Lección 2: Legitimación del Derecho Penal. Funciones del Derecho Penal
Función instrumental del Derecho Penal.
Orden social y orden jurídico
La función esencial del derecho
Penal es la protección de bienes jurídicos, lo que se denomina función instrumental del Derecho Penal
.
La función instrumental es la que legitima la existencia del Derecho Penal (en otras palabras, hemos cedido nuestra parcela de derechos a unos representantes del Estado, que los ejecuta). Existen bienes jurídicos tan importantes que hace falta que sean guardados por un órgano estatal. Estos valores son necesarios para el desarrollo de las personas. Para que se pueda vivir en sociedad el cometido del orden jurídico es mantener ese orden jurídico, este status, esa paz social. Esto se consigue a través de normas que crean deberes de actuación que lo que intentan es evitar la lesión de esos bienes jurídicos, el Estado decide los supuestos en los que va a castigar las lesiones, las interferencias, etc… No se trata de prohibir por prohibir, se trata de establecer prohibiciones que tengan por objeto un bien jurídico, las normas que pretenden establecer una prohibición sin detrás un bien jurídico serían normas carentes de legitimidad.
El problema es definir qué es un bien jurídico, pues no todo el mundo ni todos los autores están de acuerdo en que existan bienes jurídicos. Además, no en todas las épocas históricas se ha considerado como bien jurídico lo mismo.
*1.En un primer momento, en el positivismo, se decía que bien jurídico era aquello que protegía el derecho (para ellos primero estaba la creación de la ley y a través de la norma se decía lo que queríamos proteger).
*2.Otros autores posteriores, como Binding, decían que había que poner el concepto de bien jurídico en relación con la realidad, sólo aquello material, aprehensible, era bien jurídico.
*3.Los neokantianos lo relacionan con los valores, incluso cosas abstractas, no sólo las materiales (por ejemplo el honor, la vida, libertad sexual…son bienes jurídicos, aunque no sean cosas aprehensibles).
*4.Sax relaciona el concepto de bien jurídico con los valores constitucionales.
*5.Hoy en día se utiliza un concepto del alemán Roxin muy aceptado que dice que bienes jurídicos son un conjunto de presupuestos imprescindibles para la vida social.
*6.También hoy se utiliza otro concepto, un concepto sociológico de otro autor alemán llamado Callis que maneja un autor español Mir Puig el cual define a los bienes jurídicos como el conjunto de condiciones necesarias que posibilitan el funcionamiento del sistema y que se traduzcan en una posibilidad de interacción y participación del sujeto en el proceso social. Para estos autores que manejan conceptos sociológicos, cuando se comete un delito, lo importante es ver el daño social que provocan.
*7.Últimamente se maneja un concepto que no da una definición de bien jurídico, sino que por exclusión, dan un contenido al bien jurídico. Son autores con posturas constitucionalistas, dentro de las cuales hay que hacer una división.
Función simbólica del Derecho Penal
La función simbólica es una función que se atribuye al Derecho Penal pero que realmente deslegitima al Derecho Penal. Según está función, las normas penales se utilizan con frecuencia de manera deliberada para producir una sensación de tranquilidad en la opinión pública. Así, tranquiliza al ciudadano honrado que cumple la ley, diciéndole que se está atento a sus necesidades… Lo que de verdad se hace normalmente es crear una infracción de normas, normas inaplicables o que castigan de manera ejemplar desproporcionando determinadas conductas, produciendo un efecto criminológico (justo el efecto contrario que pretende). Un ejemplo es en el caso de la delincuencia socioeconómica, creándose muchos tipos penales que se solapan entre sí, cuando sólo hacía falta un solo tipo para todos los casos.
Un sector doctrinal, posturas funcionalistas, reconoce que el derecho penal tiene ese valor simbólico cuando se impone una pena, pues el símbolo o significado es que el derecho penal restablece el orden, algo que nos tranquiliza, pues vemos que el derecho funciona; también tranquiliza el hecho de que si uno comete un delito va a recibir una sanción. Lo que no se justifica es que el Derecho Penal no cumpla otra función más que simplemente la simbólica, lo que pasa cuando se crean normas innecesarias, normas que sólo sirven para tranquilizar al ciudadano y que suponen un abuso por parte del legislador que utiliza el Derecho Penal como un instrumento para ganar votos o para hacer ver al ciudadano que el sistema funciona. A la larga vemos como esa norma es innecesaria porque ya existe otra o porque la técnica con la que se ha creado la norma es bastante incorrecta respecto del resto del sistema jurídico. En el ámbito en el que se utiliza este derecho simbólico es en el socioeconómico, en el ámbito de la delincuencia sexual, del terrorismo…Esto se denomina derecho penal expresivo, en donde se ve por la opinión pública una especial sensibilidad (alarma social) y esto se traslada a la creación de una norma penal.
Función ético-social del Derecho Penal. Su controvertida función promocional
Según una doctrina minoritaria, el Derecho Penal sirve para crear una ética social, es el instrumento que utiliza el Estado para educar a los ciudadanos mediante la creación de la norma penal que protege bienes jurídicos. A través de esa creación de normas lo que hace es promover una conciencia ético-social. Según la función ético-social y la promocional, el Código Penal defiende el cambio de ética cuando debería ser al revés: primero evoluciona la sociedad y luego se cambia el Código Penal. Quien defiende la función ética-social es un alemán llamado Welzel. El peligro que tiene esta teoría ético-social es darle una carta blanca al legislador ya que puede instaurar, bajo la amenaza de una pena, un interés partidista como un valor penal. Partiendo de esta doctrina se dice que el Derecho Penal cumple una función ética. Los autores que la defienden dicen que el Derecho Penal sirve para crear unos valores éticos, pero esto no es correcto ya que una vez instaurada esa ética, ésta debe reflejarse en las normas y no al revés (de todas formas no toda la ética debe aparecer en normas, sólo cuando sea necesario). Junto a esta función hay otra sobre todo promovida por la doctrina italiana, la doctrina promocional (que tiene que ver bastante con la función ético-social) que dice que el Derecho Penal cumple una función de promoción y modificación de la conciencia social, promueve el cambio de pensamiento, de ética, de evolución…