de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislación. (art. 24 inc. C), art. 31 y ss.).
Desde una perspectiva tradicional, la incapacidad fue introducida observando ciertas condiciones de la persona y en busca de su protección; tradicionalmente, la minoría de edad y la condición de salud mental que hacen a alguien vulnerable frente a terceros, exponen a riesgo de perjuicio o abuso en el libre tráfico jurídico. Así, se pensó la respuesta de la incapacidad y ofreciendo a su vez la alternativa de ejecución de los actos a través de mecanismos de representación para poder celebrarlos -así, los padres como representantes de sus hijos incapaces, el curador como representante de la persona declarada incapaz-. El Código de Vélez distinguíó entre incapacidades de hecho absolutas y relativas. Las primeras, privaban en forma total la aptitud de ejercer derechos por sí mismo: aquí se incluían las personas por nacer, los menores impúberes (menores de 14 años), los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54 CC); la incapacidad de hecho relativa -casos particulares- comprendiendo los menores adultos (mayores de 14 años) quienes podían ejercer determinados actos reconocidos (art. 55 C.C.).
La idea de representación involucra una verdadera ficción jurídica: hay una persona que realiza el acto, pero no lo hace a su nombre sino a nombre de aquél a quien está representando: en el caso de las personas mayores de edad, el curador actúa el acto jurídico a nombre de su representado -incapaz- y es éste quien se entiende autor del mismo. En este sistema no tiene importancia alguna ni es requisito conocer la voluntad del representado; el curador sustituye la voluntad y participación del asistido pues justamente la persona es considerada carente absoluta de aptitud.
El nuevo Código incorpora el principio de capacidad de ejercicio: toda persona puede ejercer por sí los actos jurídicos, con las solas excepciones establecidas en la norma.
Ahora bien. Cambia radicalmente el escenario de que hablamos. Afirma la capacidad como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se podrán establecer. Que el Código asuma en forma expresa que el principio o regla es la capacidad, que la misma es la condición afirmativa inicial de la cual partimos y que para sostener lo contrario respecto a una persona será necesario un proceso judicial que establezca -y fundamente- cuáles son los actos puntuales que se restringen, aparece coherente con la modificación legislativa que en el año 2010 se introdujo en la legislación civil mediante la ley 26.657 Ley Nacional de Salud Mental, que establecíó en sus arts. 3 y 5 la presunción de capacidad de la persona, independientemente de su condición de salud
mental, sus antecedentes de tratamiento hospitalario, conflictos familiares, sociales o inadecuación cultural.
Esta opción legislativa a su vez es coherente -control de convencionalidad- con las normas de la Convencíón sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que nuestro país incorporó por ley 26.378 y luego otorgó jerarquía constitucional. El Código regula observando a esta Convencíón y el modelo social que ella establece: en el modelo social el problema de las personas con discapacidad no radica en ellas mismas sino en las condiciones del entorno que generan barreras -actitudinales, comunicacionales, edilicias, procesales, etc-, que les impiden ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con las demás.
La recepción del modelo social se observa en las propias definiciones que el Código establece en momentos en que así lo exige, por ejemplo, en el art. 48 que establece la nueva conceptualización de la figura del pródigo reducíéndola a quienes exponen a riesgo de patrimonio por actos de prodigalidad, en contra del cónyuge, conviviente o hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio; allí define a la persona con discapacidad como toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Mismos términos reitera el art. 2448 al incluir una novedad altamente beneficiosa como es la mejora en favor del heredero con discapacidad -la posibilidad del causante de dejar en favor de su descendiente con discapacidad a título de mejora, además de la porción disponible, un tercio de la legítima-..
De tal modo, las excepciones a que refiere el art. 23 en comentario comprenden aquellas consignadas expresamente en el mismo Código: a). El ejercicio de derechos de titularidad de personas menores con escasa edad y escasa o débil autonomía (arts. 26, 100 y concs.) y b). Las limitaciones al ejercicio de actos concretos a la persona con discapacidad intelectual o psicosocial; en este segundo caso las restricciones resultan de una sentencia judicial, son puntuales y enunciadas expresamente, persistiendo la capacidad en todo lo que no es materia de limitación (arts. 31, 32, 38 y concs). En este sentido y por esta razón, el art. 24 sólo enuncia como personas incapaces de ejercicio en relación a los mayores de edad -supuesto residual, restrictivo y excepcional- a la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
