrafo XI, Título XXIII del Libro IV.

Según el art. 1881 es aquel en que el vendedor se reserva la faculta de recobrar la cosa,  reembolsando al comprador la cantidad estipulada o, en su defecto, el precio.

De lo que se trata este pacto es de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste después se la vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador.

En el derecho romano, este pacto era un contrato de compraventa distinto e independiente del contrato anterior, celebrado en sentido diverso. Pero en las legislaciones modernas no se ha seguido la tradición romana: ya no se trata de un contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de dominio. En nuestra legislación –al igual que en la francesa- el pacto de retrocompra es una condición resolutoria que afecta a la extinción del contrato. De esta manera, la transferencia de la cosa del comprador al vendedor opera a consecuencia de una condición resolutoria cumplida que extingue el derecho del comprador.

Se discute sobre la naturaleza jurídica de este pacto. Algunos sostienen que sería una promesa; otros, que sería una nueva obligación para el comprador y otro sector dice que se trataría de una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone el incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, que en este caso es el primer vendedor.

Ejemplo: A vende a B un predio en $5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma en el plazo de dos años. Este es un pacto de retroventa.

Para que opere este pacto es necesario que se cumplan los siguientes requisitos que se desprenden del art. 1885:

1. Estipulación en el contrato.
2. Reserva de la facultad-obligación de restituir.
3. Plazo.

Es esencial que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida. Tal facultad debe quedar estipulada en el mismo contrato de compraventa, no pudiendo pactarse después de su celebración porque una eventual estipulación a posteriori importaría una promesa de compraventa u otro contrato innominado.

El art. 1881 establece que el vendedor debe reembolsar al comprador el precio que estipulare, y a falta de estipulación, será el mismo de la compraventa.

Finalmente es indispensable que exista un plazo para que el  vendedor ejercite su derecho, plazo que según el art. 1885 no puede pasar de 4 años contados desde la fecha del contrato. De modo que las partes pueden señalar un plazo que no supere los 4 años.

Para  que  el  vendedor  pueda  ejercitar  la  acción  y  se  resuelva  el  contrato,  deben concurrir los siguientes requisitos:

1. Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho

   
   No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al comprador en una gestión extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una acción judicial.
2. 
   

   Que en el acto de ejercerlo ponga a el precio a disposición del comprador

   Debe  reembolsar  el  vendedor  al  comprador  la  cantidad  determinada  que  se estipulare  o  a  falta  de  estipulación,  lo  que  se  haya  pagado  en  la  compraventa.  Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercitar la acción que emana del pacto de retroventa, según lo da a entender el art. 1881, al emplear la expresión “reembolsando”, que indica acción simultánea.
3. 
   

   Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno

4. 
   

   Que se dé el correspondiente aviso al comprador

   Ello porque el comprador goza de la cosa y es lógico que se le avise anticipadamente que debe restituirla.

Este aviso previo, según el 1885, debe ser de 6 meses si se trata de in bien inmueble y de 15 días si es un mueble.

Pero esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos de tiempo en tiempo, mediante trabajos e inversiones preliminares; justo es que la restitución no pueda reclamarse del comprador sino después de obtenidos los frutos de su esfuerzo. Por este motivo, el art. 1885 concluye diciendo que “si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos”.

En cuanto a los efectos, hay que distinguir si el vendedor ha ejercido o no dentro del plazo legal la acción que emana del pacto de retroventa.

Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condición ha fallado y el contrato quedará como puro y simple, haciéndose irrevocable el dominio del comprador. En otras palabras, caducan los derechos del vendedor y se consolidan definitivamente los del comprador.

Por otro lado, si el vendedor ejercita la acción legal dentro del término legal, se producen los efectos inherentes y propios de toda condición resolutoria ordinaria; se resolverá el contrato de venta y las cosas volverán al mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.

Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, hay que examinar los efectos que se producen tanto para las partes como para terceros:

1.- Entre las partes Comprador y vendedor se deben prestaciones mutuas

1. El comprador está obligado, desde luego, a restituir la cosa con sus accesorios. Art. 1883, 1º: “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales”.
2. El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa. Art. 1883,2º.
3. Por su parte, el vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas a la cosa. Art. 1883, 3º.

2.- Entre terceros

Respecto de los terceros se siguen las reglas generales. La resolución del contrato de compraventa les afectará a condición de que estén de mala fe. Esto en virtud del art. 1882 que nos remite a los arts. 1490 y 1491.

Finalmente, hay que acotar que el derecho que nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible. El art. 1884 prohíbe la cesión: “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”.

El derecho del vendedor podría transmitirse por causa de muerte.

III.- Pacto de retracto

Ubicado en el Párrafo XII, Título XIII del Libro IV.

El pacto de retracto o adictio in diem es aquel en el que las partes acuerdan expresamente que se resolverá la venta si dentro de un plazo determinado aparece un nuevo comprador que ofrezca condiciones más ventajosas que las del comprador primitivo en relación al precio de la cosa.

Está consagrado en el art. 1886.

La naturaleza jurídica de este pacto es el de una condición resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero.

El art. 1886 dispone que “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien este hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra”.

El plazo para mejorar la compra no puede exceder de un año.

Para evitar la resolución, el comprador o la persona que hubiere adquirido de él la cosa puede mejorar la compra en los mismos términos que el nuevo comprador. En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace prevalecer el interés del comprador.

Entre las partes y terceros, el pacto de retracto, produce los mismo efectos que el pacto de retroventa.

IV.- La lesión enorme

El tema de la lesión enorme está tratado en el Párrafo XIII, Título XIII del Libro IV.

La doctrina entrega variados conceptos de lo que debemos entender por lesión enorme:

1.- “Perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestación que suministra”. (Alessandri, Somarriva, Vodanovic).

2.- “Perjuicio que sufre la parte de un contrato oneroso conmutativo por la falta de equivalencia de las prestaciones acordadas al momento de perfeccionarse el contrato”. (Ducci)

3.- “La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo”. (Meza Barros).

Como indica el art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse en ciertos casos por lesión enorme. No basta con que haya lesión –perjuicio- para una de las partes. Esta lesión debe ser enorme, es decir, debe existir una desproporción grave en las prestaciones de las partes.

El perjuicio económico se deriva de la desigualdad de las prestaciones.

Exige la existencia de un contrato oneroso conmutativo.

La regla general: equivalencia objetiva.

Requisitos:

1. Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889

   
   Este artículo enfoca la lesión enorme desde el punto de vista del comprador y del vendedor. Así, el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. Por ejemplo, la cosa valía 50.000 y recibíó 24.999.- A su vez, el comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella: la cosa valía 50.000 y pagó 100.001.-

El justo precio que debe tomarse en cuenta para ver si hay lesión enorme o no, es el precio que tenía la cosa al tiempo del contrato y como procede solo en la compraventa de bienes inmuebles, habrá que estarse al justo precio que tenía la cosa al momento de otorgarse la escritura pública respectiva.

Es justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por la ley de la oferta y la demanda. En juicio, usualmente, será prueba concluyente la tasación que practique un perito al respecto.

1. Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite la lesión enorme, art. 1891

   
   Se excluye la venta de muebles por razones históricas, pues así lo establecía el CC Francés en una época donde la base de la fortuna era la propiedad raíz. Tampoco se admite en ventas mercantiles, que siempre recaen en ventas muebles, disponiéndose expresamente tal cosa en el art. 126 CDC.

Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme. Se excluyen las que se efectúan por medio de la justicia, es decir, las ventas forzadas que se producen en el marco de un juicio ejecutivo, en juicio de liquidación o partición, e incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción voluntaria que exigen tal trámite, por ejemplo.

La jurisprudencia mayoritaria ha dicho que tampoco cabe lesión enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes raíces.

Tampoco procede respecto del contrato de promesa.

1. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador, art. 1893,1º

   
   Ello, porque si la cosa perecíó en manos del comprador, se vuelve imposible la restitución al vendedor.
2. 
   

   Que la cosa no haya sido enajenada por el vendedor, art. 1893,2º

   En  efecto,  si  el  comprador  enajena  la  cosa,  no  podrá  pedirse  la  rescisión  de  la compraventa que adolece de lesión enorme.
3. 
   

   Que la acción de rescisión por lesión enorme se entable en tiempo oportuno

   Al efecto, el art. 1896 dispone que “la acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años, contados desde la fecha del contrato”.

Como prescripción de corto tiempo, con arreglo al 2524, la prescripción de la acción rescisoria corre contra toda clase de personas.

La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción debe ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradición otra (Corte de Talca, Enero de 1896). Para estos efectos, será indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4 años se contarán desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, Diciembre de 1883).

Respecto de la naturaleza jurídica de la lesión enorme hay que señalar que se trata de un vicio objetivo.

Efectos de la lesión enorme. En esta materia hay que distinguir entre los efectos que se producen entre las partes y entre terceros:

1.- Entre las partes: el comprador debe restituir la cosa y los frutos; el vendedor debe restituir el precio con sus frutos.

2.- Respecto de terceros: En principio no produce efectos

Hay una situación especial respecto si el demandado opta por evitar la  rescisión.

El comprador y vendedor, víctimas de la lesión enorme, tienen derecho para pedir la rescisión del contrato. Pronunciada la rescisión nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo aumentando el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor. Así lo dispone el art. 1890.

La acción de lesión enorme se extingue por prescripción (1896) y por enajenación o pérdida de la cosa (1893).

EL MANDATO

Está reglamentado en el Título XXIX del Libro IV, artículos 2126 a 2173 CC.

El CC define el mandato en el artículo 2116 en los siguientes términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general mandatario. Puede haber uno o varios mandatarios”.

Entonces, tenemos que el mandato es un contrato  por el cual una persona llamada comitente o mandante confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se llama mandatario. Este mandatario ejerce por cuenta y riesgo del mandante. Y según el art. 2126 puede haber más de un mandante y/o mandatario.

Las partes que intervienen en este contrato son:

1. Mandante: que es quien confiere el encargo.
2. Mandatario: quien acepta el encargo.

El mandato es un contrato preferentemente consensual, oneroso y bilateral. El rasgo carácterístico de este contrato es que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.

Carácterísticas

1.- Por regla general es consensual, arts. 2123 y 2124

 El mandato es un contrato comúnmente consensual pues se perfecciona por el mero consentimiento de mandante y mandatario, sin formalidad alguna. 

Como todo contrato es el fruto del acuerdo de dos voluntades, una que ofrece la celebración del contrato y otra que acepta. Una vez que el mandante hace la oferta para que en su nombre se realice un determinado negocio jurídico, es necesario que el mandatario acepte ese encargo. Dicha aceptación puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se presta en términos explícitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptación tácita la que consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte del mandatario hay intención de celebrar el contrato, es decir, de aceptar el encargo que se le hace.

También puede haber aceptación tácita de parte del mandante, al señalar la ley que el  encargo  objeto  del  mandato  puede  hacerse  “aun  por  la  aquiescencia  tácita  de  una persona a la gestión de sus negocios por otra”(artículo 2123).  En este caso, una persona toma conocimiento que otro realizará una gestión a nombre de la primera, y sin formular una declaración expresa de voluntad, acepta sin embargo que éste siga adelante. En cambio, si la persona interesada no hubiese tenido conocimiento de lo que otra haría a su nombre, podríamos estar ante una agencia oficiosa.

Excepcionalmente,  el  silencio  puede  constituir  manifestación  de  voluntad,  en términos de aceptar el mandato. Al respecto el art. 2125:
“Las personas que por su profesión u oficio  se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.”

Aunque perfecto el mandato por la aceptación del mandatario, puede este retractarse. En efecto, no impone la retractación responsabilidad al mandatario si se verifica “mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona”, art. 214, 3º. En caso contrario es responsable de los perjuicios que ocasione al mandante su retractación.

Se explica que el mandatario pueda poner fin unilateralmente al mandato porque, debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por renuncia del mandante, art. 2163 Nº4.

Con  todo,  a  pesar  de  haber  aceptado  el  mandato,  sea  por  el  mandatario  o  por  el mandante,  cualquiera  de  las  partes  puede,  de  manera  unilateral,  poner  fin  al  contrato:  el mandatario podrá retractarse: art. 2124,  inciso  3º. Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiración del contrato de mandato es  la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2163 Nº 4. La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento mientras el mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra persona. En caso contrario, responderá en los términos previstos en el art. 2167.  El mandante, por su parte, podrá revocar en cualquier tiempo  el  mandato.  También  es  una  causal  de  extinción  del  contrato  la  revocación  del mandante según el art. 2163 Nº3.

Excepcionalmente el mandato será solemne cuando así lo disponga expresamente la ley. Es lo que ocurre en los siguientes casos:

1. El  mandato  judicial:  conforme  al  artículo  6  del  Código  de  Procedimiento  Civil,  debe constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa.
2. El  mandato  para  contraer  matrimonio: art.  15,  inciso  1º,  Ley  de  Registro  Civil;  el mandato debe constar por escritura pública, según lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un mandato nominado, como es obvio.
3. El  mandato  conferido  por  la  mujer  casada  en  sociedad  conyugal,  para  que  su  marido realice determinados actos jurídicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y conferido por escritura pública.
4. El  mandato  conferido  por  el  cónyuge  no  propietario  para  enajenar  o  gravar  bienes afectados  como  familiares  (artículo  142  del  Código  Civil):  debe  ser  especial  y  conferido por escritura privada o por escritura pública, si el acto exige tal solemnidad.
5. El  mandato  conferido  para  autorizar  al  cónyuge  a  constituir  cauciones  personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).  Las solemnidades son las mismas que las prescritas para los bienes familiares.
6. El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187CC).

En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía  la  ejecución  o  celebración  de  un  acto  jurídico  solemne,  debe  tener  también  igual naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne, el  mandato también debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del mandato para  vender  inmuebles,  en  cuanto  a  si  también  debía  otorgarse  el  mandato  por  escritura pública, al igual que el contrato de compraventa encargado. Así ha concluido la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, argumentándose:

1º

Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura pública, en la misma forma debe ser  extendido el mandato, ya que  es en el momento de otorgarse  éste,  en  el  cual  el  mandante,  futuro  vendedor  o  comprador,  presta  su consentimiento.

2º

Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada.

Ramón Meza Barros  critica la línea adoptada en esta  materia por la doctrina  y  la jurisprudencia, señalando por su parte los siguientes contra-argumentos:

1. El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el contrato de compraventa al momento de encargar la gestión al mandatario. Es el mandatario, quien compra  o  vende  en  cumplimiento  del  encargo;  es  el  mandatario  quien  expresa  su  propio consentimiento  y  no  el  del  mandante,  aunque  los  efectos  del  contrato  se  radiquen  en  el mandante, de acuerdo al art. 1448.

Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud  de  la  representación  el  contrato  surta  efectos  respecto  del  mandante  como  si  él hubiere contratado.

Observamos que la posición de Meza Barros se plantea en el ámbito de la teoría de la  representación-modalidad  del  acto  jurídico,  mientras  que  la  posición  criticada  parece afincada en las teorías tradicionales de la representación, como la teoría de la ficción o la teoría  del  nuncio  o  mensajero,  según  las  cuales,  se  reputa  que  el  representado   ha manifestado su voluntad por mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del primero, o un mero portavoz.

1. Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o no actuar en representación del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el mandato, con una diferencia importante: si actúa  a nombre propio, no hay duda que es el consentimiento o  voluntad  del  mandatario  y  no  el  del  mandante  el  requerido,  situación  que  no  se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina.
2. Finalmente,  al  disponer  el  art.  2123  que  no  obstante  ser  el  mandato  un  contrato usualmente  consensual,  no  se  admitirá  la  prueba  de  testigos  sino  de  conformidad  a  las reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710) ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pública (alusión al art. 1701), el señalado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el título de la prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del  art. 2123, que el  mandato  deba  constituirse  por  escritura  pública  cuando  igual  solemnidad  requiera  el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto legal expreso.  Así ocurre, por ejemplo, tratándose de los artículos 142 (bienes familiares) y 1749 (sociedad conyugal).

2.- Contrato por naturaleza oneroso, art. 2117 Según este art. El mandato puede ser gratuito o remunerado

El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes reglas:

1º  El  contrato  de  mandato  es  oneroso  por  naturaleza

Art.  2158  Nº  3.  Si  no  se  estipuló remuneración,  debe  pagarse  la  “usual”.  En  otras  palabras,  como  ha  fallado  la jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad.

2º La remuneración del mandatario, denominada “honorarios”

Se determina:

1. Por las partes, antes o después de celebrar el contrato;
2. En el silencio de las partes, por la ley;
3. Por la costumbre;
4. Por el juez, aplicando  la  equidad  natural según el art.  2117,  inciso  2º  del  CC en relación con el artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil.

3º  Al  ser  remunerado  el  mandato,  se  agrava  la  responsabilidad  del  mandatario

Responde siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado, art. 2129. Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al mandatario remunerado, pero la mayoría de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve, aunque en términos más estrictos. Por lo demás, no parece razonable que se sostenga que el mandatario remunerado responderá  de  culpa  levísima,  considerando  que  el  contrato  cede  en  favor  de  ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1º, debe responder siempre de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2° del artículo 2129, al aludir  al  mandatario  remunerado,  emplea  la  expresión  “Esta  responsabilidad”,  o  sea,  la misma a la que se refiere el inciso 1°, y tal es la que impone responder hasta de la culpa leve.

Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto modo  se  hubiere  visto  forzado  a  aceptarlo,  será  menos  estricta  su  responsabilidad. Seguiremos en todo caso en el ámbito de la culpa leve.

3.- Es un contrato bilateral El mandato remunerado es obviamente un contrato bilateral

Pero también es bilateral el contrato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir el encargo y a rendir cuentas de su gestión y el mandante, a su vez, contrae la obligación de proveerle los medios necesarios para el desempeño de su cometido, art. 2158 Nº1.

El mandante, además, puede resultar obligado por circunstancias posteriores, con motivo de la ejecución del contrato; por ejemplo, a rembolsar al mandatario los anticipos que haya hecho y los perjuicios que haya sufrido –sin culpa- por causa del mandato.

4.- El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante

Es rasgo carácterístico y esencial del mandato que el mandante obre por “cuenta y riesgo” del mandante.

El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que serán para el mandante los  beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas, como si tal gestión la realizara personalmente.

Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el mandatario compromete solo el patrimonio del mandante. La gestión del mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente el mandatario no se obliga para con terceros ni los obliga para con él.

Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la representación del mandante, en definitiva será éste quien reciba los beneficios y sufra las pérdidas, de modo que obrará por cuenta y riesgo del mandante.

Dicho de otro modo, este es el efecto que produce el mandato con o sin representación.

*Mandato y representación

La representación, en cambio, no es de la esencia del mandato.

En el desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en ese caso, no representará al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del mandante, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1448. Y el art. 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga respecto de terceros.

El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una especial mención, ha de concluirse que la representación es de la naturaleza del mandato.

Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante. Pero como pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, continúa siendo mandatario.

En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre propio en la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es así, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario.

Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las consecuencias jurídicas:

1. Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;
2. Si  el  mandatario  actúa  a  nombre  propio,  es  él  quien  se  obliga  y  no  el  mandante,  sin perjuicio que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.

En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo, mandatario prete nom.

El  fundamento  legal  que  permite  al  mandatario  actuar  a  nombre  propio,  lo encontramos en el art. 2151. Esta disposición demuestra que la representación no es de la esencia  en la ejecución  del contrato de mandato, sino un elemento  de la naturaleza, que el mandatario puede “derogar” en la ejecución del mandato, si actúa a nombre propio.

5.- Dentro de su onerosidad, es un contrato conmutativo

6.- Es un contrato principal

7.- Es un contrato de confianza, intuito personae

Requisitos del mandato

1.- Objeto

Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más  negocios jurídicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc. El  encargo  que  consiste  en  la  ejecución  de  un  hecho  material,  no  constituye mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material.

En  principio,  todos  los  actos  jurídicos  pueden  ejecutarse  mediante  mandatarios, salvo que la ley disponga lo contrario, como acontece:

1.  En  el  art.  1004,  al  establecerse  que  la  facultad  de  testar  es  indelegable.  El otorgamiento del testamento es un acto personalísimo.
2. A propósito  del  albaceazgo,  cuando  el  artículo  1280,  inciso  1º,  establece  que  es indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado.
3. Con  la  estipulación  de  las  capitulaciones  matrimoniales,  que  deben  convenir personalmente  los  esposos,  aunque  fueren  incapaces  (artículo  1721),  sin  perjuicio que  en  este  último  caso,  requieren  los  novios  ser  autorizados  por  quienes  están llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos   mayores de 16 años.
4. Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un Ministro de culto (artículo 15,  inciso  2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).

2.- Que el negocio solo interese al mandante

Usualmente,  el  mandato  se  celebra  en  exclusivo  interés  del  mandante:  art.  2120.

Habrá “verdadero mandato”:

1. Si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario.
2. Si el negocio es de interés del mandante y de un tercero.
3. Si el negocio interesa solo al mandante; y
4. Si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.

En el último caso, agrega el artículo 2120 que si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.

Pero no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario, art. 2119. Se trata, en este caso, de  “un mero consejo, que no produce obligación alguna.”  Con todo, si tal consejo  se  diere  “maliciosamente”,  es  decir  de  mala  fe,  obligará  a  la  indemnización  de perjuicios  (artículo  2119,  inciso  2º).  Estaremos  en  tal  caso  ante  la  comisión  de  un  delito civil, pues hubo dolo de por medio, según queda de manifiesto en la ley con la expresión “maliciosamente”.

3.- Capacidad de las partes Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:

A) Respecto  del  mandante

La  ley  no  ha  dado  reglas  especiales,  aplicándose  en consecuencia  las  normas  generales  en  materia  de  capacidad.  Tal  capacidad,  se  ha dicho,  sería  aquella  necesaria  para  celebrar  y  ejecutar  el  acto  jurídico  al  que  se refiere el mandato, considerando que jurídicamente es el mandante quien contrata, aunque lo haga a través de otra persona, art. 1448. Ha de ser, entonces, plenamente capaz.

B) Respecto del mandatario Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:

1º

Para  que  una  persona  pueda  actuar  como  mandatario  de  otra  de  manera  que obligue  a  ésta  y  a  los  terceros  a  cumplir  las  obligaciones  que  de  su  actuación emanen, no es necesario que sea plenamente capaz. El art. 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto.

La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos,  en  que el  mandatario no actúa por sí mismo en  representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que  debe  tomarse  en  cuenta  en  la  celebración  del  acto  jurídico.  Sin  embargo,  tal fundamento resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados de la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico.

En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque carece de voluntad;  y porque la ley no admite la ratificación de sus actos.

¿Podría quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera que  no,  pues  el  precepto  sólo  alude  al  menor  adulto,  y  no  a  los  relativamente incapaces, en general.

En  las  normas  del  pago,  artículo  1581,  el  Código  contempla  otro  caso  que demuestra que puede actuar válidamente como mandatario un incapaz:  “Puede  ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor  cometa  este  encargo,  aunque  al  tiempo  de  cónferírsele  no  tenga  la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla.”

2º

Distinta  es  la  situación  en  las  relaciones  jurídicas  entre  el  mandante  y  el mandatario o entre éste y terceros, art. 2128, segunda parte.  Rigen aquí las reglas generales de la capacidad  y de los actos de los  menores  (se aplicará, por ende, el artículo 1688 del Código Civil).

Clasificaciones del mandato

1.- Según la naturaleza del encargo

1. Civil:

   
   cuando se trata de un negocio de naturaleza civil.
2. 
   

   Comercial:

   cuando estamos en presencia de actos de comercio a los que se refiere el art. 233CDC: “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.
3. 
   

   Judicial:

   cuando se refiere a la representación en juicio y, en este caso, se rige por las normas especiales del CPC.

2.- Según su extensión Esta clasificación se desprende del art. 2130

1. Mandato especial

   
   Es aquel que comprende uno o más negocios especialmente determinados.
2. 
   

   Mandato general

     Es aquel que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque se indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe  advertir  que  los abogados  suelen  denominar  como  “mandato  general”  aquél  que  contiene  numerosas facultades y cuya extensión abarca varias páginas. En realidad, un mandato así conferido se encuadra en lo que llamamos  “especial propiamente tal. El verdadero mandato general no contiene enumeración de facultades, y por eso mismo, es general. Se contiene en una foja. Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que enumera el art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar  los negocios del mandante  dentro del  giro  ordinario.

3.- Según las facultades conferidas

1. Mandato definido. Es aquel que es otorgado en términos precisos.
2. Mandato indefinido. Es el que está otorgado en términos generales, sin indicación de facultades o poderes.

Se  puede  afirmar  que  el  mandato  especial  podrá  ser  definido  o indefinido (por ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en  tal ciudad;  y será  especial  y  además  definido,  cuando  confiero  mandato  a  Juan,  para  que  venda  el inmueble  de  mi  propiedad,  ubicado  en  tal  ciudad).  El  mandato  general,  en  cambio,  es indefinido.

La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con  las facultades del mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos 2132 y 2133.

Importa en este punto examinar el concepto de  acto de administración. La ley no lo define, pero puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el art. 391, relativo  a  la  administración  del  tutor  o  curador.  De  tal  disposición,  se  desprende  que administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a  conservar los bienes, a  incrementarlos  y obtener las ventajas que pueden procurar. Los actos de administración apuntan a la ejecución, en primer lugar, de  actos conservativos,  vale  decir,  aquellos  destinados  a  evitar  la  pérdida,  menoscabo  o disminución  del  valor  de  los  bienes.  Los  actos  conservativos  pueden  ser  materiales  o jurídicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un  acto  conservativo  jurídico,  interponer  una  querella  posesoria.  En  segundo  lugar,  los actos  de  administración  apuntan  a  obtener  de  los  bienes  el  provecho  o  utilidad  que ordinariamente  reportan.  Así,  por  ejemplo,  al  administrar  un  inmueble,  darlo  en arrendamiento  para  la  obtención  de  rentas;  o  si  se  administra  un  predio  rural,  vender  las cosechas.

Efectos del contrato de mandato

Se traducen en determinar cuáles son los derechos y obligaciones de las partes.

A.- Obligaciones del mandatario

1.- Cumplir con el encargo en la forma convenida

Según  el  art.  2131,  el  mandatario  se  ceñirá  rigurosamente  a  los  términos  del mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo.

Esto se relaciona con el incumplimiento contractual.

Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato obligan al mandante (2160, 1º).

Pero esta regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario a que no se ciña estrictamente a los términos del mandato, bien porque las instrucciones resultan impracticables, bien porque de su rigurosa aplicación se puede seguir un daño al mandante.

Manifestación de ello son los artículos 2149, 2150,1º.

*Pluralidad de mandatarios

Esta situación importa averiguar en qué términos ellos dividen la gestión del mandato. Se pueden dar las siguientes situaciones:

1. Si el mandante ha previsto la forma como se ha de dividir la gestión, habrá que estarse a esa voluntad.
2. Si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir entre ellos la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto expresamente que deberán actuar de consuno. Dicho de otro modo, si el mandante prohibíó  dividir  la  gestión,  es  decir,  quiere  que  los  mandatarios actúen  de  consuno,  serán  “nulos”,  dice  la  ley,  los  actos  que  realicen  separadamente  los mandatarios que debieron actuar conjuntamente. Pero hablar de nulidad en este caso es impropio porque no hay prohibición, de modo que es mejor hablar de inoponibilidad al mandante.

*Prohibiciones legales

Existen prohibiciones legales al mandatario:

1º Art. 2144. El mandatario:

1. No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
2. No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.

Las  prohibiciones no son  absolutas sin embargo, porque el  mandante puede autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para  autocontratar, requiere de expresa autorización.

2º Art. 2145:

1. No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó colocar o prestar a interés.
2. Puede  sin  embargo  el  mandatario  prestar  de  su  dinero  al  mandante  cuando  éste  le encargó  obtenerlo,  pero  siempre  que  lo  haga  al  mismo  interés  designado  por  el mandante o a falta de éste, al interés corriente.

3º Art. 2146:

1. No  puede  el  mandatario  colocar  a  interés  dineros  del  mandante,  sin  autorización expresa  de  éste.  Si  contaba  con  dicha  autorización  para  colocar  el  dinero  a  un determinado  interés  y  lo  coloca  a  un  interés  superior,  el  exceso  no  pertenecerá  al mandatario  sino  que  al  mandante,  salvo  si  el  mandante  lo  hubiere  autorizado  para apropiarse del exceso.

4º Art. 2147:

1. Si  el  mandatario  ejecuta  el  mandato  con  mayor  beneficio  o  menor  gravamen  que  los designados  por  el  mandante,  se  prohíbe  al  mandatario  apropiarse  lo  que  exceda  al beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato.
2. Pero  si  el  mandatario  negocia  con  menos  beneficios  o  más  gravamen  que  los designados  en  el  mandato,  el  mandatario  deberá  responder  ante  el  mandante  por  la diferencia.

Responsabilidad del mandatario

El  artículo  2129  se  refiere  a  ella.  La  responsabilidad  del  mandatario  implica  en términos  generales  que  debe  abstenerse  de  ejecutar  actos  que  vayan  en  perjuicio  del mandante,  y será dicha responsabilidad  mayor  o menor según la naturaleza del mandato.

Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:

1. El mandatario responderá, en general, de culpa leve.
2. Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
3. Dicha  responsabilidad  será  menos  estricta  si  el  mandatario  no  deseaba  ejecutar  el encargo y se vio forzado a aceptarlo.

En el caso que el mandatario contrate con deudores insolventes, no responderá por la insolvencia de ellos. Eso porque el mandatario es un mero intermediario y los actos que ejecuta generan obligaciones entre el mandante y los terceros contratantes.

Sin embargo, y en virtud de una estipulación expresa, puede el mandatario “tomar sobre su responsabilidad la solvencia  de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro” (2152). En este caso, y a consecuencia de este pacto especial, el mandatario se constituye en “principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta, hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”.

Delegación del mandato

Como el mandato es un contrato intuito personae, la ley ha establecido leyes especiales para determinar los efectos que la delegación del mandato produce.

Por delegación del mandato entendemos el  acto  por  el  cual  el mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se le había confiado por el mandante.

Hay que hacer las siguientes distinciones:

1. La delegación no está ni prohibida ni permitida

   
   La delegación podrá hacerse, pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del tercero delegado. En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136.
2. 
   

   Delegación autorizada sin indicación de nombre

   El mandatario no responderá de los actos del delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el  mandatario  tenga  el  tino  y  prudencia  para  delegar  en  una  persona  responsable, normalmente diligente.
3. 
   

   Delegación autorizada con indicación de nombre

   Se constituye un nuevo mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
4. 
   

   Delegación prohibida por el mandante

   Los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del delegante.

2.- Obligación de rendir cuenta La regula el art. 2155

Desde  el  momento  en  que  el  mandatario  actúa  por cuenta  y  riesgo  del mandante, es lógico que la ley haya dispuesto la obligación de informar al mandante de la gestión encomendada.

Puede el mandante relevar al mandatario de esta obligación de rendir cuentas; pero no queda por ello exonerado de los cargos que contra él justifique el mandante.

Como consecuencia de esta obligación tenemos que el mandatario debe restituir lo recibido en el cumplimiento del encargo. Respecto de las especies metálicas (dineros), el mandatario es un depositario de los dineros del mandante, art. 2153. Y a este respecto, debe intereses sobre el dinero del mandante empleado en beneficio propio.

B.- Obligaciones del mandante

Las  obligaciones  del  mandante  pueden  nacer  conjuntamente  con  el  contrato  o emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato: art. 2158.

Son tales obligaciones:

1.- Obligación de cumplir con las obligaciones contraídas por el mandato

Art. 2160,1º: “El mandante cumplirá las obligaciones que ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.

Esta disposición es una lógica consecuencia de la representación que el mandatario inviste; los actos que ejecute se reputan actos del mandante. 

Para que el mandante quede colocado en la necesidad de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario deben concurrir los siguientes requisitos:

1. Que el mandatario actúe a nombre del mandante (Contemplatio dominii).
2. Que actúe dentro de los límites del mandato. Con todo, el mandante puede ratificar expresa o tácitamente las obligaciones contraídas por el mandatario fuera de los límites del mandato. Arts. 2160 y 2131.

¿Qué ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los terceros con  quienes  contrató  extralimitándose  en  su  mandato?  De  acuerdo  al  art.  2154  no  es responsable en principio, a menos que se encuentre en una de las siguientes situaciones:

1º Cuando el mandatario no ha dado  a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes, y

2º Cuando el mandatario se ha obligado personalmente.

* Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso

En determinadas situaciones, la ley prevé que el mandatario se convierta en agente oficioso, art. 2122:

1. Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal circunstancia.
2. Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa.

*Ejecución parcial –prohibida- del encargo

El mandatario debe ejecutar íntegramente el encargo, pero ¿qué pasa si lo ejecuta parcialmente?

En este caso, la ejecución parcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto del cumplimiento del encargo reportare beneficio. Además, el mandatario deberá indemnizar al mandante de los perjuicios que la ejecución parcial le irrogare. Art. 2161.

2.-  Provisión de lo necesario para cumplir el mandato. Art. 2158

1. Provisión de fondos

   
   Esto significa proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
2. 
   

   Rembolsar los gastos razonables

3. 
   

   Pagar remuneración convenida o usual

   Por usual debemos entender lo que se acostumbra a pagar por esta clase de servicios. Si no hay acuerdo entre las partes, los honorarios los determinará el juez.
4. 
   

   Pagar anticipaciones de dinero con intereses corrientes

5. 
   

   Indemnizar las pérdidas en que haya incurrido sin culpa

Observaciones

El mandante no puede excusarse de cumplir sus obligaciones alegando falta de éxito del negocio o alto costo del mismo. El fundamento de esto es que el mandato es una obligación de medio.

La infracción del mandante a las obligaciones que le impone el mandato autoriza al mandatario para excusarse del desempeño del cargo. El art. 2159 dispone que “el mandante que no cumple su por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su cargo”.

Parece obvio que la renuncia del mandatario en este caso, no genera las responsabilidades que en otras circunstancias suele acarrear la renuncia.

Además, está el derecho legal de retención del mandatario.

Para garantizar el mandatario sus créditos por el concepto de gastos, anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención del art. 2162: “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte”.

Extinción del mandato

El art. 2163 enumera las causales de extinción del mandato:

1.- Desempeño del negocio previsto para que fue constituido el encargo

Termina el mandato por el cumplimiento del encargo para el que fue conferido. El mandatario ha terminado su misión, ha pagado su obligación.

Esta es la manera de terminar un mandato que fue otorgado para un negocio concreto y determinado.

2.- Expiración del término o evento de la condición prefijados para la terminación del contrato

El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica en que inciden. Se refiere al vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición.

3.- Por revocación del mandato

El mandato es un contrato de confianza y, por lo general, cede en exclusivo beneficio del mandante.

Ambas circunstancias justifican que el mandante pueda ponerle unilateralmente fin cuando desee. El art. 2165 deja en claro que la revocación es una facultad discrecional del mandante.

El mandante tiene esta facultad aunque se trate de un mandato remunerado; la estipulación de honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, en favor del mandatario. Por otra parte el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y remunerado.

En cuanto a su revocación, esta puede ser:

1. Expresa

   
   Será expresa cuando se formule en términos formales, explícitos y directos.
2. 
   

   Tácita

   Se encarga el mismo negocio a persona distinta.
3. 
   

   Total

   Comprende todos los negocios encomendados al mandatario.
4. 
   

   Parcial

   Comprende algunos de los negocios confiados al mandatario, subsistiendo el mandato original respecto de aquellos negocios no comprendidos en la revocación.

La revocación, sea expresa o tácita, “produce su efecto desde el día en que el mandatario ha tenido conocimiento de ella”. Art. 2165. Esta noticia puede darse al mandatario de cualquier forma, pero por razones probatorias es mejor hacerlo por medio de una notificación judicial para que de ella que quede constancia auténtica.

Aunque notificada a terceros, la revocación no puede hacerse oponible a ellos que de buena fe trataron con el mandatario. Por este motivo el mandante tendrá interés en notificar también a los terceros que, como consecuencia de sus relaciones con el mandatario, conocen la existencia del mandato y pudieran ser inducidos a contratar de nuevo con él, por ignorancia de la revocación.

Revocado que sea el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del encargo. Pero tratándose de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos, debe el mandante darle “copia firmada de su mano” cuando el mandatario así lo exigiere (2166).

4.- Por renuncia del mandatario Al igual que el mandante, el mandatario puede terminar unilateralmente el mandato

Esta renuncia tiene que ser puesta en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero no surte efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las medidas adecuadas para la atención del negocio que había confiado al mandatario (2167).

En cuanto al mandato judicial y la renuncia, hay que señalar que el art. 10 CPC dispone que el mandatario debe poner la renuncia en conocimiento de su mandante junto con el estado del juicio, “y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al mandante”. Estando pendiente el plazo, el mandatario debe desempeñar su cargo bajo apercibimiento de responsabilidad civil (perjuicios que se causen al demandante), a menos que:

1. La renuncia fuere aceptada por el mandante.
2. El mandatario no pueda seguir desempeñando su encargo por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus propios intereses.

5.- Por la muerte del mandante o del mandatario

Ello porque la consideración de las partes contratantes es decisiva en el mandato.

Hay que hacer las siguientes precisiones:

1. La muerte del mandatario necesariamente pone término al mandato.
2. La muerte del mandante, por regla general, pone término al mandato

Excepciones:

• Mandato judicial y muerte del mandante.
• Existen mandatos otorgados para cumplirse una vez fallecido el mandante; ejemplo: albaceas. (2169).

Observaciones:

La ley impone cargas que deben cumplirse bajo pena de ser responsable de los daños que causan:

1.- Art. 2168: El mandatario debe cesar en sus funciones, salvo que perjudique a los herederos

2.- Art. 2170: Los herederos del mandatario deben dar aviso de inmediato al mandante, haciendo en su favor lo que puedan.

6.- Por la quiebra o insolvencia de uno u otro

En el caso de la quiebra del mandante, el fundamento es que la administración de sus bienes pasa al Síndico de Quiebra.

Respecto de la quiebra del mandatario, el fundamento es que la ley presume que el mandante ha perdido la confianza con el mandatario pues si no puede administrar correctamente sus propios negocios, malamente podría hacerlo con los negocios ajenos.

7.- Por la interdicción de uno u otro

En el caso de la interdicción del mandante, tiene como fundamento que la administración de sus bienes pasa a un curador.

Tratándose del mandatario, el fundamento es que si no puede administrar sus propios bienes tampoco podrá administrar los bienes propios.

8.- Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas

9.- Extinción especial del art. 2172

Se presenta la siguiente hipótesis: existen varios mandatarios que deben actuar de consuno; a falta de uno de ellos por alguna de las causas antes previstas se extinguirá el mandato.

Los actos ejecutados por el mandatario, después que le mandato ha llegado a su fin, no obligan al mandante; no le son oponibles.

Esta es la regla general. Pero existen excepciones que tienen como fundamento la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata, de modo que respecto de los terceros hay que distinguir:

1. Estaba de buena fe, es decir, ignoraba la revocación. El acto será oponible al mandante.
2. Estaba de mana le, es decir, conocía la revocación. En este caso el acto será inoponible al mandante.

La buena fe del mandatario, en esta situación, solo tiene interés en relación a una eventual hipótesis de responsabilidad (2173):

1. Mala fe del mandatario – buena fe del tercero. El mandante está obligado a cumplir y tiene derecho a que el mandatario repare los perjuicios irrogados. Art. 2173,2º.
2. Podrá absolver el juez al mandante si ha notificado la revocación mediante avisos y en caso de que no parezca posible que el tercero ignoraba la revocación.

LA HIPOTECA

Está tratada en el Título XXXVIII, del Libro IV, artículos 2407 a 2434.

Es un derecho real; un contrato y goza de preferencia en la prelación del créditos.

El  artículo  2407 del  Código Civil  contiene la definición legal de hipoteca. Señala el artículo que “La hipoteca es un derecho  de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.  Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garantía.

Meza Barros dice que la hipoteca es el derecho real que grava un inmueble que no deja de permanecer en poder el constituyente para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización.

Carácterísticas

A.- COMO DERECHO REAL

La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitación al  dominio;  es  un  derecho  accesorio;  da  origen  a  una  preferencia;  es  indivisible;  y constituye un principio de enajenación.

1.- Es un derecho real según el art. 577, materializado en un contrato:

1. Requiere de acuerdo de voluntades entre constituyente – acreedor hipotecario.
2. Solemne.
3. Además del contrato, se requiere tradición para su validez.

2.- Es un derecho real inmueble, por regla general. Art. 580

Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas  leyes especiales, como la Ley número   18.916, referida al Código Aeronáutico, o  las  disposiciones  que  se  refieren  a  la  hipoteca  naval),  careciendo  de  importancia  a este respecto la naturaleza de la obligación principal garantizada.

De  esta  carácterística  se  siguen  consecuencias  importantes: 

1. Su  tradición  se efectúa por la inscripción  del título  en el Conservador de Bienes Raíces (artículo   686del Código Civil).
2. Su posesión  puede ser amparada mediante las acciones posesorias (916 CC).

3.- Es indivisible. Art. 2408

1. Respecto de la cosa hipotecada

   
   En  virtud  del  principio  de  la  indivisibilidad  de  la  hipoteca  que  consagran  los artículos 1526 Nº1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza  la  totalidad  del  crédito,  y  que  a  su  vez  cada  parte  del  crédito  está caucionado  con  la  totalidad  del  bien  hipotecado.
2. 
   

   Respecto del crédito

   Su extinción parcial no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado, art. 1526 Nº1. De hecho, si queda  una  parte  insoluta  del  crédito,  por  pequeña  que  sea,  subsiste  la  totalidad  de  la garantía hipotecaria;  además, si hay varios acreedores hipotecarios y el  deudor le paga su cuota a uno de ellos, no puede solicitarle la cancelación proporcional del gravamen; y si fallece el  acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crédito.

4.- Es un gravamen que limita el derecho real de dominio

A pesar de que el artículo   732  del Código Civil  no incluye   la hipoteca entre las  limitaciones  del  dominio,  es  evidente  que  tiene  este  carácter.  En  efecto,  por  su constitución  el  propietario  del  inmueble  no  puede  ejercer  su  derecho  de  dominio  en forma  absoluta,  no  puede  destruir  las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el  inmueble,  ni  gozar  de  él  en  términos  que  lesionen  los  derechos  del  acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el artículo  2427 del Código Civil.

5.- Constituye principio de enajenación

Desde  el  momento  que  el  propietario,  al  gravar  su  inmueble  con  hipoteca  se desprende  de  parte  del  dominio,  es  evidente  que  ella  encierra  un  principio  de enajenación,  o  como  decía  Andrés   Bello,  una  enajenación  condicionada.  Por  ello, para  hipotecar  se  requiere  capacidad  para  enajenar  y  no  pueden  darse  en  hipoteca  los bienes  embargados,  porque  su  enajenación  trae  consigo  objeto  ilícito  y  por  ende nulidad  absoluta.

6.- Es un derecho accesorio

Carácterística  general  a  todas  las  cauciones según el art. 46 CC. Supone la  existencia de una obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o  sujeta a modalidades, determinada  o  indeterminada, actual o futura, emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.

Con todo, se puede separar de la obligación principal y adquirir independencia relativa:

1. Cuando  la  hipoteca  garantiza  obligaciones  futuras, art. 2416, 3º CC. En  este  caso,  no  existe  obligación  principal  al  momento  de  constituirse  la hipoteca.
2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente, a menos que se pacte. En  esta  hipótesis,  la  obligación  principal  se  separa  de  la  hipoteca:  las acciones  -la personal  y  la  real-   deben  dirigirse  contra  personas  diferentes.  Lo  mismo ocurre cuando la finca  hipotecada es adquirida por un tercero.
3. Incluso,  la  hipoteca  puede  subsistir  no  obstante  haberse  extinguido  la  obligación principal: cuando ésta se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligación.

7.- Es una caución real

8.- Da origen a una preferencia

Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el art. 2470 CC. Señala expresamente a la hipoteca entre  las  causas  de  preferencia,  y  el  art.  2477  dice  que  la  tercera  clase  de  créditos comprende los hipotecarios.

9.- Contrato típico Se encuentra regulado en la ley

10.- Garantiza todo tipo de obligaciones, incluso las muebles. En estos casos, hay que hacer los siguientes comentarios:

1. Se requiere determinación de la naturaleza y monto de la obligación principal.
2. Precisa la existencia de una obligación principal. Excepcionalmente no será así:
3. En la hipoteca abstracta, que es la que garantiza una obligación indeterminada, art. 376, 2427, 2431 CC.
4. Hipoteca sobre cosa futura, que es la que plantea el art. 517 y 2413 inciso final, cláusula de garantía general hipotecaria.

11.- Adquisición

1. Por tradición. En este caso requiere inscripción

   
   Arts, 670, 686, Reglamento del CBR art. 52 Nº1 y 54.
2. 
   

   Por el modo prescripción – cosa ajena

   689, 715, 2512 y 2513 CC. Caución real.
3. 
   

   Modo sucesión por causa de muerte

   Acá se produce ipso iure, sin necesidad de inscripción y opera en favor de los herederos del acreedor.
4. 
   

   Otros títulos

   Ejemplo, cesión del crédito hipotecario, art. 1906 CC; subrogación en el  crédito hipotecario.

B.- COMO CONTRATO

1.- Concepto

Contrato unilateral, solemne y accesorio de garantía, por el cual se constituye un derecho de prenda sobre inmuebles pertenecientes al propio deudor o a un tercero, que no dejan de por eso de permanecer en su poder, a fin de garantizar el cumplimiento de una obligación principal, confiriendo al acreedor en caso de incumplimiento del pago del crédito el derecho de perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, para instar su venta y pagarse preferentemente a los demás acreedores, con el producto de su realización. (Gonzalo Ruz Lártiga, Explicaciones de Derecho Civil, Tomo IV, 2011 ).

El derecho real de  hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo  de  adquirir  el  dominio.  Originariamente,  en  la  constitución  de  la  hipoteca  existe tradición  de  la  misma.  Con  posterioridad,  también  pueden  actuar  otros  modos:  la prescripción en caso que el gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradición  no  sirve  al  acreedor  para  adquirir  el  derecho,  sino  como  título  para  llegar  a adquirirlo por prescripción, o la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crédito.

Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición, tendrá también que existir un título que la anteceda  (artículo 675 del Código Civil), es decir, un contrato que coloque a una persona en  la obligación de transferir el derecho de hipoteca.

Este título, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos definir como aquél en que el deudor o un  tercero se obliga con respecto al a creedor a darle  o transferirle  el derecho  de  hipoteca  sobre  un  inmueble  de  su  propiedad  y  a  conservar  éste  en condiciones idóneas para asegurar el pago de los créditos garantizados .

2.-Puede celebrarse entre acreedor y deudor, donde habrá dos acciones: una personal y una real de hipoteca; o entre un acreedor y un tercero: habrá una acción real. Artículos 2414 y 2430 CC.

3.- Contrato unilateral

Aquí tenemos la obligación del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. Es unilateral porque  en  él  solo  resulta  obligado  el constituyente, a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas para asegurar el pago del crédito garantizado.

4.- Contrato accesorio

Con todo, reiteramos lo que exprésábamos a propósito de las carácterísticas de  la  hipoteca como derecho real,  en cuanto a que el contrato de hipoteca podría  ser  autónomo  de  la  obligación  principal,  en  los  siguientes  casos:

1. cuando  la hipoteca garantiza obligaciones futuras, caso  en el cual  la hipoteca  se  otorga  antes del acto a que acceda (artículos 1442 y  2413);
2. cuando la hipoteca se constituye por un tercero, distinto  de  aquél  que  contrajo  la  obligación  principal;  y
3. cuando  la  obligación principal  se  extingue  a  consecuencia  de  una  novación  pero  la  hipoteca  subsiste,  por haber operado la reserva de la caución.

5.- Gratuito, por regla general; u oneroso

Si es oneroso es una rara hipótesis en que el acreedor remunera al deudor hipotecario para que constituya la obligación. En  los  casos  en  que  la  hipoteca  es  un  acto bilateral,  es  evidente  que  es  oneroso.  Pero  lo  más  corriente  es  que  la  hipoteca  sea  un contrato  unilateral,  en  cuyo  caso  debemos  distinguir  si  la  hipoteca  se  constituye  por  el propio deudor o por un tercero garante.

6.- Solemne Las solemnidades son las siguientes:

1. Escritura pública, art. 2409.
2. Inscripción, art. 2410. Esta inscripción es además forma de la tradición.

La pregunta que surge es si ambas son solemnidades del contrato. Al respecto están las siguientes opiniones:

• Para Alessandri sí lo son, por el art. 2410 y la expresión “además”; y el art. 2419 que se refiere a la hipoteca de las cosas futuras en que solo nace el derecho de solicitar inscripción y este sería un elemento constituyente.
• Para Somarriva y la doctrina mayoritaria, solo es el otorgamiento de escritura. Argumentan que el art. 2410 y la expresión “además”, se refieren a la hipoteca como derecho real de modo que exige tradición; y se amparan también en el Párrafo XXI del Mensaje del Código. 
• El art. 2409 se refiere al contrato y el 2410 al derecho real.
• Art. 2411 dice que los contratos de hipoteca celebrados en el extranjero valen sin necesidad de inscripción.
• Una solución contraria hace precaria la situación del acreedor, porque cómo se va a exigir el cumplimiento si no se ha perfeccionado el contrato?

La inscripción se debe hacer en el Registro de Hipotecas y graváMenes. Según el art. 2432 debe contener la individualización de las partes, naturaleza y fecha del contrato al que accede la hipoteca, individualización del bien hipotecado, suma a la que se limita la hipoteca, fecha de inscripción y firma del Conservador. La omisión de la fecha y firma del Conservador acarrea la nulidad de la inscripción.

Elementos del contrato

A.- Comunes a todo contrato

B.- Requisitos particulares del contrato de hipoteca:

1.- Capacidad

Ello porque la hipoteca es un  principio  de  enajenación: artículo  2414.  La  capacidad  de  enajenar  se  exige  en  el deudor  o  tercero  que  constituye  la  hipoteca,  pero  no  en  el  acreedor,  a  quien  para aceptarla le es suficiente la  capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio. Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para  obligarse;  puede  ocurrir  entonces  que  sea  válida  la  obligación  principal  y  nula  la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar  (por ejemplo, porque el inmueble estaba embargado).

2.-

Consentimiento

Puede otorgarse mediante mandatario, pero este mandato va a requerir    mención expresa.

La duda es si esta solemnidad se comunica al mandato. Al respecto, en un principio, la CS tuvo opinión históricamente a favor de la comunicabilidad (teoría dela ficción predominante). Luego, la doctrina mayoritaria y la opinión moderna de la CS dice que no es necesario que el mandato sea igualmente solemne.

3.- Objeto En esta materia hay que distinguir:

A) Cosas sobre las que recae:

* Inmuebles poseídos en propiedad plena, nuda o fiduciaria

El  artículo  2418  no  distingue  en  cuanto a  la  especie de  propiedad, y  por  tanto,  admite  hipoteca  la  propiedad  absoluta  o  fiduciaria,  la  propiedad  plena  o  la  nuda propiedad.

* Bienes raíces poseídos en usufructo

No se trata de que el usufructuario hipoteque el  inmueble en  sí,  porque sólo es mero tenedor del mismo,  sino que se le permite gravar su derecho de usufructo. La  hipoteca  del  usufructo  no  significa  que  su  sola  constitución  de  al  acreedor  la facultad para percibir  los  frutos.  Será el usufructuario quien continuará percibíéndolos.  El  acreedor hipotecario  tendrá  der echo  a  ellos,  cuando  ejercitando  su  derecho  de  tal, embargue  el  usufructo,  sin  que  se  extienda  su  derecho  a  los  frutos  percibidos  por  el usufructuario ( artículo  2423).

* Naves y aeronaves de más de 50 toneladas de registro

Ley 3500 y DL 1286 de 1975 respectivamente.

* Bienes futuros

Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino también  los  futuros según el art. 2419 del  Código Civil. La futureidad, aquí, está referida a que el inmueble aún no ingresa al patrimonio del constituyente. En rigor, se está hipotecando algo que por el momento es ajeno al constituyente.

* Bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible: art. 2416

Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro  y  simple;  pero  en  conformidad  con  el  art.  2416  del  Código  Civil  puede también  hipotecarlos aun  cuando sobre ellos tenga un derecho  eventual,  limitado o rescindible , eso sí que entendíéndose hipotecados con esa  limitación, aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede transferir más  derechos de los que se tiene.

* Cuotas del comunero sobre el bien raíz, art. 2417

No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino también el que tenga una cuota de él, el que sea comunero en su dominio. Si  el legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera  que sobre ella tiene el derecho de  dominio, como  se  desprende del  artículo   1812  del  Código  Civil,  que  lo  autoriza para  vender  la  cuota,  y  del  artículo   892  del  Código  Civil  que  lo  faculta  para reivindicarla.

Si  los  bienes  inmuebles  cuya  cuota  se  hipoteca  se  adjudican  al  comunero que  los  hipotecó,  subsiste  la  hipoteca,  sin  necesidad  de  requisitos  adicionales.

En cambio, si el inmueble hipotecado es adjudicado a otro comunero, en principio caduca  el  gravamen.  La  razón  es  la  misma  que  dábamos  para  el  caso  de  adjudicarse  el inmueble a quien  había  hipotecado su cuota: si el  inmueble  se adjudica a otro comunero, quiere decir que aquél que hipotecó su cuota jamás tuvo derecho alguno sobre el inmueble, y  por  ende,  mal  podría  haberlo  gravado.

* Propiedad minera y derechos de agua (leyes especiales)

* Cosa ajena

En  opinión  de  nuestra  jurisprudencia,  adolecería  de  nulidad  absoluta.  Así,  señala un  fallo  que  para  que  la  hipoteca  sea  válida  es  menester  que  se  cumplan  dos condiciones:  que  el  constituyente  sea  propietario  de  la  cosa  que  se  da  en  hipoteca  y que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos  requisitos no está contemplado de  un  modo  categórico  en  la  ley  pero  se  infiere  del  contexto  de  su  disposiciones.

Así,  el  artículo   2414 del  Código Civil, al decir  “sus bienes”  ha querido referirse a los bienes  propios.  De  consiguiente,  puede  deducirse  que  en  nuestra  legislación  no  puede hipotecarse  una  cosa  ajena,  y  si  ello  se  efectúa,  la  hipoteca  será  nula  de  nulidad absoluta,  en  razón  de  que  la  ley  exige  que  se  sea  dueño  de  la  cosa  para  poderla hipotecar,  o  expresado  en  otros  términos,  de  que  el  legislador  prohíbe  el  acto mediante el cual se  hipoteca una cosa ajena; y conforme al  artículo   10 del  Código Civil  los actos que la ley  prohíbe son nulos y de ningún valor.

Arturo Alessandri,  Manuel Somarriva y  Ramón  Meza Barros discrepan de la conclusión  de  la  jurisprudencia,   estimando que  la  hipoteca de cosa ajena es  válida por las siguientes razones:

1. No  es  posible  admitir  que  el  art.  2414  del  Código  Civil  sea  una  norma prohibitiva; a su vez, la expresión  “sus bienes”  se explica porque  normalmente (aunque no exclusivamente ) el constituyente es el dueño del  derecho que hipoteca.
2. Por otra  parte,  queda  fuera  de  duda,  que  el  derecho  de  hipoteca  puede  adquirirse  por prescripción,  ya  que  conforme  al  inciso  2°  del  art.  2498  del  Código  Civil,  pueden adquirirse  por  este  medio  los  derechos  reales  que  no  estén  especialmente  exceptuados.

Ahora bien, en  conformidad  al art. 2512 del  Código Civil,  el  derecho de  hipoteca  se rige,  en  cuanto  a  su  prescripción,  por  las  mismas  reglas  que  el  dominio,  lo  que significa  en  otros  términos  que  pue de  adquirirse  por  prescripción  ordinaria  o extraordinaria  y  si  se  estima  que  la  hipoteca  de  cosa  ajena  adolece  de  nulidad,  de acuerdo con el art. 704 del  Código Civil  sería un  título injusto, que daría origen a la posesión  irregular  y  ésta  a  la  prescripción  extraordinaria,  resultando  así  que  la hipoteca  jamás  se  podría  adquirir  por  prescripción  ordinaria,  con  lo  que  no  se respetaría lo dispuesto en el art. 2512 del  Código Civil.

B.- Cosas a las que se extiende

* Inmuebles por adherencia

* Inmuebles por destinación, 2420

* Aumentos y mejoras que experimente la cosa, 2421

* Rentas de arrendamiento que devengue el inmueble, 2422

* Indemnizaciones pagadas por aseguradores de tal inmueble, 2422

Clases de hipoteca

 

Encontramos la hipoteca legal y la hipoteca convencional.

1.- Hipoteca convencional

Para  el  Código  Civil  Chileno  todas  las  hipotecas  son  convencionales, de modo que esta sería la regla general.

2.- Hipoteca legal

  El Código  de  Procedimiento  Civil  creó  una  hipoteca  legal,  en  el  caso previsto  en  los  arts.  660  y  662:  en  las  particiones,  para  garantizar  los  alcances  que puedan  resultar  contra  un  adjudicatario.  Pero  al  decir  que  esta  hipoteca  es  legal  no significa  que  exista  de  pleno  derecho,  sino  que  con  ello  se  alude  al  título  que  da nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convencíón de las partes  sino la ley; pero siempre es necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces.

La hipótesis de la hipoteca legal se da en el caso del juicio de partición. El comunero al que se le adjudica un inmueble cuyo valor excede el 80% del haber probable, puede:

1. Pagar al contado el exceso, o
2. Persistir en la adjudicación. En este caso, por el solo ministerio de la ley se constituye hipoteca por el exceso.

Efectos del contrato

Este tema debe ser analizado desde tres puntos de vista:

A.- En relación al bien hipotecado

De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:

1.- La cosa hipotecada misma Se refiere a la cosa sobre la que recae la hipoteca

2.- Los bienes naturalmente muebles reputados inmuebles por disposición de la ley, como los son los inmuebles por adherencia y destinación.
Es  indiferente  que  los  bienes  muebles  que  se  reputan  inmuebles  por destinación  hayan  existido  al  momento  de  constituirse  la  hipoteca  o  que  pasen  a  tener dicho  carácter  con  posterioridad.  En  ambos  casos,  los  afecta  el  gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinación  pertenezcan  al dueño del inmueble gravado.

3.- Aumentos y mejoras que experimente la cosa hipotecada

Incluye los aumentos o mejoras que se generen por mano del hombre o por la naturaleza.

4.- Indemnización de aseguradores por tratarse de un inmueble asegurado. Este sería un caso de subrogación real

En armónía con lo anterior, el  artículo 555  Código de Comercio dispone que “La  cosa  que  es  materia  del  seguro  es  subrogada  por  la  cantidad  asegurada  para  el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios  e hipotecas constituidos sobre  aquella”.

El  fundamento de estas disposiciones descansa en que el  legislador  establece en ellas una  subrogación  real  en  la  cual  el  monto  del  seguro  pasa  a  reemplazar  al  bien hipotecado.

5.- Indemnización que deba pagarse en caso de expropiación por causa de utilidad pública

En  este  caso,  el  acreedor  hipotecario  hace  valer  sus  derechos  sobre  el  precio de la expropiación, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. También aquí  estamos  ante  una  verdadera  subrogación  real,  en  la  cual  el  precio  de  la expropiación reemplaza al inmueble hipotecado.

6.- Pensiones devengadas por arrendamiento de bienes hipotecados

Lo  anterior  no  significa  que  por  el  solo  hecho  de  constituirse  la  hipoteca, tenga  el  acreedor  la  facultad  de  percibir  las  rentas.  Este  derecho  lo  tendrá  cuando ejercite  su  acción  hipotecaria,  mediante  el  embargo  del  inmueble  hipotecado  y  sus frutos. Art. 2422.

B.- En relación con los derechos del constituyente

La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que  el dueño del  inmueble,  si  bien  conserva  su  dominio,  no  puede  ejercitarlo  en  forma  arbitraria, sino que debe hacerlo de manera que no lesione los derechos  del acreedor hipotecario.

En principio conserva amplias facultades para usar, gozar y disponer de la finca hipotecada.

Su facultad de disposición material se ve disminuida:

1. Si la finca se deteriora o se destruye, se produce la caducidad legal del plazo a menos que se mejore la hipoteca o se sustituya por otra garantía equivalente, art. 2427, 2496 Nº2.

Respecto de la facultad de disposición jurídica hay que estarse al art. 2415.

C.- En relación con los derechos del acreedor prendario

La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales:

1.- Derecho de venta

El acreedor hipotecario tiene derecho a solicitar que la finca hipotecada sea sacada a remate para pagarse con el producto de ese remate.

2.-

Derecho de preferencia (2471 y 2477)

  Tiene derecho a pagarse antes que cualquier otro acreedor sobre el producto del remate de la finca hipotecada. En el caso de que sean varios los acreedores hipotecarios se prefieren entre sí según la fecha de sus respectivas inscripciones. En el caso de que exista misma fecha, se procederá según el orden en que hayan sido presentadas para su inscripción.

La posposición de la hipoteca es la convencíón entre el acreedor hipotecario de grado superior con el acreedor hipotecario de grado inferior, en que le primero acepta que su crédito se pague con posterioridad respecto del acreedor hipotecario de grado inferior. Los requisitos para que opere son: escritura pública e inscripción que necesariamente será de fecha posterior a la del acreedor hipotecario de grado inferior.

3.- Derecho de persecución, art. 2478 Se produce la siguiente hipótesis:

Existe una hipoteca constituida por un tercero; el deudor personal constituyente enajena la finca hipotecada a un tercero. En ambos casos ese tercero toma el nombre de tercer poseedor de la finca hipotecada.

Las acciones del acreedor hipotecario se disocian:

*Acción personal: se ejerce contra el deudor de la obligación principal.

*Acción real: tercer poseedor de la finca hipotecada. Se le concede la acción de desposeimiento y a través de ella se hace efectivo el derecho de persecución.

Procedimiento:

1.- Se debe notificar al tercero la acción de desposeimiento

2.- Desde la notificación existen 10 días para pagar la deuda o abandonar la finca hipotecada

3.- Si paga, subroga en los derechos al acreedor hipotecario para poder cobrar al deudor principal. (Variante: no adquiere la hipoteca ya que extinguíó la obligación principal).

4.- Si abandona la finca no va a ser responsable del pago

5.- No paga y tampoco abandona: desposeimiento

Extinción de la hipoteca

1.- Vía consecuencial: Extinción de la obligación principal

2.- Vía principal: Solo se extingue la hipoteca. Los casos son los siguientes:

1. Resolución del derecho del constituyente, art 2434, 2º.
2. Cancelación por el acreedor hipotecario mediante escritura pública, tomándose razón al margen de la inscripción hipotecaria, art. 2434, 4º.
3. Destrucción de la finca hipotecada.
4. Expropiación por causa de utilidad pública.
5. Confusión de acreedor y deudor.
6. Purga de la hipoteca: Exige que el acreedor hipotecario que pretende rematar el bien, cite a los demás acreedores hipotecarios para hacer valer sus derechos. Si no comparecen dentro del término de emplazamiento, quien subasta la finca la adquiere sin hipoteca. Art. 2428.