Actualmente, el régimen general de protección de los menores está integrado por: el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores (Convenio ´96), y el Reglamento 2201/2003 (Rgmto). Sin ser una enumeración exhaustiva, son objeto de regulación en el Convenio de La Haya ´96 y en el Reglamento 2201/2003, las siguientes medidas: la atribución, el ejercicio y la privación total o parcial de la responsabilidad parental, en particular el derecho de guarda y de visita, la tutela, la curatela, etc. Incluso en el Convenio de La Haya, se incluye una medida de protección poco conocida, la “kafala”, propia del derecho islámico.
Competencia Judicial Internacional
El criterio principal de competencia en ambos instrumentos es el lugar de residencia habitual del menor. Ahora bien, en ambos casos, la mera presencia del menor en el territorio de un Estado es criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, aunque en supuestos especiales y con un límite temporal de duración.
a) Que la residencia habitual del menor esté en un Estado Miembro (EM), que a su vez, sea parte del Convenio de La Haya de 1996: En este supuesto, primará siempre el Reglamento 2201/2003. En los supuestos en los que se está tramitando un proceso de separación o divorcio ante autoridades distintas a las de la residencia habitual del menor o en procedimientos distintos a los anteriores, se habilita a dichas autoridades a través de un foro por conexidad, para que decidan sobre la responsabilidad parental vinculada a aquella litis.
b) Que la residencia del menor esté en un tercer Estado parte del Convenio ´96, que no sea miembro de la UE (como por ejemplo, Marruecos). En este supuesto, las autoridades españolas, ante las que se insta la adopción de medidas, aplicarán el Convenio de La Haya ´96. Sin embargo, si de lo que se trata es de resolver cuestiones relacionadas con la responsabilidad parental sobre un menor, con residencia habitual en un 3º Estado parte del Convenio ´96, que no sea un EM de la UE, las autoridades españolas decidirán si, siempre en interés del menor, asumen o no la competencia, y ello en aplicación de los foros previstos en el art 12 del Reglamento 2201/2003.
c) Que la residencia del menor esté en un tercer Estado que no está vinculado por el convenio ´96 de protección de menores. En principio, en este supuesto ni el Reglamento, ni el Convenio ´96, podrían emplearse para la determinación de la competencia. Sin embargo, si de lo que se trata es de resolver cuestiones relacionadas con la responsabilidad parental sobre un menor, con residencia habitual en un tercer Estado no parte del Convenio, ni miembro de la UE, las autoridades españolas decidirán si, en interés del menor, asumen o no la competencia, en aplicación del art 12.4 del Reglamento.
Reconocimiento de Decisiones
Tanto el Reglamento como el Convenio, parten del reconocimiento de pleno derecho de las decisiones.
En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
a) En ninguno de los dos instrumentos se permite el control de fondo de la decisión cuyo reconocimiento se pretende.
b) En relación a los motivos que pueden ser alegados para denegar el reconocimiento, los vamos a dividir en dos bloques, en función de que sean o no coincidentes en ambos textos:
- Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y que no coinciden en ambos textos. El control de la competencia de la autoridad de origen que dictó la resolución, se realizará cuando resulte aplicable la norma convencional, que exige que tal autoridad responda a uno de los foros de competencia previstos en el Cap II del Convenio ´96. Si bien, las autoridades del Estado requerido, se encuentran vinculadas por las constataciones de hecho sobre las que ha basado la competencia la autoridad que ha adoptado la medida.
- Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento. Ambos textos coinciden en establecer como motivo de denegación de reconocimiento, el orden público, si bien, el interés superior del menor está presente en su interpretación y aplicación.
Desplazamiento o Retención Ilícita de Menores entre los Estados Miembros de la UE
Cuando el desplazamiento o retención ilícita del menor, se produce desde el territorio del EM de la residencia habitual del menor, a un segundo EM, son de aplicación el Reglamento y el Convenio de La Haya de 1980.
Solicitud y Decisión sobre la Restitución de Menores Desplazados o Retenidos de Forma Ilícita
Dice el artículo 2.11 del Reglamento 2201/2003, que hay traslado ilícito cuando:
- se haya producido con infracción de un derecho de custodia, adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del EM en donde el menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención, y
- este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
Según el Reglamento 2201/2003, cuando se solicita la devolución de un menor trasladado o retenido de forma ilícita en un EM distinto de aquél que tenía su residencia habitual, la petición habrá de formularse de conformidad con lo previsto en el Convenio ´80.
Mecanismo de Restitución
A través del Convenio ´80, se tramitará la petición de restitución del menor mediante un mecanismo de resolución basado en la cooperación entre Autoridades Centrales, designadas en cada Estado parte, para localizar al menor, incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, para conseguir la restitución inmediata del menor, etc… Esta vía es la más utilizada para resolver los supuestos de sustracción, pero no es obligatoria para el particular utilizarla.
Si bien, la denegación de su devolución por parte de la autoridad competente del Estado al que el menor ha sido trasladado o donde es retenido, se ha de producir de forma excepcional, si concurre alguna de las excepciones establecidas en los artículos 12 y 13. Junto a ellas, el Convenio incluye una cláusula de orden público en el artículo 20: La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12, podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Modificaciones del Convenio por la Acción del Reglamento
El Reglamento determina que no se aplicará la denegación de la restitución del artículo 13.b) del Convenio ´80, si las medidas necesarias para la protección del menor han sido adoptadas, una vez que retorne al Estado de donde fue desplazado. El artículo 13 b) permite la denegación de la restitución cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que, de cualquier otra manera, ponga al menor en una situación intolerable.
Si a pesar de todo, se aplica la excepción al retorno, todavía el órgano judicial del Estado de la residencia habitual, puede intervenir, puesto que el Reglamento prevé el mantenimiento de la competencia de la citada autoridad para decidir sobre el fondo del asunto, como el derecho de custodia y de visita, a pesar de que, al haber sido trasladado de forma ilícita a una segundo Estado, no se encuentre físicamente en dicho Estado.
Decisión de No Restitución y Mantenimiento de la Competencia del Juez de la Residencia Habitual del Menor Antes del Traslado
Conforme al Reglamento, el progenitor que ve denegada la restitución del menor, puede presentar ante las autoridades de la residencia habitual del menor, anterior al traslado o retención, una nueva demanda sobre el fondo del asunto (derecho de custodia y de visita). Obtenida ésta, si la resolución dictada por las citadas autoridades, requiriera la devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el Estado al que fue trasladado ilícitamente, quedará sin efecto.
La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta sobre la restitución del menor y, para ello, el órgano judicial del Estado de la residencia habitual, extenderá el correspondiente certificado. Este certificado, contenido en el anexo VII del Reglamento 2201/2003, legitima la extensión de los efectos de una decisión nacional en los demás EM, al margen de un procedimiento de exequátur. El órgano judicial de origen será la autoridad encargada de la emisión y podrá extenderlo siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art 42.2. Será quien pretenda dificultar la circulación de las decisiones, el encargado de demostrar: bien la irregularidad de la decisión, bien la existencia de una resolución inconciliable, dictada con posterioridad de aquélla cuya ejecución se pretenda.
Desplazamiento o Retención de Menores de un Estado Miembro de la UE, a un Tercer Estado o Viceversa
Para estos supuestos, no es posible aplicar las normas del Reglamento. Con carácter general, son las soluciones del Convenio de La Haya de 1980, las que vendrán a resolver el traslado o retención cuando: el Estado de residencia habitual del menor, del que fue trasladado, es un Estado contratante y el Estado al que fue desplazado o en el que es retenido, también es un Estado contratante.