Vias de hecho ejercidas por el trabajador

LAS REMUNERACIONES.

Concepto: Contraprestaciones en dinero y adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”.

La remuneración es de tipo causal, la causa es el contrato de trabajo, por tanto, no puede haber contrato de trabajo sin remuneración.

Tipos de remuneración: Según el Art. 42, constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:

A) SUELDO O SUELDO BASE: Actualmente (Ley 20.218 del 2008), se define como “el  estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por periodos iguales, determinado en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el Inc. 2 del Art. 10”40

   Características:

 1. Es fijo. 2. Es obligatorio (de ahí la expresión “sueldo base”; todo trabajador tiene derecho a sueldo, salvo excepciones.) 3. Se paga en dinero. 4. Se paga por periodos iguales determinados en el contrato. 5. Se paga por la prestación de servicios del trabajador en una jornada ordinaria de trabajo. 6. Se paga sin perjuicio de lo señalado en el Inc. 2 del Art. 10. El Art. 10 señala las estipulaciones que a lo menos el contrato de trabajo debe contener, y el Inc. 2 señala que, “deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otros prestaciones en especio o servicios”. 7. El sueldo NO puede ser inferior al ingreso mínimo mensual.

 La ley señala que se EXCEPTUAN de esta norma, aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Estos están enumerados en el Inc. 2 del Art. 22. Sin embargo, se presume que tales trabajadores están afectos al cumplimiento de jornada:

–  Cuando el trabajador debiera registrar por cualquier medio  y en cualquier momento del día, el ingreso o egreso a sus labores o,

–  Cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador.

–  Cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores. (Contraexcepción: Se entiende que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de las del domicilio del empleador.)

   En estos casos, se entiende que existe jornada, y por lo tanto el trabajador queda afecto a sueldo mínimo (Se invierte el peso de la prueba y por lo tanto el empleador deberá probar que no existe jornada de trabajo. A contrario sensu, en la contraexcepción de la presunción número tres, el trabajador deberá probar.)

B) SOBRESUELDO. Es la remuneración de horas extraordinarias de trabajo. (Se llama sobre sueldo porque se calculó en base al sueldo.)

C) COMISION.  Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúe con la colaboración del trabajador. (Es por naturaleza variable.)

D) PARTICIPACION. Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo  de una o más secciones o sucursales de la misma.

E) GRATIFICACION. Es una parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Esta definición no es tan buena, puesto que da la idea de que el empleador lo puede hacer a su arbitrio. Además, hace una referencia al sueldo, que debiese ser la remuneración. 

Antiguamente, la gratificación sólo la tenían los empleados y la participación sólo los obreros. Hoy, ambas son aplicables a cualquier clase de trabajador.

 Diferencias entre participación y gratificación:

 1. La participación es de origen contractual, no hay ley que la regule como tal. La gratificación tiene su origen en la ley (Aunque las partes pueden convenir gratificaciones en el contrato, NO inferiores a la legal.)

2. Ambas están establecidas en base a las “utilidades”. Sin embargo, en la participación la utilidad está determinada por el contrato, en cambio, en la gratificación, está determinada por el SII.

LAS GRATIFICACIONES.

Características:

1. Su origen se encuentra en la ley

2. Las partes pueden convenir gratificaciones, siempre y cuando no sean inferiores a las legales

Requisitos para que surja la obligación de gratificar.

1. Que se trate de establecimientos o empresas mineras, industriales, comerciales o agrícolas, y cualesquiera otros que persigan fines de lucro o cooperativas.

2. Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad. Si un contribuyente lleva un libro de contabilidad y no está obligado a llevarlo no está obligado a gratificar.

3. Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. (Los “excedentes líquidos” se refieren a las cooperativas, ya que como no persiguen fines de lucro, no pueden tener utilidades.) Estas utilidades las determina el SII. Las utilidades líquidas a diferencia de las utilidades en materia tributaria, en materia de gratificaciones no se considera las pérdidas de ejercicios anteriores, esto porque al trabajado se le va a premiar por el año que trabajó.

La utilidad líquida de la empresa – 10% del capital propio. Por tanto, en una empresa puede haber utilidades, pero no utilidades líquidas, por lo que esta empresa no está obligada a gratificar. Esta liquidación la practica el servicio de impuestos internos. En el momento del trabajador presentar el balance al SII, debe pagar como anticipo estas gratificaciones, porque en definitiva éste es quien las determina. El SII debe entregar certificados e informar a los sindicatos, delegados del personal, etc. Sobre esta liquidación de utilidades.

Sistemas de distribución de las utilidades líquidas

  La ley establece 2 sistemas:

1. Sistema en base a las utilidades: Se debe distribuir anualmente a lo menos el 30% de las utilidades o excedentes líquidos entre los trabajadores, en proporción a lo devengado por cada trabajador en el respectivo periodo anual, incluido los que no tengan derecho. En definitiva, quien gana más sueldo lleva más gratificación y quien gana menos, lleva menos. De todas formas, para distribuir la gratificación se consideran incluso los trabajadores que no tienen derecho, los cuales son:

– Los que pactaron otro sistema de gratificación.

– Los que pactaron el segundo sistema de gratificación.

– Los contratados por 30 días o menos, cuyo contrato puede renovarse hasta  60 días, ya que en su remuneración se incluye lo que se les deba por feriado y los demás derechos en proporción al tiempo servido, dentro de las cuales se incluyen las gratificaciones.

2. Sistema en base a las remuneraciones: El empleador que abone o pague a sus trabajadores el 25 % de de las remuneraciones mensuales devengadas en el respectivo periodo, quedará excluido del sistema anterior, sea cual fuere la utilidad líquida. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de 4,75 ingresos mínimos mensuales y en el evento de que la remuneración tuviere alguna variación durante el año habrá  que hacer los respectivos reajustes. 

Consideración especial del Art. 40 bis B.  Este Art. señala que no obstante al tope máximo referido con anterioridad (4,75 ingresos mínimos mensuales) podrá reducirse proporcionalmente, conforme a las relación que existe entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.

  Comentarios: 1. La elección por uno y otro sistema, es un DERECHO del empleador, salvo que hubiere convenido una gratificación, pues en tal caso deberá estarse a lo estipulado en el contrato. Las partes pueden optar por uno u otro sistema pero debe adherir a un sistema obligatoriamente. 2. Al respecto, la Dirección del trabajo quiso sostener que, cuando el empleador paga las gratificaciones el trabajador en virtud de un mismo sistema durante un periodo de tiempo considerable, se configuraba una cláusula tácita, lo que ha sido descartado por la jurisprudencia de los tribunales, de manera que el empleador podrá elegir año a año entre uno y otro sistema, a menos que haya estipulado un sistema de gratificación convencional.

Momento en que se paga la gratificación:

El empleador debe pagar la gratificación en carácter de ANTICIPO, al momento de presentar el balance o liquidación presentada al SII. Si no hay utilidades, se considerará que hubo un adelanto de estas gratificaciones y luego en un momento posterior, cuando haya utilidades, se procederá a las respectivas compensaciones. Ahora bien, muchas veces las partes convienen que habrá gratificaciones, haya o no utilidades, de lo cual se deberá dejar constancia en el contrato. Finalmente, cabe tener presente que el SII debe certificar las gratificaciones ya sea al tribunal del trabajo o la Dirección del trabajo, como también a los empleadores, sindicatos de trabajadores o delegado del personal cuando ellos lo requieran, dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde el momento en que el empleador haya presentado el balance respectivo.

EL BENEFICIO DE LA SEMANA CORRIDA (Art. 45)

 Primera aproximación: ¿Cómo se pueden fijar las remuneraciones?

A) En base al tiempo trabajado, por día, semana, quincena, o mes. (No puede excederse del mes) lo normal es que en Chile se fije por día o por mes.

B) En base al trabajo efectuado: Pieza, obra o medida

  1. Breve referencia histórica: Antiguamente a los obreros normalmente se les fijaba su remuneración por día. La ley 8.961 vino a establecer el beneficio de la semana corrida, primero a ciertos sectores; industrial, agrícola, y luego se expandió a los demás. Este beneficio, consistía básicamente, en el pago de los domingos y festivos a los trabajadores remunerados por día.  A estos trabajadores se les exigía haber trabajado la jornada diaria completa en la empresa o sección correspondiente en la semana respectiva. Por lo tanto se perdía el beneficio de la semana corrida con 2 horas de atraso a la semana o 4 horas de atraso en el mes y NO se perdía en caso de accidente de trabajo, salvo que alcanzara una semana completa.   

  2. Actuales MODIFICACIONES:  A) Este beneficio se modificó, pero se conserva la idea principal: a los trabajadores remunerados exclusivamente por día se le pagan los días domingos y festivos pero como UN PROMEDIO de lo devengando en el periodo respectivo, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana.

B) No se considerarán para los efectos de la semana corrida, las remuneraciones que tengan carácter accesorio (como horas extraordinarias) o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.

C) Esta norma se aplica también a los EXCEPTUADOS del descanso dominical, a los días que tienen de descanso en compensación a los domingos y festivos trabajados.

D) Aunque la ley no lo dice, la Dirección del Trabajo considera que cuando un trabajador tiene un sueldo muy bajo, hay que entender que sus remuneraciones son variables y que tiene derecho a que se le paguen los domingos y festivos. La ley 20.281 del 2008 agregó que también tendrán derecho al beneficio de la semana corrida “el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.” Entonces, como el promedio se calculo sólo en relación a la parte variables, no es nada distinto a lo que ya había dicho la Dirección del Trabajo. ¿Entonces que pretende el legislador? Se ha dicho que lo que buscan con esta norma es equiparar las remuneraciones del FERIADO ANUAL, en el sentido de que, si recordamos que las remuneración que son fijas más variables, se paga el sueldo más el promedio de los 3 últimos meses trabajados: el sueldo fijo cubre toda la jornada (todos los días del mes) y como las variables solamente se pagan los días trabajados, en ese promedio se pagan los domingos y festivos. Es por eso que se calcula el promedio de lo variable.

ASIGNACIONES QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACION.

 Según el Art. 42 Inc. 2, No constituyen remuneración: 1.-Asignaciones de movilización (proporcional al costo de movilización) 2.- Asignaciones de pérdida de caja, ( se da en el caso de los cajeros para que puedan cuadrar su caja)

3.- Asignaciones de desgaste de herramientas  (antiguamente, en el área de la construcción, diversos trabajadores ocupaban sus propias herramientas)

4.- Asignaciones de colación (proporcional al costo de colación)

5.- Asignaciones de viáticos (tienen lugar cuando los trabajadores deben ausentarse por causas de trabajo, del lugar del trabajo: en este caso, se pagan los gastos de movilización, alimentación y habitación)

6.- Las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley (las prestaciones familiares convenidas entre las partes forman parte de la remuneración)

7.- La indemnización por años de servicio establecida en el Art. 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual (por ejemplo: indemnizaciones por falta de aviso previo, por no pago del feriado, etc.) y,

8.- Las demás indemnizaciones que precede pagar por extinguirse la relación contractual

Todas estas asignaciones se pagan con ocasión del trabajo, no tienen una relación causal, sino que tienen una relación ocasional.

Importancia de las asignaciones que NO constituyen remuneraciones.   Se traduce en que estas asignaciones NO están afectadas a las medidas de protección de las remuneraciones.

Hay dos asignaciones que no son remuneración (son asignaciones)

• Cuando al trabajador se le hace cambiar de domicilio.
• Respecto a los estudiantes egresados que hacen su práctica.

La asignación de representación, la asignación de estímulo, el bono de puntualidad, el bono nocturno si cumplen con la característica de remuneración es sueldo.

Los elementos de la prestación de servicio desde la perspectiva de las remuneraciones son 2:

1. Tiempo de prestación de servicio
2. Cumplimiento de la jornada de trabajo.

El sueldo dice relación con la remuneración, y la comisión dice relación con la utilidad. El sueldo era para la jornada ordinaria como el sobresueldo era para la jornada extraordinaria.

El sueldo corresponde al tiempo de prestación de servicios, es decir, el sueldo tiene relación con la jornada de trabajo y no tiene relación

PROTECCION DE LAS REMUNERACIONES.

 Regulación: Art. 54 y SS.

I.- Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal (Art. 54)

  Ahora bien, las remuneraciones pueden convenirse en otra medida de pago, por ejemplo: UTM, UF, Dólares, etc., pero necesariamente deben ser pagadas en moneda de curso legal.   Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en Art. 10 Inc. 2 (debe dejarse constancia en el contrato de trabajo los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especio o servicio) y de lo dispuesto para los trabajadores agrícolas y los de casa particular (la referencia a las especies solamente estarán en el contrato de trabajadores de casa particular, respecto al ingreso mínimo, y en los trabajadores agrícolas, respecto de los cuales se puede pactar hasta un 50% de remuneración en especies)

Cheque o vale vista bancario: A solicitud del trabajador, la remuneración puede pagarse con cheque o vale vista bancario.

Comprobante: Al momento del pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación de:

–  El monto pagado.

–  La forma como se determinó.

–  Las deducciones efectuadas (Ej. Cotizaciones previsionales el empleador debe deducirlas de las remuneraciones, porque son de cargo del trabajador.)

II.- Las remuneraciones deben pagarse con la periodicidad estipulada en el contrato (Art. 55)

  Los períodos estipulados NO pueden exceder de un mes. Ahora bien, si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajados por pieza, obra o medida y en los de temporada (Solo en estos casos la ley exige el anticipo)

III.- Día, lugar y hora del pago de las remuneraciones. Las remuneraciones deben pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada (Art. 56)

   Sin embargo, las partes podrán acordar otros días u horas de pago. Las partes NO pueden acordar un lugar distinto de pago.

IV.- Las remuneraciones y cotizaciones previsionales son inembargables (Art. 56) 

  Sin embargo, la parte de las remuneraciones que exceda de 56 UF podrán embargarse. Las cotizaciones previsionales son SIEMPRE inembargables.    Con todo, el legislador establece tres casos en que pueden embargarse hasta un 50% de las remuneraciones:

1.- Por pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente

2.- Por defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo

3.- Por remuneraciones adeudas por el trabajador a personas que hayan estado a su servicio en calidad de empleador

V.- La retención de las remuneraciones (Art. 58)

  Al respecto hay que distinguir:

1.- Retenciones obligatorias. Son aquellas que el empleador necesariamente debe hacer

2.- Retenciones permitidas. Son aquellas que el empleador puede hacer

3.- Retenciones prohibidas. Son aquellas que el empleador no puede hacer

1.- Retenciones obligatorias (Art. 58 Inc. 1)

A) Los impuestos que graven las remuneraciones

B) Las cotizaciones previsionales

C) Las cuotas sindicales

d) Las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos (Ej. El trabajador pide un préstamo a una caja de compensación, que es una institución previsional)

e) La cantidad que el trabajador eventualmente hubiere asignado en el contrato para la mantención de su familia (Art. 59 Inc. 1)

f) La mujer casada puede percibir hasta el 50% de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el tribunal del trabajo (Art. 59 Inc. 2)

g) Y por último, a solicitud del trabajador, el empleador deberá descontar las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios y las cantidad que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la viviendo. Si la cuenta de ahorra es en una cooperativa de vivienda, el descuento no podrá exceder del 30% de la remuneración total.

2.- Retenciones permitidas (Art. 58 Inc. 2) Siempre que medie el acuerdo ESCRITO del empleador y trabajador, podrán deducirse de las remuneraciones HASTA EL 15% de la remuneración total del trabajador, sumas o porcentajes destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza.

3.- Retenciones prohibidas (Art. 58 Inc. 3) El empleador NO podrá deducir, retener o compensar:

a)  suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso herramientas, entrega de medicinas, atención médica y otras prestaciones en especie

 b)  Suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa

VI.- Pago de las remuneraciones en caso de fallecimiento del trabajador (Art. 60)

  En este caso, las remuneraciones que se adeuden serán pagadas a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta la concurrencia del costo de los mismos.   

El saldo, si lo hubiere, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento, se pagarán al cónyuge, a los hijos o los padres del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado.

  Lo anterior sólo operará tratándose de sumas NO superiores a 5 UTM (En el exceso, suceden los herederos de acuerdo a las reglas generales.)

VII.- El privilegio de las remuneraciones (Art. 61)

Las remuneraciones gozan del privilegio establecido en el Art. 2472 CC (créditos de primera clase). Así como también:

–  las asignaciones familiares, 

–  las cotizaciones previsionales,

–  los impuestos fiscales que graven las remuneraciones.

–  las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral. Cabe tener presente que el Art. 2472 establece un  límite en este caso: siempre que las indemnizaciones estén devengadas a la fecha en que se hacen valer, cubre hasta tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. El exceso, si lo hubiere, se considerará avalista.

Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito.

Para estos efectos se entenderá por remuneraciones, además de las señaladas en el Inc. 1 del Art. 41, “las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados”.

VIII.-  Libro auxiliar de remuneraciones (Art. 62)

  Todo empleador con cinco o más trabajadores, deberá llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado por el SII.  Las remuneraciones que figuren en dicho libro, serán las únicas que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa.

IX.- La reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas (Art. 63)  

  Todas las sumas que adeude el empleador, ya sea por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o por cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, deberán pagarse reajustadas de acuerdo a la variación del IPC, entre el mes anterior en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. 

  Lo mismo se aplica para los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador.

  Las sumas señaladas precedentemente y reajustadas en la manera indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables, a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación.

X.- En caso de término de contrato de trabajo, las remuneraciones y demás prestaciones adeudas al trabajador deben pagarse en un solo acto al momento de extender el finiquito. (Art. 63 bis)

  Sin perjuicio de ello, las partes pueden acordar el fraccionamiento de dicho pago, el que se regirá por lo dispuesto en la letra a) del Art. 169.

XI. Libertad de comercio en la industria minera y salitrera (Art. 65)

     Sin embargo, no podrán ejercer esta libertad de comercio, los trabajadores que hubieran sido despedidos de la respectiva empresa, a menos que el empleador los autorice previamente.

LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Conceptos.

   – Es la cesación justificada y temporal de las obligaciones de trabajar o de pagar la remuneración en su caso, o de ambas a la vez, impuestas en el contrato de trabajo, subsistiendo el vínculo contractual (William Thayer.) 

  – Es el cese parcial de los efectos del contrato de trabajo durante cierto tiempo, volviendo a tener plena eficacia jurídica, una vez desaparecida las circunstancias que motivaron la interrupción (Eugenio Pérez Botija.)

Clasificación.

1.- Según su fuente:

 – Legal. – Convencional. – Judicial.

2.- Según el número de partes que quedan eximidas de su obligación:

– Absoluta: Tanto el trabajador como el empleador están liberado de sus obligaciones.

– Relativa: Sólo una de las partes queda liberada de cumplir sus obligaciones.

3.- Según las obligaciones que comprende:

– Total: Comprende todas las obligaciones del contrato.

– Parcial: Comprende sólo una o alguna de las obligaciones.

4.- Otros tipos de suspensión:

– Individual y Colectiva: Es individual, por ejemplo, la suspensión producto de una licencia o permiso. Es colectiva, por ejemplo, la suspensión proveniente de la huelga o el lock out. – Regulares y previsibles e irregulares e imprevisibles: Es regular y previsible, por ejemplo, la suspensión producto de un feriado. Es irregular e imprevisible, por ejemplo, por ejemplo, la suspensión proveniente de una enfermedad o muerte de un hijo o cónyuge. 

Casos de suspensión.

– En materia de permisos sindicales; el trabajador puede convenir con los trabajadores ciertos permisos –convencional –

– En materia de seguridad social; las licencias médicas – legal –

– En materia de protección a la maternidad; que encontramos diversos permisos antes, durante y después del parto.

– En materia de derecho individual producto del contrato de trabajo; los días domingos, festivos y vacaciones no trabajados por el trabajador (pero que son pagados)

– En materia de derecho colectivo; la huelga y el lock out.

– En el caso de nacimiento de un hijo, o muerte de un hijo o cónyuge.

– En el caso de llamado al servicio militar

– En el caso del desafuero; cuando el tribunal accede a la solicitud del empleador, en orden separar temporalmente al trabajador de su trabajo, con sin derecho a remuneración. –Judicial –.

TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. 

SISTEMAS DE TERMINACION.

  La doctrina ha señalado diversos sistemas de terminación, establecidos desde el punto de vista del empleador, ya que el trabajador siempre podrá desahuciar un contrato de trabajo (RENUNCIA)

  En ese orden, se distingue entre: 

1.- Sistema de libre despedido

2.- Sistema de estabilidad

3.- Sistema de inamovilidad

1.- Sistema de libre despedido

  El empleador tiene plena facultad para poner término al contrato de trabajo a través del desahucio; aviso dado, sin expresión de causa ni motivo y unilateralmente al trabajador.   Este sistema es propio del derecho civil; para regular la terminación del contrato de tracto sucesivo. De esto modo, habiendo nacido el contrato de trabajo del contrato de arrendamiento de servicios, se adopta, al inicio, la misma solución.   Cabe tener presente que este sistema, puede tener como variante la obligación del empleador, al hacer uso del desahucio, de indemnizar al trabajador por la cantidad que estipule la ley.   Se aprecia entonces, que esta variante es más proteccionista que el del “simple desahucio”, pero inferior,  al sistema de estabilidad, ya que éste requiere siempre de causa o motivo justificado.

2.- Sistema de estabilidad

El empleador, para poner término al contrato de trabajo, requiere siempre de una causa o motivo que lo justifique, la cual debe estar previamente establecida en la ley.

  Dentro del sistema de estabilidad, se distingue:

Estabilidad relativa: El empleador debe indicar la causa legal que autoriza la terminación del contrato de trabajo. No obstante, si el trabajador en los hechos no incurría en dicha causa o motivo, de todas formas aquél podía terminar el contrato de trabajo. En efecto, este sistema fue establecido por la ley 16.455 de 1966, la cual autorizaba al trabajador, en caso de considerar injustificado el término del contrato, acudir a los tribunales y solicitar la reincorporación a sus labores. Sin embargo, el empleador de todas formas podía negarse tal reincorporación;  de allí el nombre de este sistema: “relativo o impropio”, ya que en definitiva, el empleador podía despedir en forma injustificada.

Estabilidad absoluta: Se requiere también de una causa legal para poner término al contrato de trabajo, pero en este caso, si se considera que el despido ha sido injustificado, ya sea porque el trabajador en los hechos no incurrió en la causal, o si dicha causal no existía en la ley, el trabajador tiene derecho a ser reincorporado a sus labores.

3.- Sistema de inamovilidad

  El empleador, además de invocar la causal legal, requiere de la autorización del tribunal u órgano competente,  para poner término al contrato.   De esta manera, la diferencia fundamental ente el sistema de estabilidad absoluta y el sistema de inamovilidad, es que en aquella, el empleador despide al trabajador y luego éste decidirá si recurrir o no a los tribunales de justicia. En cambio, en el sistema de inamovilidad, el empleador requiere antes de proceder al despedido, autorización del tribunal competente u órgano competente.

SISTEMAS DE TERMINACIÓN A LO LARGO DE LA LEGISLACION CHILENA.

1.- Ley 4053 para obreros y ley 4059 de 1924: predominaron, en general,  las normas que consagraban el libre despedido.

a.) Ley 4053 para obreros: Solo se exigía un preaviso de 6 días. A falta de tal aviso, el empleador debía pagar esos 6 días.

b.) Ley 4059 para empleados: Se exigía un preaviso de 30 días y el empleado particular tenía derecho a una indemnización por años de servicio.

Posteriormente, se estableció (con la ley 6.020 de 1937 y otras leyes) que los empleados debían pagar una cotización mensual del 8,33% del total de las remuneraciones en la “Caja de empleados particulares”; con el objeto de pagarles una indemnización al término del contrato de trabajo, pero ya no por desahucio, sino por cualquier causal. 

Luego, la ley 10.457 de 1952, creó el Seguro de Pensiones de los empleados particulares. Así, en este año, desaparecen para los empleados las indemnizaciones por años de servicio (lo obreros nunca tuvieron).

2.-  Comenzó a discutirse la posibilidad de dictar una ley de estabilidad; y para evitar el eventual despido masivo de trabajadores antes de la llegada de dicha ley, se dictaron dos leyes de inamovilidad temporal, en virtud de las cuales, para poder despedir a un trabajador, se tenía que pedir previamente la autorización del Inspector Provincial del Trabajo. Estas leyes fueron:

–  Ley 16.250 de 1965 (rige desde el 21 de Febrero al 31 de Diciembre de ese año.)

–  Ley 19.404 de 1966 (que prorrogó el plazo anterior hasta el 28 de Febrero de 1966)

3.- Con fecha 6 de abril de 1966, se dicta en Chile la ley 16.455, mal llamado como de

«inamovilidad» y que consagró en nuestro país un sistema de estabilidad relativa en el empleo.

Características de esta ley.

a.- Recogió la recomendación 119 de 1963 de la OIT, la cual señalaba “no deberá procederse a la terminación de la relación del trabajo, a menos que exista una causa justificada relacionada con la capacidad, con la conducta del trabajador o basadas en las necesidades del funcionamiento de la empresa,  establecimiento o servicio”.

b.- Estableció un único sistema de terminación para obreros y empleados. A los obreros y empleados se les denomina genéricamente “trabajadores” y a los patrones y empleadores, se les llama únicamente “empleadores”.

c.- Estableció que el contrato de trabajo sólo podía terminar por causa o motivo justificado, establecido en la ley (Art. 2)

d.- Mantuvo, el desahucio54 por vía excepcional para algunos trabajadores:

  – Los trabajadores cuyo contrato de trabajo fuera inferior a 6 meses (de aquí viene la idea del “contrato  a prueba”)

  – A los empleados domésticos

  – A los gerentes o subgerentes o a las personas que tuvieren poder de representación del empleador.

  – Los trabajadores con cargos de exclusiva confianza.

e.- Estableció “fuero” para ciertos trabajadores:

  Es primera vez que el legislador utiliza la expresión fuero, para hacer referencia al derecho o garantía de que gozaban ciertos trabajadores para no ser despedidos sin previa autorización de los tribunales de trabajo y en virtud de ciertas causales.

  A estos trabajadores con fuero, NO se les podía invocar.

– Ni el vencimiento del plazo;

– Ni la conclusión de los trabajos que dieron origen al contrato;

– Ni la necesidad de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

  Ahora bien, cabe tener presente que los trabajadores tenían derecho, en el caso de que considerarán que su despido había sido injustificado, ya sea porque no incurrió en la causal o porque ésta no era legal, a recurrir ante los tribunales del trabajo, para solicitar su reincorporación (se trataba de una gestión de única instancia).

  Ante dicha gestión, el tribunal, si acogía la solicitud, debía emitir la orden de reincorporación, frente a la cual, el empleador:

–  Reincorporaba al trabajador, pagándole todo el tiempo que estuvo separado del cargo debidamente reajustado.

–  Se oponía a la reincorporación, y en este caso, el tribunal de oficio o a petición de parte fijaba una indemnización.

(Esta indemnización no podía ser inferior a un mes por año servido, continuo o no, y fracción superior a 6 meses por el trabajador al empleador)

Finalmente hay que indicar, que antes de la dictación del DL 2200, el DL 930 de 1975 agregó el Art. 2 bis, que estableció una serie de causales que decían relación con la seguridad del Estado; actos terroristas, control de armas, tomas, secuestros, etc. en respuesta a ciertos actos que se produjeron en el gobierno de la Unidad Popular, sin embargo, este Art. en la práctica fue inoperante, ya que en realidad sus efectos se proyectaban más allá del contrato de trabajo; eran actos ilícitos penalizados ya por la justicia.

4.- DL 2200 del 15 de Junio 1978.  Vuelve a establecer un sistema de libre despido; consagrando como regla general el desahucio, considerándose ello como un desprecio a la recomendación de la OIT. Este DL prevé dos sistemas de terminación; 

– Los trabajadores contratados antes del 15 de Junio de 1978, se rigen por la ley 16455, es decir, por el sistema de estabilidad relativa.

– Los trabajadores contratados a partir del 15 de Junio de 1978, se rigen por un sistema de libre despido, con derecho a una indemnización de un mes por año sin tope.  

5.- Ley 18018 del 14 de Agosto de 1981. Esta ley dejó introdujo el principio de la autonomía de la voluntad, en perjuicio del principio protector, dejando vigente el sistema del libre despido que consagraba el DL 2200 y estableció dos modalidades de indemnización:

–  Los trabajadores contratados antes del 14 de Agosto de 1981, tienen derecho a una indemnización de un mes por año sin tope.

–  Los trabajadores contratados a partir del 14 de Agosto de 1981, tienen derecho a una indemnización fijada por las partes, cualquiera sea su monto (sin un mínimo) y solo a falta de acuerdo, la ley establece una indemnización de 30 días por año con un tope de 150 días

6.- Ley 18372 de 1985. Esta ley introdujo nuevamente el principio protector; estableciendo mínimos irrenunciables

  – Los trabajadores contratados antes del 14 de Agosto de 1981 seguían sujetos al mismo sistema de indemnización

  – Los trabajadores contratados a partir del 14 de Agosto de 1981, tenían ahora derecho a un mínimo legal: 30 días por año con tope de 150 días.

 7.- Ley 19010 de 1990. Vuelve a establecer un sistema de estabilidad relativa como regla general, y reserva el desahucio para tres casos excepcionales:

–  Trabajadores de casa particular

–  Trabajadores con poder de representación, que estuvieren dotados con facultades generales de administración.

–  Trabajadores de exclusiva confianza del empleador, siempre que aquella emane de la naturaleza del cargo.

Los  trabajadores  señalados  tenían  derecho  a  pedir  a  los tribunales del  trabajo,  en  el  caso de  considerarse  injustificado  su despido,  indemnización más ciertos recargos, pero no podía solicitar la reincorporación. Ahora bien, por otro lado, se mantiene:

-Los trabajadores contratados antes del 14 de Agosto de 1981 seguían sujetos al mismo sistema de indemnización (un mes por año sin tope) – Los trabajadores contratados a partir del 14 de Agosto de 1981, tenían derecho a 30 días por año con un tope de 330 días (aumentó el mínimo legal.)

Por último, hay que señalar que esta ley creo las indemnizaciones a todo evento, para los trabajadores de casa particular, que históricamente nunca tuvieron derecho a indemnización legal, sino sólo a una convencional. Para los demás trabajadores, se establece la indemnización contractual a todo evento, pactable solo después de 7 años y  cubriría sólo hasta 11 años o sin tope, si el trabajador respectivo fue contratado antes del 14 de Agosto de 1981.

8.- Esta ley tuvo dos modificaciones

a) La ley bustos 19.631 de 1999, que declara nulo el despido cuando se ha hecho sin el pago  de cotizaciones previsionales.

B) En el 2001 se aumentó el monto de los de las indemnizaciones

CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 

  Consideración previa:

A)- En los casos del Art. 159 CT, ley NO establece la obligación de indemnizar, pero nada obsta

a  que  las  partes  puedan  convenir  un  sistema  de  indemnización  (en  un  contrato  individual  o colectivo) 

b)- En los casos del Art. 160 CT, se establecen causales por culpa o imputables al trabajador, y por tanto, NO dan derecho a indemnización alguna a trabajador

c)-  En  los  casos  del  Art.  161  CT,  se  establecen  causales  relativas  a  las  necesidades  de  la empresa  y  al  desahucio. Aquí,  la  ley  expresamente  consagra  el  derecho  del  trabajador  a  ser indemnizado.

1.- CAUSALES DEL ART. 159 CT

  Según el Art. 159, el contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:

1.- Mutuo acuerdo de las partes

2.-  Renuncia  del  trabajador,  dando  aviso  a  su  empleador  con  30  días  de  anticipación,  a  lo menos

3.- Muerte del trabajador

4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo  fijo no podrá exceder de un año.

5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato

6.- Caso fortuito o fuerza mayor

A.-  MUTUO  ACUERDO  DE  LAS  PARTES  Y  RENUNCIA  DEL  TRABAJADOR, DANDO  AVISO  A  SU  EMPLEADOR  CON  30  DÍAS  DE  ANTICIPACIÓN,  A  LO MENOS.

Ambos casos deben cumplir con  las siguientes formalidades, según se desprende del Art. 177 CT

1.- Deben constar por escrito

2.-  Deben  ser  firmados  por  el  interesado,  por  el  presidente  del  sindicato  o  el  delegado  del personal o sindical respectivos.

3.- O bien, deben ser ratificados por el trabajador ante el inspector del trabajo (o notario público de  la  localidad,    oficial  de  registro  civil  de  la  respectiva  comuna  o  sección  de  comuna,  o  el secretario municipal correspondiente.)

Excepción.

  No es necesario cumplir con estas formalidades, en el caso de contratos de duración no superior a 30 días, 

Contra excepción. 

Se verifica cuando dichos contratos, se prorrogaren por más de 30 días o que, vencido este plazo, el trabajador continúe prestando servicios al empleador con conocimiento de éste.

   Estas formalidades tienen por objeto dejar constancia de que la voluntad del trabajador

ha  sido  real  y  efectiva,  y  en  caso  de  omitirse,  el  empleador  NO  podrá  invocar  estas  dos causales.

  Cabe precisar que, si el trabajador, en caso de renuncia, no da aviso a su empleador con

30 días de anticipación,  la  ley no establece sanción alguna, sino que el empleador solo podría demandar perjuicios. De allí que un trabajador puede renunciar perfectamente sin previo aviso.

B.- MUERTE DEL TRABAJADOR.

  Esta causal presenta una doble importancia:

– Nos recuerda que los servicios que presta el trabajador son personales

– Nos hace presente que el contrato de trabajo NO termina por la muerte del empleador (sino que hay que invocar otra causal)

C.- VENCIMIENTO DEL PLAZO CONVENIDO EN EL CONTRATO.

Precisiones:

1.- Cabe recordar que los contratos a plazo fijo NO puede exceder más de un año, excepcionalmente de dos (Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste)

2.- Los contratos a plazo fijo se transforman en indefinidos:

– Si el trabajador continúa prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo.

– Por la segunda renovación del contrato a plazo fijo.

–  El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.

D.- CONCLUSION DEL TRABAJO O SERVICIO QUE DIO ORIGEN AL CONTRATO.

  El contrato de trabajo, entre otras menciones, debe contener “la determinación de la naturaleza de los servicios…” y en la medida que éstos sean finitos – por ejemplo: reemplazar a un trabajadora que está con descanso post natal, o pintar un determinado muro –, tendrá aplicación esta causal.

E.- CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. 

  Se trata de hechos imprevistos e incapaces de resistir. Habrá que analizar caso a caso para determinar su aplicabilidad (por ejemplo, un incendio, puede ser o no fortuito, dependiendo de si hubo o no culpa, etc.)

CAUSALES DEL ART. 160. (Antiguamente se les llamaba causales de “caducidad”)

  El contrato de trabajo termina, sin derecho a indemnización alguna, cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas – por el empleador –  que a continuación se señalan:

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones: Se trata de una falta de rectitud grave por parte del trabajador (no necesariamente debe constituir un delito)

b) Conductas de acoso sexual: Son requerimientos de carácter sexual no consentidos por quien los recibe, que amenacen o perjudiquen su situación laboral o posibilidades de empleo (Art. 2 Inc. 2 CT)

Estas conductas pueden verificarse a nivel de empleador a trabajador, o dentro de los propios trabajadores.

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa: Peleas y desordenes en el lugar de trabajo, contra el empleador u otro trabajador.

d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador:  Se trata de expresiones y conductas graves, que afecten la honra y dignidad del empleador.

e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña: Se trata de conductas graves que afecten la moral y las buenas costumbres, por ejemplo: que el trabajador llegue ebrio y drogado al trabajado, y realice actos de connotación sexual. 

2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

  Se sanciona de algún modo, la competencia desleal del trabajador con el empleador, y para que opere esta causal, es necesario que

  – Las negociaciones respectivas estén dentro del giro del negocio y,

  – que estén prohibidas por escrito en el contrato (De ahí que la doctrina señale que esta causal sería más bien un “incumplimiento de contrato”.)

3.- Ausencias del trabajador

  Hipótesis: 

a) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual periodo de tiempo.

  Cabe precisar que al empleador le compete probar la ausencia “injustificada”; que la expresión “dos días seguidos” significa que deben ser continuos (lunes- martes), por ejemplo viernes y lunes NO son días seguidos, y que se trata de un mes calendario.

b) La falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

4.- Abandono del trabajado por parte del trabajador, entendiéndose por tal:

a) La salida intempestiva (inoportuna) e injustificada del trabajador del sitio de la faena (no necesariamente de la empresa) durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente

B) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenida en el contrato

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o actividad de los trabajadores o a la salud de éstos.

6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías (“sabotaje”)

7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (Determinado por el tribunal.)

CAUSALES DEL ART. 161.

1.- Las necesidades de la empresa (Inc. 1 Art. 161)

  El empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.

  Cabe tener presente que la ley sólo se limita a señalar ejemplos; por lo tanto, el empleador podrá acreditar otras “necesidades de la empresa”.

2.- El desahucio.  (Inc. 2 Art. 162)

  Es la manifestación unilateral de voluntad del empleador, en orden a poner término al contrato de trabajo, sin invocar causa o motivo que lo justifique.

   El desahucio solo procede respecto de:

1.- Trabajadores que tenga poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración.

2.- Trabajadores de casa particular

3.- Trabajadores de exclusiva confianza del empleador, siempre que aquella emane de la naturaleza del cargo

AVISOS QUE DEBE DAR EL EMPLEADOR AL TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO.

  Dependerá de la causal invocada. Así distinguimos

1.- Caso de desahucio del empleador

  Debe dar un aviso escrito al trabajador con 30 días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización equivalente a la última remuneración mensual devengada. (Art. 161 Inc. 2)

  No es necesario que el empleador exprese causa o motivo.

2.- Caso del Art. 159 nº 4, 5 y 6 o cualquiera de las causales del Art. 160

  El aviso deberá ser comunicado por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causas invocadas y los hechos en que se funda. Esta  comunicación  se  entregará  o  deberá  enviarse,  dentro  de  los  tres  días  hábiles siguientes al de la separación del trabajador, salvo que se trate de la causal nº 6 del Art. 159, en cuyo caso el referido plazo será de seis días hábiles.

Además, dentro del mismo plazo, deberá  enviarse  copia del  aviso  a  la  Inspección delTrabajo (Tener presente que la Inspección del trabajado considera inhábil el día sábado para el computo de los plazos para estos efectos.) (Inc. 1, 2 ,3 del Art. 162 CT)

    Aquí no hay indemnización sustitutiva al aviso previo.

3.- Caso de las necesidades de la empresa

  El empleador debe dar un aviso al trabajado, con copia a la Inspección del Trabajo, a lo menos con 30 días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, una indemnización sustitutiva al aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. Este aviso deberá contener las causas invocadas y los hechos en que se funda (esto se desprende de la expresión “además” que utiliza el Inc. 4 del Art. 162 CT), y deberá indicar el monto de las indemnización que le correspondan al trabajador.

 Importancia de éste último aviso.

El Art. 169, señala que si el contrato termina por aplicación de la causal del Inc. 1 del Art. 161 (necesidades de la empresa), el aviso que da el empleador al trabajador supondrá una oferta irrevocable, (no puede retractarse) de pago de la indemnización por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo.

Cotizaciones provisionales en todos los avisos precedentes (Art. 162 Inc. 5 CT), conocido también como “LEY DE BUSTOS”.

El empleador deberá informar por escrito al trabajador, el estado del pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes que la justifiquen. En caso contrario, el despido NO producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

  Excepciones:

El contrato terminará producto del despido, no obstante NO estar pagadas las cotizaciones previsionales en los siguientes casos: 1.- Mutuo acuerdo de las partes. (Art. 159 nº 1) 2.- Renuncia del trabajador. (Art. 159 nº 2) 3.- Muerte del trabajador (Art. 159 nº 3) 4.- Caso del “autodespido” (Es una ficción en cuya virtud, el empleador obliga indirectamente al trabajador, por diversos motivos, a que éste ponga término al contrato.

  Convalidación del despido.

En el caso de que el empleador no cumpla con la obligación anterior y por tanto, el despido no produzca el efecto de poner término al contrato de trabajo – sino que éste continúa –, la ley faculta  lo faculta para convalidar el despido, mediante el pago de  las  imposiciones morosas al trabajador,  lo  que  comunicará  a  éste  mediante  carta  certificada  acompañada  de  la documentación  emitida  por  las  instituciones  previsionales  correspondientes,  en  que  conste  la recepción de dicho pago. Además, el empleador deberá pagar  las  remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha de despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. 

  Excepción: Caso de no exigibilidad de esta obligación:

  Con  todo, no  será exigible esta obligación del empleador, cuando el monto adeudadopor concepto de imposiciones morosas NO exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o de 2 UTM, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda. (Art. 162 Inc. 6 y 7 CT) Esta última norma  persigue dos objetivos:

1.- Si la deuda es pequeña, obliga al trabajador a demandar rápidamente al empleador, ya que en la medida que transcurre el tiempo, la deuda previsional irá aumentando.

2.- Incentiva al empleador a que pague rápido, pues si las imposiciones morosas no exceden  de la cantidad entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 UTM, y aquél paga dicho monto dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la notificación de la respectiva demanda, lo EXIME  del  pago  de  las  remuneraciones  y  demás  prestaciones  consignadas  en  el  contrato  de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envió o entrega de la comunicación respectiva al trabajador (De lo contrario, deberá pagar TODO.)

   Errores y omisiones en que se incurra con ocasión de los avisos y las facultades de la Inspección del Trabajo.

 Señala  la  ley  que  los  errores  u  omisiones  en  que  se  incurra  con  ocasión  de  estas comunicaciones que no  tengan relación con  la obligación del pago  íntegro de  las  imposiciones previsionales,  NO  invalidará  el  contrato  de  trabajo,  sin  perjuicio  de  las  sanciones administrativas que procedan de acuerdo al Art. 506 CT (Art. 163 Inc. 8 CT)

A la luz de esta disposición:

1.-  ¿Qué  ocurre  si  el  empleador  NO  comunica  al  trabajador  el  estado  de  pago  de  las cotizaciones  previsionales,  pero  las  pagó?  Se  le  aplican  las  sanciones  que  procedan,  pero  el contrato de trabajo termina, ya que las cotizaciones previsionales están pagadas.

2.- ¿Qué ocurre si el empleador efectúa la convalidación y, paga las cotizaciones previsionales pero NO  se  lo  comunica al  trabajador? Según  la  Jurisprudencia,  la  convalidación produce  el efecto  de  poner  término  al  contrato,  aunque  no  lo  comunique,  no  obstante  que  el  empleador quede sujete a las sanciones que procedan.

 La  Inspección del Trabajo, de oficio o  a petición de parte,  estará  especialmente  facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de las cotizaciones previsionales al momento del  despido.  Asimismo,  estará  facultada  para  exigir  el  pago  de  las  cotizaciones  devengadas durante el periodo comprendido entre  la  fecha del despido y  la  fecha de envío o entrega de  la respectiva comunicación al  trabajador. Las  infracciones a este  inciso se sancionarán con multa de 2 a 20 UTM. (Art. 162 Inc. 9 CT)

Caso especial de prescripción.

  De acuerdo al  Inc. 3 del Art. 510,  la acción para  reclamar  la nulidad del despido, por aplicación de  lo dispuesto en el Art. 162, prescribirá en el plazo de 6 meses contados desde  la suspensión de los servicios.

Deficiencias de la Ley de Bustos.

1.- Imprecisión en términos jurídicos

2.-  Como  consecuencia  de  lo  anterior,  entra  en  conflicto  con  las  demás  normas  del ordenamiento jurídico; concretamente con la nulidad.

3.- Es una ley inconclusa (La ley 20194 que intentó interpretarla,  no lo logró.)

  En este orden, encontramos una  serie de  ítems que evidencian el apartamiento que ha tenido esta ley con las reglas generales tradicionales:

1.- En cuanto a la nulidad:

La expresión: “acción de nulidad del despido”, significaría que el despido sería nulo, y resulta que en nuestra legislación sólo había nulidad de despido respecto de los trabajadores con fuero  (cuando  el  empleador  despedía  a  estos  trabajadores  sin  contar  con  la  autorización respectiva del tribunal del trabajo)

Si siguiéramos  la regla general, y en el evento de que el  tribunal acogiere  la acción de nulidad – y como la declaración de nulidad opera con efecto retroactivo –, aquél deberá ordenar la reincorporación del trabajador a sus labores.

¿Y qué ocurre con las remuneraciones pagadas por el empleador? Como el despido fue nulo, el trabajador se vería en la obligación de restituir dichas remuneraciones al empleador. 

Sin embargo, concluimos que en  la especie, estamos frente a una nulidad distinta; una nulidad sanción, y su efecto se  traduce en que SE SUSPENDE el contrato de  trabajo  respecto

del  trabajador,  no  obstante  que  el  empleador  deba  pagar  las  cotizaciones  y  demás remuneraciones hasta el momento de la convalidación. Cabe señalar, finalmente, que hay jurisprudencia en uno y otro sentido.

2.- En cuanto a la suspensión:

  Sabemos  ya  que  existe  una  suspensión  relativa  –  sólo  se  suspende  la  obligación  de trabajar  -,  pero  dicha    suspensión  no  tiene  por  finalidad mantener  la  relación  jurídica  laboral (efecto que es propio de  toda suspensión) sino que busca que durante este  lapso el empleador remunere  todo  lo  adeudado  y  convalida  finalmente  el  despido,  ya  que  en  éste momento,  el contrato no revive, sino que termina definitivamente.

3.- En cuanto a la convalidación: La convalidación entraña  la  idea de cumplir con ciertos requisitos o formalidad que se hubieren omitida, para que el despido adquiere plena eficacia (opera con efecto retroactivo). Sin embargo, siguiendo las reglas generales, según el Art. 1696 CC la ratificación correspondería al trabajador y no al empleador, ya que aquél es el titular de la acción.

4.- ¿Qué ocurre si el empleador nunca paga las cotizaciones previsionales? La  CS  señaló  que  la  obligación  de  pagar  las  cotizaciones  previsionales  y  demás remuneraciones, no podía extenderse más allá de 6 meses, contados desde la fecha del despido, por razones de equidad y seguridad jurídica. Sin embargo, la ley interpretativa 20194, señaló que el periodo de 6 meses era sólo para los efectos de entablar  la acción de nulidad del despido, y que  la obligación del empleador de pagar  las  cotizaciones  previsionales  y  demás  remuneraciones,  desde  el  despido  hasta  la convalidación, NO tiene plazo.

5.-¿Qué pasa con el término del contrato? En  la  práctica,  los  demandantes  suelen  pedir  la  nulidad  del  despido,  y  en  subsidio  la declaración  de  despido  injustificado,  indebido  o  improcedente,  con  las  correspondientes indemnizaciones. Sin embargo, frente a ello, la jurisprudencia ha señalado: Que si el despido es declarado nulo, no puede haber despido justificado, debido, ni procedente, y  algunos  fallos  han  ordenado  la  reincorporación  del  trabajador,  y  frente  a  la  negativa  del empleador, se ha ordenado el pago de las cotizaciones y remuneraciones correspondientes.

6.- Respecto a la causal  nº 4 del Art. 159 (Vencimiento del plazo)

 Existen fallos que señalan que en este caso en realidad no hay despido, sino que el empleador sólo le está avisando al trabajador que venció el plazo del contrato; sin embargo el Art. 162 CT, señala que en este caso el empleador también deberá informar por escrito al trabajador, el estado del pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes que la justifiquen. En caso contrario, el despido NO producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

  Referencia al orden en que se rinden las pruebas.

Según el Art. 454 CT, rendirá prueba primeramente el demandante, y luego el demandado.

  No obstante lo anterior, en los juicios sobre despedido, corresponderá en primera lugar al demandando la rendición de la prueba (empleador) debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones a que se refieren los Inc. 1 y 4 del Art. 162, sin que pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos del despido…

INDEMNIZACIONES AL TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1.- Indemnizaciones por falta de aviso o “sustitutivas del aviso”

 Se refieren a ella los artículos 161 Inc. 2 y 162 Inc. 4 CT, cuyo pago procede cuando el despido del trabajador, por desahucio o por necesidades de la empresa, se efectúa SIN el aviso de 30 días. 

  En cuanto a su monto, esta  indemnización asciende a  la última  remuneración mensual devengada del trabajador.

2.- Indemnización por años de servicio:

  Si el contrato hubiere estado vigente un año o más, y el empleador  le pusiera  término en conformidad al Art. 161 (necesidades de la empresa o desahucio) deberá pagar al trabajador (salvo  que  trabajador  de  casa  particular,  que  se  rige  por  otras  normas)  la  indemnización  por años  de  servicio  que  las  partes  hayan  convenido  individual  o  colectivamente,  y  a  falta  de estipulación, una equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y  fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador, con un  límite máximo de 330 días de remuneración.  ( o sea, equivalente a 11 años)  (Art. 163

CT.)

Observación: En todo caso, debe recordarse que aquellos trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981 tendrán derecho al pago de una indemnización por años de servicio, sin tope.

3.- Indemnización a todo evento:

  Encontramos dos:

A.) Indemnización a todo evento, de origen legal, para los trabajadores de casa particular.

Los trabajadores de casa particular, tendrán derecho, cualquiera sea la causa que origine la terminación del contrato, a una indemnización a todo evento,  que se financiará con un aporte del empleador (en una cuenta AFP especial), equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible.

La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de 11 años en relación con cada trabajador, plazo que se contará desde el 1º de Enero de 1991, o desde  la fecha de  inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior. El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos. (Art. 163 Inc. Final CT)

B.) Indemnización a todo evento, de origen contractual, para todos los trabajadores, salvo los de casa particular:

Las partes podrán, a contar del inicio del séptimo año de la relación laboral, sustituir la indemnización por años de servicio, por una indemnización a todo evento, en lo que se refiera al lapso posterior a los primeros seis años de servicio, hasta el término del undécimo año de la relación laboral.

El pacto de la indemnización sustitutiva deberá constar por escrito y el aporte no podrá ser inferior al equivalente a un 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo. (Art. 164 CT)

Observaciones:

– En el caso de los trabajadores contratados antes del 14 de Agosto de 1981, no tienen el tope de los 11 años. (Art. 7 transitorio CT)

– A este tipo de indemnización también se le llama “sustitutiva”; ya que reemplazaban a

la establecida en el contrato individual o colectivo.

  – Este  tipo  de  indemnización  presenta  ventajas  tanto  para  el  trabajador,  como  para  el empleador:

Para el trabajador, porque se paga a todo evento, esto es, con motivo de la terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la causa que la origine.

 Para el empleador, porque puede sacar pasivo con anticipación, y pagar sólo el 50% de la indemnización. 

– podrán suscribirse uno o más pactos que se refieran a periodos de servicios anteriores a su fecha, siempre que no afecten la indemnización legal que corresponda por los primeros seis años de servicio, conforme a lo dispuesto en el Art. 163.

El  empleador  deberá  efectuar  un  aporte  (en  una  cuenta  especial AFP)  no  inferior  al 4,11% de  la última remuneración mensual de naturaleza  imponible (o sea,  la que el  trabajador percibía al momento del pacto, por cada mes de servicios que se haya considerado en el pacto. Este aporte se calculará hasta por una  remuneración máxima de 90 UF y deberá efectuarse de una  sola  vez,  conjuntamente  con  las  cotizaciones  correspondientes  a  las  remuneraciones devengadas en el primer mes de vigencia del pacto.

Características de la indemnización a todo evento.

1.-  NO  es  una  indemnización  previsional,  la  paga  el  empleador  y  su  origen  es  contractual (Aunque tendrán el carácter de cotizaciones previsionales para el efecto de su cobro)

2.- Los fondos depositados por el empleador en la cuenta especial AFP, sólo podrá ser girados una vez que el trabajador acredite que ha terminado el contrato de trabajo (No es necesario que lo haga mediante el finiquito, aunque las AFP en la práctica lo exigen)

3.-  Dichos  fondos  son  por  regla  general  inembargables.  Excepcionalmente  lo  son,  una  vez terminado el contrato de  trabajo y  sólo en  los casos de Art. 57  Inc. 2  (Pensiones alimenticias debidas  por  ley  y  decretadas  judicialmente,  defraudación,  hurto  o  robo  cometidos  por  el trabajador  al  empleador  en  el  ejercicio  de  su  cargo,  o  de  remuneraciones  adeudadas  por  el trabajador a personas que hayan estado a su cargo: sólo podrá embargarse hasta el 50%)

4.- En caso de muerte del trabajador, los fondos de la cuenta especial se pagarán al cónyuge, a los hijos o a los padres del fallecido, unos a falta de otros, hasta un tope de 5 UTA. El saldo, si lo hubiere, incrementará la masa de bienes de la herencia. 5.-  Los    aportes  que  efectúe  el  empleador,  siempre  que  no  excedan  de  un  8,335  de  la remuneración  mensual  de  naturaleza  imponible  del  trabajador,  NO  constituirán  renta  para ningún efecto tributario y el retiro de ellos, NO estará afecto a impuestos.

6.- En  caso  de  incapacidad  temporal  del  trabajador,  el  empleador  deberá  efectuar  los  aportes sobre el monto de los subsidios que perciba aquél.

7.- Las Administradoras  de  fondo  de  pensiones  (AFP)  podrán  cobrar  una  comisión  sobre  los depósitos que se efectúen en estas cuentas (Art. 165 CT)

BASE DE CALCULO de todas las indemnizaciones.

La BASE DE CALCULO de todas las indemnizaciones, es de 90 UF por mes.

Sin embargo,  las partes podrán pactar expresamente por escrito que NO habrá  tope,  lo que  es  posible  en  atención  a  que  los  derechos  que  establecen  las  leyes  laborales  son renunciables para el empleador.

IMPUGANCION DEL DESPIDO

El artículo 168 del CT es la norma que regula la acción que se le reconoce al trabajador para poder impugnar judicialmente el término de su contrato de trabajo. 

En este  sentido, el  Inc. 1 de  la  referida disposición establece que: «El  trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159,

160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya  invocado ninguna causal  legal, podrá  recurrir al  juzgado competente, dentro del plazo de 60 días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare…

En este caso, el juez ordenará el pago de las siguientes indemnizaciones:

1.-Indemnizaciones  a  que  se  refiere  el  Inc.  4  del  Art.  162  (falta  de  aviso  cuando  la  causal invocada sea las necesidades de la empresa)

2.- Indemnizaciones de los Inc. 1 y 2 del Art. 163 (indemnización por años de servicio), según correspondiere, AUMENTADA ésta última (recargada) según las siguientes reglas:

– En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del Art. 161 (necesidades de la empresa o desahucio)

– En un 40%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del Art. 159 o no se hubiera invocado ninguna causa legal.

– En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del Art. 160.

– En un 100%, si el empleador hubiere invocado las causales números 1, 5 y 6 del Art. 160 y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal.

Plazo: Es 60 días hábiles contados desde la separación. 

  Sin embargo, dicho plazo se suspenderá cuando dentro éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de  las causales  indicadas, ante  la  Inspección del Trabajo. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido el trámite. No obstante, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos 90 días hábiles desde la separación del trabajador (Art. 168 Inc. Final.)

Tribunal competente: Corte de Apelaciones.

 Naturaleza del plazo: Es de caducidad, y por tanto, si la acción es interpuesta fuera de plazo, debe ser rechazada de oficio.

Observación: Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato establecidas en el Art. 159 y 160 no han sido acreditadas, se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el Art. 161, en la fecha en que se invocó la causal, y habrá derecho a los aumentos que correspondan (Art. 168 Inc. 4)

Caso del Art. 169.

  Este  artículo  señala  que  si  el  contrato  termina  por  aplicación  de  la  causal  del  Inc.

Primero del Art. 161 (necesidades de la empresa), se observarán las siguientes reglas:

1.- La comunicación que efectúe el empleador al trabajado de acuerdo al Inc. 4 del Art. 162 (la cual  debe  indicar  el  monto  total  a  pagar)  supondrá  una  oferta  irrevocable  del  pago  de  la indemnización por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, en su caso.

2.- El empleador está obligado a pagar dichas indemnizaciones en un solo acto al momento de extender  el  finiquito  (es  decir,  al  contado  y  al  término  del  contrato),  sin  embargo,  las  partes podrán  acordar  el  fraccionamiento  del  pago,  en  este  caso,  las  cuotas  deberán  consignar  los intereses y reajustes que correspondan Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo, y el simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa.

3.-  Si  tales  indemnizaciones  no  se  pagan  al  trabajador,  este  podrá  recurrir  al  tribunal  que corresponda, para que  en procedimiento  ejecutivo  se  cumpla dicho pago, pudiendo  el  juez  en este caso, incrementarlas hasta un 150%.

ACOSO SEXUAL.

  El Art. 168 Inc. 3, señala que en el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que haya cumplido con su obligación en los términos que señala el Art. 153, Inc. 2 y el título IV del libro II, NO estará afecto al RECARGO de las indemnizaciones, que el Inc. 1, del mismo Art. 168, dispone.

Precisiones.

1.- Se entiende por acoso sexual, a requerimientos de carácter sexual no consentidos por quien los recibe, que amanecen o perjudiquen su situación laboral o posibilidades de empleo (Art. 2 Inc. 2)

2.-El Art. 153 Inc. 2, referente al reglamento de la empresa, señala que las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes… estarán obligados a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores… Especialmente se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respecto entre los trabajadores. Además, cabe tener presente que una de las tantas disposiciones que debe contener el reglamento interno, según el Art. 154, es “el procedimiento a que se someterá la aplicación y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual” (Nº

12.)

3.- El Título IV del libro II Contiene normas sobre la investigación y sanción del acoso sexual

(Art. 211 – A y SS.)

  – En caso de acoso sexual, la persona afectada deberá hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o la Inspección del trabajo (Art. 211 – A)

  – Recibida la denuncia, el empleador deberá adoptar las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados, tales como la separación de los espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada, considerando la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo. 

  En caso de que la denuncia sea realizada ante la Inspección del Trabajo, ésta sugerirá a la brevedad la adopción de aquellas medidas al empleador (Art. 211 – B)

–  El empleador dispondrá la realización de una investigación interna de los hechos o, en el plazo de 5 días, remitirá los antecedentes a la Inspección del Trabajo.  En cualquier caso la investigación deberá concluirse en el plazo de 30 días.

Si se optare por una investigación interna, ésta deberá constar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo (Art. 211 – C)

  – Las conclusiones de la investigación realizadas por la Inspección del Trabajo o las observaciones de ésta a aquélla practicada en forma interna, serán puestas en conocimiento del empleador, el denunciante y el denunciado (Art. 211 – D)

  – En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los siguientes

15 días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan (Art. 211 – E)

LOS TRABAJADORES CON FUERO.

Concepto de fuero:

Es un derecho o garantía que tienen ciertos trabajadores en razón de su situación, estado

o cargo, de que el empleador no puede poner término a su contrato de trabajo, sin previa autorización de los tribunales del trabajo, y solo en virtud de ciertas causales señaladas en la ley.

Causales:

El Art. 174 CT, dispone que “en el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quién podrá concedérsela en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del Art.

159 y en las de Art. 160…”

Por tanto, las causales son:

–  Art. 159 nº 4 y 5 (vencimiento del plazo convenido en el contrato y conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, respectivamente)

–  Art. 160.

En estos casos, el empleador podrá solicitar el desafuero. A contrario sensu, en los casos

Art. 161 (desahucio o necesidades de la empresa) NO podrá hacerlo.

Formas en que el empleador puede pedir el desafuero:

–  Como medida prejudicial

–  Durante la secuela del juicio.

Observaciones.

  1.-  El juez podrá decretar en forma excepcional y fundadamente, la separación provisoria del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración.

  2.- Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará de inmediato la reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones y dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados correspondientes al periodo de suspensión, si la separación se hubiere decretado sin derecho a remuneración.

3.- El periodo de suspensión se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales

  4.- Están sujetos a fuero, por ejemplo: la trabajadora durante el periodo de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, los trabajadores en caso de muerte de un hijo o cónyuge, etc. 

TERMINO DEL CONTRATO POR EL TRABAJADOR.

1.- LA RENUNCIA: 30 días de anticipación, a lo menos (Art. 159 nº 2)

Formalidades.

1.- Debe constar por escrito

2.-  Debe  ser  firmados  por  el  interesado,  por  el  presidente  del  sindicato  o  el  delegado  del personal o sindical.

3.- O bien, debe ser ratificada por el trabajador ante el inspector del trabajo (o notario público de la  localidad,    oficial  de  registro  civil  de  la  respectiva  comuna  o  sección  de  comuna,  o  el secretario municipal correspondiente.)

Excepción.

  No es necesario cumplir con estas formalidades, en el caso de contratos de duración no superior a 30 días, 

Contra excepción. 

Se verifica cuando dichos contratos, se prorrogaren por más de 30 días o que, vencido este plazo, el trabajador continúe prestando servicios al empleador con conocimiento de éste.

  Cabe precisar, con todo, que si el trabajador, no da aviso a su empleador con 30 días de anticipación, la ley no establece sanción alguna, sino que el empleador solo podría demandar perjuicios. De allí que un trabajador puede renunciar perfectamente sin previo aviso.

Observación.

  Cuando el contrato de trabajo termina por esta causal, el trabajador NO tiene derecho a indemnización por años de servicio, salvo que se hubiere pactado en forma expresa (generalmente en contratos colectivos)

2.- EL AUTO DESPEDIDO O DESPIDO INDIRECTO: El trabajador podrá poner término al contrato, cuando el empleador incurre en alguna de las causales de los números 1, 5 o 7 del Art. 160.    Precisiones:

1.- En este caso, el trabajador, dentro del plazo de 60 días hábiles, contados desde la terminación, podrán solicitar al juzgado respectivo que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el Inc. 4 del Art. 162 (falta de aviso en caso de necesidades de

la empresa) y en los Inc. 1 o 2 del Art. 163 (indemnización por años de servicio), aumentadas de la siguiente manera: – En un 50% en el caso de la causal del número 7; -Hasta un 80% en el caso de las causales de los números 1 y 5.

2.- Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a) y b) del nº 1 del Art. 160, el trabajador podrá reclamar del empleador, simultáneamente, las otras indemnizaciones a que tenga derecho.

3.- Cuando el empleador no hubiere observado el procedimiento establecido en el título IV del Libro II, responderá en conformidad a lo señalado precedentemente (Este es el caso de la denuncia de acoso sexual de un trabajador a otro y el empleador no observa el referido procedimiento.)

4.- El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados

5.- Si el tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste. (y por tanto, no tiene derecho a indemnización)

6.- Si el trabajador hubiere invocado la causal de la letra b) del nº 1 del Art. 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar perjuicios al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan.

ULTIMA REMUNERACION DEVENGADA.

1.- Según el Art. 172, Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

Por lo tanto, la última remuneración mensual comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, a los cual se incluye: 

    – Las imposiciones y cotizaciones de previsión  o seguridad social de cargo del trabajador

    – Las regalías o especies avaluadas en dinero.

Se excluye: 

    – La asignación familiar legal,

     – Los pagos por sobre tiempo (horas extraordinarias) 

    – Los beneficios o asignaciones que se otorgue en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad.

2.- Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario.

3.- Con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la base de cálculo.

Comentarios.

  A)- Que en el concepto se incluya “las cotizaciones de previsión o seguridad social” es algo lógico, ya que casi todas ellas son siempre de cargo del trabajador (se les descuentan) salvo las cotizaciones de la ley de accidentes de trabajado y de enfermedades profesionales, que son de cargo del empleador.

B)-  La ley señala que no se considerarán los beneficios o asignaciones que se otorgue en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad:

Por lo tanto, deberían se incluirse los beneficios o asignaciones que se otorguen mensualmente; así entonces

¿se incluyen las asignaciones como movilización o colación que se pagan mensualmente, y que el trabajador está percibiendo al término del contrato? La jurisprudencia en un comienzo señaló que no. Pero esta disposición es posterior, y luego, la jurisprudencia cambió de opinión, expresando que sí se incluían en la última remuneración devengada.

Con todo, la jurisprudencia, finalmente, volvió a sustentar su parecer inicial (actual).

Argumentos sustentados por la jurisprudencia para NO considerarla incluida en la última remuneración devengada:

– El Art. 41 señala expresamente que NO constituyen remuneración  

– De aceptarse lo contrario, significaría que una asignación que no ha tenido el carácter de remuneración durante el tiempo en que estuvo vigente el contrato, lo adquiera por la sola circunstancia que se haya puesto término al mismo, conclusión que no resulta coherente con el contexto de la legislación laboral.

Argumentos sustentados por la jurisprudencia para CONSIDERARLA incluida en la última remuneración devengada:

– Si se pagaban mensualmente y el trabajador las percibía al término del contrato, cumplen con las exigencias del Art. 172 para entender comprendidas en la última remuneración devengada.

– el Art. 172 reviste una naturaleza fáctica o pragmática, ya que alude a “toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador..” y por tanto, la regla general es incluir toda suma de dinero que al momento del término de la relación laboral cumplan con ese mandato, siendo las excepciones, de carácter taxativos, establecidas por la misma norma.

INCOMPATIBILIDAD DE INDEMNIZACIONES

  El Art. 176, indica que la indemnización que deba pagarse en conformidad del Art. 163 será incompatible, con toda otra indemnización, que por concepto de término del contrato o de los años de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente.   Es decir, el trabajador debe optar por una u otra indemnización.

REAJUSTE DE LAS INDEMNIZACIONES

  El Art. 173, señala que las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, se reajustarán conforme a la variación que haya experimentado el IPC, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que se puso término al contrato, y el que antecede a aquel en que se efectúe el pago. 

  La indemnización así reajustada, devengará también el máximo interés permitido para operaciones reajustables.

Comentario: No está demás tener presente, que el Art. 63 consagra una idea absolutamente semejante al precepto recién señalado.

EL FINIQUITO.

Concepto: Es una convención suscrita por el empleador y el trabajador con motivo de la terminación del contrato de trabajo, en la que se deja constancia de ello y del cumplimiento de las obligaciones emanadas de él para las partes, sin perjuicio de las excepciones y reservas que alguna de ellas haga al momento de la suscripción con conocimiento de la otra.

Formalidades.

  El finiquito debe tener las mismas formalidades que la renuncia y el mutuo acuerdo. En ese orden, y según el Art. 171, estas formalidades son:

1.- Debe constar por escrito

2.- Debe ser firmado por el trabajador y empleador

3.- Debe ser firmado por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical

4.- O bien, ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo (o notario público de la localidad,  oficial de registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna, o el secretario municipal correspondiente – en calidad de ministros de fe  –.)

Excepción: No es necesario cumplir con estas formalidades, en el caso de contratos de duración no superior a 30 días.

Contra excepción: Se verifica cuando dichos contratos, se prorrogaren por más de 30 días o que, vencido este plazo, el trabajador continúe prestando servicios al empleador con conocimiento de éste.

Importancia de estas formalidades:

A)- Si se cumplen con ellas, el empleador podrá hacer valer el día del despido

b)- Si no cumple con todas estas formalidades (por ejemplo, solo firmó el trabajador), este documento podrá servir al empleador como un comprobante de pago de una obligación en dinero.

c)- El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno de los demás ministros de fe  señalados precedentemente, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él.

Precisiones.

1.- Los ministros de fe, previa ratificación del finiquito, deberán requerir al empleador para que acredite el pago de las obligaciones previsionales (cotizaciones provisionales, de salud y de seguro de cesantía) hasta el último día del mes anterior al despido. 

2.- En caso de no acreditarse lo anterior, los ministros de fe deberán dejar constancia de que el finiquito no produce el efecto de poner término al contrato de trabajo.

Cabe tener presente que el legislador comete un error de redacción,  ya que el finiquito

NO pone término al contrato, sino que en él se deja constancia de ese hecho, por lo tanto,  la norma debería haber dicho que “en el finiquito se dejará constancia que no se ha puesto término al contrato de trabajo”.

3.- No existe ninguna norma que obligue a firmar un finiquito

EFECTO TRIBUTARIO DE LAS INDEMNIZACIONES.

 a) Las indemnizaciones por término de funciones o contratos de trabajo establecidas en la ley, las pactadas en los contratos colectivos de trabajo o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, NO constituirán renta para ningún efecto tributario. 

b) Sin perjuicio de lo anterior, cuando por terminación de funciones o de contrato de trabajos, se pagaren además otras indemnizaciones (aparte de las mencionadas anteriormente), deberán sumarse éstas a aquéllas, con el único objeto de aplicarles – a las otras  – lo dispuesto en el nº 13 del Art. 17 de la LIR.

Observación:

 Cabe  recordar  la  incompatibilidad  del Art.  176,  en  orden  a  que  el  empleador  no  está obligado a pagar más de una  indemnización por concepto del  término de contrato de  trabajo o de los años de servicio que pudiere corresponderle al trabajador, cuando aquél concurra total o parcialmente en su pago. 

Ahora, bien, nada obsta a que el empleador pueda pagar indemnizaciones voluntarias y en ese evento, éstas tendrían que sumarse a las que señala el Art. 178, para hacer efectivo el nº 13 de Art. 17 de la LIR.

TERMINO DEL CONTRATO POR PRACTICAS ANTISINDICALES.

  Al respecto hay que distinguir entre trabajadores con fuero, y trabajadores sin fuero.

1.- Trabajadores con fuero (292)

  En esta materia, los trabajadores gozan de los siguientes fueros:

a.- Fuero antes de formar el sindicato, que los ampara precisamente para formarlos.

b.- Fuero de los dirigentes sindicales.

c.- Fuero de los candidatos a dirigentes sindicales.

d.- Fuero de los delegados sindicales

Caso en que el contrato termina por una practica antisindical o desleal.

e.- Fuero durante la negociación colectiva

   Si  un  trabajador  que  se  encuentre  amparado  por  alguno  de  dichos  fueros,    ha  sido despedido producto de una práctica antisindical o desleal:

 – El juez deberá disponer la inmediata reincorporación del trabajador a sus labores, y el pago de las  remuneraciones  y  demás  prestaciones  derivadas  de  la  relación  laboral  durante  el  periodo comprendido entre la fecha del despido y aquella en que se materialice la reincorporación, todo ello, bajo apercibimiento de multa de 50 a 100 UTM. 

–  Para  dar  cumplimiento  a  lo  anterior,  el  tribunal  señalará  en  la  resolución  que  decrete  la reincorporación, el día y hora en que ésta se deberá cumplir y el  funcionario que  la practicará (que  puede  ser  un  funcionario  de  la  Inspección  del  Trabajo.)  Asimismo,  dispondrá  que  se acredite  dentro  de  los  5  días  a  la  reincorporación,  el  pago  de  las  remuneraciones  y  demásprestaciones adeudadas. (Art. 292)

 –  En caso de negativa del empleador, a dar cumplimiento cabal a la orden de reincorporación o ante  una  nueva  separación  o  no  pago  oportuno  y  debido  de  las  remuneraciones  y  demás prestaciones  laborales,  el  tribunal  hará  efectivo  el  apercibimiento,  sin  perjuicio  de  sustituir  o repetir el apremio hasta el obtener el cumplimiento íntegro de la medida decretada. Contra estas resoluciones no procede recurso alguno. 

2.- Trabajadores sin fuero (294)

 Si un trabajador que NO se encuentre amparado por fuero, ha sido despedido producto de una práctic antisindical o desleal:  

   Dicho despido no producirá efecto alguno, y el trabajador podrá optar entre la reincorporación decretada por el tribunal  o el derecho a la indemnización a que se refiere el Inc.  4  del  Art.  162  y  la  establecida  en  el  Art.  163,  con  el  correspondiente  recargo  de conformidad a lo dispuesto en el Art. 168 y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez,  la  que  no  podrá  ser  inferior  a  seis  meses  ni  superior  a  once  meses  de  la  última remuneración mensual.